摘要:  吴英案引发了人们对司法和民意关系的探讨。许多学者坚持“司法的归司法，舆论的归舆论”，从而认为民意不得干预司法审判。其实，这一司法伦理规则仅适用于立法公正、司法独立的情形。从历史发展的维度来看，司法并非与民意天然隔绝，随着民主、法治化的进程，司法伦理规则逐步确立并完善。中国目前仍处于形式法治初创时期，不应一味机械模仿成熟法治国家的司法伦理规则，否则最终落得邯郸学步、南橘北枳的结局。

关键词:  民意；司法；司法职业伦理；民主；法治

2006年4月，浙江省东阳市歌山镇塘下村人吴英成立了东阳本色商贸有限公司，随后注资5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司，系该公司法人代表。2007年3月16日，吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。对此，社会舆论一边倒地为吴英喊冤。面对汹汹的民意，该案的审理历时竟达两年半有余，最终于2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案。2012年1月18日，浙江省高级人民法院审裁定驳回吴英的上诉、维持对被告人吴英的死刑判决。二审判决一经做出，立即引发海内外舆论广泛关注，呼吁刀下留人的声音铺天盖地，一如当时药家鑫案一片喊杀声，经微博、网站、报刊等媒体的发酵作用，这宗普通的个案也迅速演变为一起公共事件。这第二波高潮社会舆论一边倒地认为吴英罪不至死、甚至无罪。2012年4月20日，最高人民法院认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审理。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

纵观社会舆论对吴英案的汹汹评价，虽然与以往舆情指向一样也具有多元的、发散式的特质。但此番舆论明显地将焦点投射在社会公平、司法公正、死刑改革、金融垄断、民间融资等方面，可将其从四个维度予以解读，即道德评判[1]、事实评判、司法评判和制度评判。 司法评判对此番舆情走向高潮起了推波助澜的作用，虽然从法律专业角度的各种评析均是基于事实和法律适用缜密为之，但是所得出结论却大相径庭。究其原因，在于对案件评判的价值观不同以及对司法与民意理解迥异的差异所致。

一、民意（舆论）与司法（判决）

纵观各国司法实践，民意在不同程度上影响司法裁判，这早已是一不争之事实。近年来，随着改革步入深水区，我国民意左右司法裁判层出不穷，涌现出了诸如刘涌案、邓玉娇刺死官员案、许霆案、药家鑫杀人、李昌奎再审改判死刑案等众多典型性的案件。在“”[1]的审判理念指导下，“让人民满意是法院的永远追求”[2]应运而生，司法迎合民意之风弥漫在整个神州大地，民意影响甚至吞噬司法的趋势愈演愈烈，司法的公信力备受质疑、降到了历史最低点。我们不禁要问：民意（舆论）与司法（判决）究竟是何种关系？当下，我们应如何对其之间的关系做出准确的定位？

民意的含义包罗万象，它涵盖了从民众对一般事物看法的大众民意到立法过程中的立法民意以及政治过程中的民意到涉及案件审理过程中民众的看法等。因此，首先要明确影响司法的民意究为何指。实际上，确影响司法的所谓民意也称“公众判意”[3]、“涉案民意”，它是大众民意的一种，是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。[4]6

那么，民意可否影响司法？从理论上而言，主权在民是现代社会的基本假设，主权的终极来源是人民。因此，隶属于主权的司法权的正当性与合法性最终也来源于人民、受制于人民。从另一方面，国家权力由立法权、行政权和司法权构成，有民主选举出的民意代表构成的立法机关的主要职责即是制定按照民主程序创制的法律，法律体现了公意，而司法机关负责忠实地执行立法机关制定的法律，由此而言，司法权也受制于民意、积极回应民意。但是，由于司法权在本质上是一种基于专业知识谨慎而为的判断权 [2]，司法必须在很大程度上与民意保持距离，民意必须透过正当的途径方可对司法施加有限的影响。

从历史的角度审视，司法（审判）权与民意的互动关系大体经历了从民意规则到法律优先规则再到法律唯一规则三个阶段。[4]6在初民社会，审判唯民意之马首是瞻。在步入法律职业化的近现代进程后，这种唯民意是从的落后司法理念被抛弃，取而代之的是职业主义理念与民主主义理念。[3]

