摘要：在美国南北战争150周年之际，“观察者”约请中山大学甘阳、刘晨光，北京大学法学院陈端洪、强世功、章永乐，耶鲁大学法学院刘晗，山东大学法学院田雷等学者，就美国南北战争与美国宪政确立等问题进行讨论。甘阳先生的发言已经发表于最新一期《社会观察》，观察者网从今日起陆续刊登，下文为第一部分。特此鸣谢萧武。
今年是美国内战150周年，我在这里提出由美国内战引出的四个问题，我觉得这些问题值得我们讨论。
第一个问题是宪法层面或者说是宪法理论上的问题。从宪法理论上说，美国南北战争提出了一个问题：一个宪政共和国是不是应当或者说可以允许这个共和国的任何一个部分，比方说一个州、一个省、甚至一个县、一个村庄，脱离这个共同体？这在宪法理论上有一个很专门的概念，叫做secession，我一般翻译成“退出”——有没有权力“退出”这个共同体，这是宪法理论上非常棘手的一个问题。
美国南北战争对这个问题做出了一个美国宪政的回答，就是No！Absolutely Not！林肯认为，这个问题的实质是一个宪政共和国有没有权力抵抗内部的颠覆势力。林肯认为必须得有，所以宣布secession就是叛乱，叛乱就必须镇压。这是南北战争最基本的一个问题，究竟是林肯违宪还是南方违宪。
在回答这个问题时，我还会讲到，secession的问题和我们经常谈到的空间问题有很大的关联。所谓退出，无非就意味着一个空间的政治重组。空间的政治重组会引发什么样的问题，背后隐含的是政治主权的问题。
第二个是政治哲学的问题。一个政治哲学的基本框架和概念体系，是不是需要包括比方说像领土、疆域、人民这些概念。我们都知道，当代主流的政治哲学，特别是罗尔斯的政治自由主义，是不包含这些概念的。我们同时也知道，西方整个政治哲学的传统不是这样的：从亚里士多德、柏拉图一直到美国革命、美国南北战争，所有政治哲学讨论的首要问题就是territory（领土）。
我接下来会谈到，美国南北战争爆发的最根本原因是人口和土地的增长。所以最近十几年，西方政治哲学一个比较大的发展，区别于以往罗尔斯上世纪七八十年代的一个问题，就是开始重新找回people、land——人民、土地。
第三个问题是南北战争所提出的政治史与社会史的关系问题，或者说是政治革命与社会革命的关系问题。这个问题，从美国南北战争会看得非