在职业主义理念引导下，人们开始强调法律的自治性品格，认为法律只不过是民意（民众的普遍社会要求和社会的普世价值）的抽象与规范性表达而已，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待；”[5]法律已超越民意而有其独特的体系、逻辑和术语。作为基于判断权而存在的司法对法律的适用因而也具有了封闭性或者自足性，其职能是将涉争事实与现有法律规则进行对号入座式的技术性演绎。因为“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’(self-reference)的‘系统’，法律本身具有内在确定性，法官可以依凭自己的理性独立‘理解’和适用法律，无须求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”。[6]4在民主主义（推向极端将滑向民粹主义（populism）的渊薮）理念之下，民意不仅是立法的风向标也是左右司法的标尺。如前所述，司法的法律适用的实质合法性、政治正当性决定了民意成为判断裁判是否公正的重要标准。于是乎。便出现了此种景象：“为了对正义问题作出决定，应寻找尽可能广泛的民意基础，也就是说要从尽可能多的人的法感受，以及以此为基础的，可为大多数人接受的正义观念当中去寻找”。[7]21-22但是，这种所谓的“可为大多数人接受的正义观念”民意“作为一个标准却是不无问题的，它不能被简单地等同于表面上的多数意见。这种多数意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的‘从众意见’”；[7]24而且，这种民意往往是非理性的、极具情绪化，时常出现与法律的规范性相冲突而具有反法律性。现实中，民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义有所削弱，[8]47从而弱化对司法的权威。因此，人们须以理性的方式去感知它，而不能为非理性的情绪所遮蔽，“将合意过程引上理性的正义考量的轨道”，司法本身对于民意要保持适度的警惕与距离。

因此，民意又是一把双刃剑，如果不能把握，它将会伤及司法，同时也伤及民意自己。所以，无论司法存在多大的问题，都断不能废除或者削弱其应有的功能并坚决树立其应有的权威，因为它是人类迄今为止被证明的最具普世价值的纠纷解决方式。[9]124在法律职业化进程初始阶段，司法（审判）纵然遵循着法律优先规则，逐步树立“司法的归司法，舆论的归舆论”的原则，但是其间职业主义理念与民主主义理念始终在博弈，即便发展到法律职业化高度发达以法律唯一审判规则的阶段，出于对司法专横的担忧，民主主义仍有市场。然而，法律之上与司法之上已成共识并逐步演化为强有力的社会信念的情势下，司法始终秉持司法独立、恪守专业理性、对民意保持适度的距离乃明智之举。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法，如通过“遵循先例（stare decisis）”、“陪审团”、“法庭之友(Amicus Curiae)”等制度的建立和完善对民意予以适限制度和考量。[4]

此外，法律职业化是伴随着民主、法治的进程而不断演进，法治的践行与立法的民主是法律高度职业化的前提，民主主义仅仅是对法律职业主义既有弊端的有限矫正，一旦矫枉过正，司法必然龟缩于唯民意是从的鸵鸟策略而侵蚀步履维艰的司法独立进而摧残法律职业化。

处于转型时期的中国，法律职业化姗姗而来却又步履蹒跚，法律尚未树立足够的权威，司法也未能赢得起码公信力，民意与司法之间的良好沟通制度依旧让人望眼欲穿。在此背景下，对制度的不满必然透过特定的途径迸发来宣泄个体的正义感。以吴英案为例，其焦点投射的是社会公平、司法公正、死刑改革、金融垄断、民间融资等与民众利益攸关重大问题。以此观察，“吴英”并不是一个人，吴英案只是压抑了太久的社会情绪的导火索。与其说媒体和学界的呼吁在是为吴英的免死而奔忙，倒不如说这是公共舆论在为推动社会公平和司法公正而努力。[10]于是，民意（舆论）影响并司法（判决）便具有了正当性， 在维稳的政治指挥棒之下，[5]毛泽东提出的“一切为了群众、一切依靠群众，从群众中来、到群众中去”论调重获新生、粉墨登场，司法据此高举着“以社会和人民群众的感觉为依据”的旗帜刻意迎合民意的举措也似乎因获得了政治正确性而变得顺理成章。

二、法律人如何面对未生效判决

民意（舆论）可以在一定限度内影响司法评判，民意是否包括法律人的评判？

首先，法官不得对未生效的判决品头论足已成为共识。法官包括经审法官或者经审法院的法官、未生效判决的上级法院的法官——上诉审的法官（包括死刑复核的最高人民法院的法官）、与案件无关的一般法官，[11]当然也应包括设立了新闻发言制度的法院新闻发言人。司法以其中立和专业理性来确保判决的公正性，因此涉案法官严格恪守“判决之外，法官无语”的司法伦理，仅在判决书中展现自己对涉争案件的推理并作出结论，否则会破坏司法公信力、有辱司法尊严。对于其他与案件无关的一般法官，无论何种情形，也不得随意评判。因为，“如果同级法官公开批评别人的判决愚蠢、错误、不合理，别人会认为司法机关之间存在分歧，法律适用不够统一；如果力挺某个争议性判决，又容易令民众感觉法官们只讲袍泽之谊，不辨真相是非。更可怕的是，如果下级法院还在审判，上级法院法官就急于表态，显示立场，还可能起到干扰审判，未审先定的效果。”[12]32因此，美国各州均要求法官不得对未生效判决发表公开评论，而且鉴于这种行为“有害于公众对司法机关的尊重”，相关法官还要受到相应的处罚。[12]32我国也有类似的规定，《法官职业道德基本准则》第45条规定：“法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑”。

其次，法律职业共同体内的其他人员，虽没有对法官式的要求严格，但也应恪守一定的司法伦理规则而不得擅自对未生效判决妄加不当评论。如在美国，无论律师、检察官还是法官，都属于法律职业共同体，行为受全国或州一级的司法伦理规则约束。这些规则，包括《美国法律人协会专业行为规则》《加州专业行为规则》，等等。事实上，限制这些主体的法庭外言论，也主要仰仗司法伦理规则。违反者，轻则会被警告、罚款，重则会被吊销证照、开除公职。[12]31由于律师是为了维护当事人利益而不能苛求其保持客观或中立，因此，司法伦理仅对参与诉讼的律师的庭外言论做出适度的限制，要求相关言论不得对司法程序造成“重大偏见的高度可能”。这是美国1991年“金泰尔诉内华达州律师公会案”中被明确的司法伦理规则，随后以成文的形式固定下来。[6]

最后，法学教学研究人员（姑且称之为法学家）能评判未生效判决？有学者认为，从比较法的角度来看，没有看到哪一个国家限制法学家评论未生效判决。[11]其实不然，法学家是法律职业共同体最重要的组成成员，作为职业共同体之一分子必要要遵循一定的职业伦理，否则无以维系共同体的存在和发展。这种职业伦理往往不是已成文的规则出现的，多以约定俗成并长期传承的伦理规则约束。由于法学家以其精深的专业背景及在社会中所受信赖与尊重的特殊性，其言辞若不当则极易误导摇摆不定的社会舆论、使公众迷信盲从，进而对社会公正、司法公信力造成巨大的杀伤力，因此，他们不能对介入未生效裁判的评判。正如有人指出的那样，就像法官不能滥用司法裁判权力一样，法学家也应当谨慎行使手中的话语权，对未生效裁判信口开河无异于给予烈性社会火上浇油。[13]

综上所述，法律人应尽可能坚持坚持以“司法的归司法，舆论的归舆论”为核心展开的职业操守，不曲意迎奉汹汹的民意，否则会落入“恶法亦法”的窠臼，不仅对法律职业化百弊无利，而且将使司法与民意渐行渐远。一如《恐怖的法官》所描述的那样，整个纳粹时期的司法界，都在鼓吹在处理案件的时候，要“作出符合纳粹法律秩序与政治领导阶层的价值判断”，强调纳粹刑法“更为关注的不是法律规则的明确性，而是实质的公正”。[14]甚至，还有法学家提出，要用“用法律背后的意旨”，来任意解释法律条文。[15]纳粹帝国的法律人背离其所孜孜以求的公平正义理念，转而以其精湛的专业知识为纳粹罪恶实力推波助澜，上演了一出人间恐怖剧，最终沦为法律人的耻辱。

我们还应看到，“司法的归司法，舆论的归舆论”这一基本司法伦理规则的适用是有前提的，即它仅适用于法治受到追捧、司法基本独立之情形。在一个法治健全的社会里，司法独立意味着法官独立审判的时候只忠于法律和良心。法官不可以听命于任何权力，法官也不应当听从汹汹的舆论，法官要展现出自己的专业理性，这是在经过了长期的法律知识、判例和逻辑熏陶之后培养出来的职业理性。……如果司法判决抛弃专业理性跟随公共舆论，不知道要制造多少让人追悔莫及的冤案。在一个法治健全的社会里，司法的归司法，舆论的归舆论。舆论在于表达自我情感，表达社会情绪，自由表达没有错。法官的判决则要忠于法律和良知，不仅要独立于权力，而且面对汹汹舆论的时候亦当坚守法治的理念，这是法官的义务。[16]在法治尚未建立的专制社会中，立法不平等且不公正、司法不独立，法律人被工具化，要么出现“欧洲的封建时代是不允许公众舆论评议和质疑司法审判的，未决和已决的都不行”[17]的景象，要么出现中国以“衡情度理”为方法以“法本原情”为原则的迎合民意的境况。因此，在当下我国形式法治仍处襁褓之中、司法尚不独立的背景下，既要兼顾传统又要顾及民意的曲直，应适度顺应民粹主义的呼声而通过合理渠道吸纳民意以制约愈演愈烈的司法不公，但切忌片面简单比附而拥趸“司法的归司法，舆论的归舆论” ，[7]此举势必损害步履维艰的司法独立，长此以往司法权威将荡然无存。

那么，中国当下的法律人应如何塑造自己的司法伦理？人们对于法官、检察官、律师适用前述司法伦利规则并无异议，焦点指向的是法学家应如何面对未生效判决。面对大案、要案、敏感案件的裁判表面上是司法的判断而绝非司法独立判断这一现实，法学家要有社会责任感，可以从公平正义的理念出发对未生效判决做出自己的评判，唯此评判不能完全站在专业角度去考量法律适用问题进而有干预司法高度嫌疑，而应扮演陪审团的角色对案件事实问题甄别。[8] 此即西方法谚所谓的“法官不回答事实问题”（ad quaestionem facti non respondent judices）、“陪审团不回答法律问题”（ad quaestionem juris non respondent juratores）。然而，事实问题（question of facts）又划分为“证据事实”（evidentiary facts）问题和“结论事实”（ultimate facts）问题两种类型。[18]法学家应对何种事实甄别？鉴于诉讼中的事实主要事是“结论事实”与法律彼此牵连、相互趋同，难以通准确区分“事实问题”与“法律问题”（诸如定罪名、量刑、责任承担等），因此法学家应将甄别对象局限于“证据事实”的狭小空间。至于何为“证据事实”，应在个案中去把握。

针对吴英案，法学家应将聚焦于以下事实：吴英有无向非特定的社会公众吸纳存款？吴英是否仅向特定的11位亲友吸纳存款？该11位亲友如何看待吴英向其吸纳存款的事实？吴英经营的公司是否还有经营能力与偿债能力？吴英若存在诈骗嫌疑，其具体诈骗对象什么？吴英为何检举相关官员？其检举行为是否属实？

三、司法与民主、法治关系之再认识

在民主、法治进程中，司法究应如何定位？这须从司法与民主、法治关系谈起。

民主即为大多数人决定。民主并非尽善尽美，亦有致命的缺陷。民主制一旦确立，最大的危险就可能来自其内部而非外部，即民粹主义(Populism)的销蚀。民粹是对民主之“多数决定”形式的片面理解和诠释，过分强调对大众意识（及民意）的绝对服从。民粹主义最初是在政治领域以麦迪逊所谓的“党争(majority faction)”形式出现，随着社会的发展，媒体技术创新带来的新型的民粹主义悄然来临，它不再局限于政治领域而波及到社会生活各个角落。如果一个社会中公正缺位、贫富分化严重、中下层上升的道路受阻，以及民族的外部条件受到刺激，民众中孕育的强烈不满便会打着民粹主义的旗帜爆发出来。因此，尽管民粹主义是穷尽一切受到讨好民众为特质，但是底层民众对现有制度的极度不满与愤恨被而无限放大，使得民众更加对一切都失去信心和耐心，加剧其浮躁和盲从心态，民主政府并未因此而更受民众拥戴，恰恰相反，民粹主义通过使政府变得胆小民众变得急躁而逐步削弱民主的合法性。[19]而“民主的目的不是利用大众的情绪，而是阻止民众情感的游移不定的反应挫败国家的理性和深思熟虑的意见。”[20]因此，民主不能唯民意是从，应秉持理性、将民意表达机制更加理性化，唯此才能践行民主的初衷。

其实，司法并不是与民主相伴而生的，在近现代民主产生之前就已存在着司法实践和司法制度，公众为争取对司法审判进行评议和质疑的权利的斗争几乎贯穿整个民主化进程。司法的本质是基于理性而存在的判断权，司法过程即是一法律推理和对法律（诠释）解释过程，它须以利益无涉、价值中立为准则。而民主强调的是人民当家作主的理想或应然状态，民主的终极关怀是每个人各得其所，在现实则透过以多数人决定这一机制予以落实，然而对多数人决定这一决策机制的过度形式化势必侵蚀民主的目的，最终将陷入多数人暴政的泥潭。因此，“在既定的民主国家体制内，司法不可能回避与民主的关系，但是，司法与民主得保持距离，不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法。”[21]

同样，尽管民主与法治终极关怀是一致的，但是二者绝非天然的盟友。法治仅仅是相对于人治而言的一种治国理念与方略。根据亚里士多德对法治的诠释，法治应包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”[22]随着社会的发展，民主与法治相辅相成：没有法治及相关的意识形态建设，民主政治无法立根，甚至会走向反面；法治的确立有助于培养与民主相适应的思想、民情和道德。[23]从历史发展的角度来看，法治的进程经历了从形式法治向实质飞跃的艰苦过程。在形式法治阶段，着眼于“已成立的法律获得普遍的服从”，即注重创制出一整套体系化、可操作的规则来规范人们的行为准则，强调法应具有至上的权威性，于是我们津津乐道于苏格苏格拉底用自己生命演绎了形式法治的义举。而恰恰在此阶段，民主亦蹒跚而行，法律鲜为体现公众意志的“良法”，立法的不平等与不公正导致法律沦为统治者的工具，司法不独立、法律人被工具化，统治者将民意玩弄于掌股之间，唯民意是举与强奸民意的“司法的归司法，舆论的归舆论”等举措信手拈来，魏玛共和国因形式法治摧毁了自己迎来纳粹专制的梦魇至今仍挥之不去。因此，如果将“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变为狂信”[24]等此类形式法治理念过度推崇为僵化的信条，势必落入“恶法亦法”的巢臼。但是，我们也应看到形式法治对社会进步所起的作用，它不仅增进了人们的规则意识，也促进了司法职业化和民主进程。[9] 伴随着民主化的深入，形式法治逐步向实质法治过渡，即“良法之治”越来越成为社会共识。在实质法治阶段，体现民主、法治的司法不应也从不畏惧舆论，如针对检察长指控某报纸激烈抨击法院的判决而指控该报“蔑视法庭罪”一案，丹宁勋爵在判决中指出：“我们决不把这种审判权作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础之上。我们决不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评……无疑这篇文章有错误，但有错误并不构成蔑视法庭罪。我们必须最大限度地确认他的权利。”[25]在此阶段，虽然业已建立起一整套符合大多数公众意愿的良法，但是“多数人暴政”问题又凸显出来，这显然是有悖于民主和法治的终极关怀。不仅如此，由于社会生活的安定和怡然使得民众的政治参与热情锐减，也已根深蒂固的法律之上和司法之上理念受到了前所未有的挑战。于是，唯民意是举的民粹立宪主义又重新登场，试图“来唤醒民众已经麻木的神经”促使其积极参与宪法秩序（constitutional order）的形成。[26]于是，在立法过程中引入听证制度来制约脱缰的所谓的多数人民意，而在司法制度中则透过完善“陪审制度”、设立“法庭之友”等制度为民意开通与司法的理性沟通渠道。这种对司法至上的否定实质上是对实质法治的矫正，它只是人民消极参与宪法秩序可能导致的恶性循环的担心，而不是在特定时空下人民被剥夺了做出决定的权威。[27]382

由是观之，司法在民主、法治进程中扮演着非同寻常的角色，在民主进程深入、形式法治向实质法治演进的过程中，司法在荆棘丛生的道路上坎坷步履维艰，法律人须有超人的勇气和智慧，将民主和法治的应然诉求与残酷的现实相结合，探求建立适合本国传统和现实的司法理念与制度。

四、结束语

综上所述，形式法治之下，在规范未依法定程序废、改之前，全社会应恪守。但是，我国目前正处于形式法治建立初期，社会主义法律虽已建立，但相应的立法却不完善，司法独立尚未提上议事日程，新建的或者从外国移植过来的法律制度与社会文化环境互不适应，其实效既有赖于职业法律家的远见卓识，也有赖于一般民众的内心共鸣。将民众的意见导入理想的程序装置，让民众在交涉过程中形成共鸣是一种较为理想的选择。如果没有一个制度通道应对，民众的不满就会从非正式的渠道去宣泄。[8]55-56在此情形下，不能苛求形式法治，但又不能不遵循形式法治的基本要求，司法如何适当体恤民意成了问题的焦点。这便是吴英案复杂之所在。

由此可见，吴英案所引发的制度合理性讨论可以面向全体社会成员，但是，该案本身所涉及的事实甄别与法律适用等法律问题，应审慎对待。在法律职业共同体内部，应根据各自的具体专业分工特质而恪守司法伦理规则，理性看待“司法的归司法，舆论的归舆论”这一司法伦理。法律人不能把自己置于道德和法律至高点上，要么动辄以“司法的归司法，舆论的归舆论”以冷漠方式重创压抑许久的民意，要么一味迎逢民意以“公众狂欢”式的方式评判或裁决案件。“对于当前中国而言，保持这个距离就是，司法的目的取向应该淡化，不管把它的目的规定为民主还是专政；法官的产生方式应该终于司法的自治与独立，司法的民主责任不能有伤于自治；司法的民主化不是群众化、运动化；对于司法而言，个体的权利与尊严较之群众意愿更足珍贵。”[21]39

在当下，作为法官以外的法律人尤其是法学家应扮演好自己的角色，将自己定位于充当“陪审团”之角色，仅能对事实作出初步的判断，不能评判案件法律问题，否则那种顺应民意的适度矫正有矫枉过正之虞，最终将堕入以违反形式法治来追求个案公平的万劫不复之渊薮。

注释:

[1] 所谓道德评判，即基于朴素正义观的价值判断，将吴英案与贪官贪贿相类比而质疑案件判决的公正性、渲泄不满情绪；事实评判是指，针对吴英案中诸如是否向向非特定的社会公众吸纳存款、诈骗对象等事实追问；而司法评判，是以现行法律为依据，探讨非法吸收公众存款罪、非法集资与诈骗罪的区别，吴英案应如在认定事实的基础上定何罪、如何量刑；制度评判则将矛头对准早已备受诟病的死刑制度与金融制度，认为吴英是这些现存“恶”制度的牺牲品，呼吁废除死刑、为民间融资松绑。参见王琳：《吴英案舆情的四维解读》，载http://www.kcis.cn/artShow.php?artId=43. 2012年9月20日。

[2] 关于司法权本质的论证，可参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》，1998年第8期，第34-36页。

[3] 关于法律职业化进程中职业主义理念与民主主义的冲突的论述，可参见孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》，2005年第5期，第47-48页。

[4] 参见刘李明：《从西蒙斯案看美国司法体制中民意与司法的和谐》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》，2006年第3期，第54-577页；另见孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》，2005年第5期，第51-54页。

[5] 顾培东教授从六个方面论证了公众判意的正当性：公众判意不构成对司法独立的贬损，公众判意是司法机关处置个案的重要参考，公众判意是司法公开化民主化的有益实践，吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段，公众判意是立法完善的一种动力，公众判意需要正确辩识、引导与回应。参见顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，载《中国法学》，2008年第4期，第175-178页。

[6] 如《加州专业行为规则》第5-120条（A）规定：“曾参与或正在参与某一案件调查或诉讼的会员，如果知道或依常理应当知道其所作的法庭外言论会对该案件的司法程序造成重大偏见的高度可能，不得发表常人预期会经由公共媒体传播的法庭外言论。”参见何帆：《法庭之外，法律人该如何发声》，载《看历史》，2012年3月刊，第31页。

[7] 如周永坤：《民意审判与审判规则》，载《法学》，2009年第8期，第15页；刘练军：《法官无权积德》，载《上海政法学院学报》，2012年第2期，第143-145页；许志永：《司法的归司法 舆论的归舆论》，载《经济观察报》，2007年12月24日，第14版。

[8] “法律问题”是指已通过法定程序认定的事实，而按照法律规范应如何作出评价。由于“法律问题”包含了法律解释和适用，这是极具专业特质的活动，因而是由司法机关评判。

[9] 学者认为，司法职业化有利助于民主：法律专业知识能更好地把握法律中的民主价值，从而有利于司法民主；司法职业思维具有规范性、逻辑性、正义取向和保守性的特点，这有利于保障法律的安定，防止专断、随意的司法，从而有利于司法民主；职业化的司法有利于抵御民众的非理性冲动，抵御司法中的多数暴政，维护人尊严，有利于司法民主的实现；只有职业化的司法才能抵御他项权力的侵蚀，有助于维护民主的权威。参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》，2009年第2期，第13-14页。

参考文献：

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侯宇（1971-）,男，河南清丰人，郑州大学法学院副教授，法学博士。

来源：《山东科技大学学报》（社会科学版）2014年第3期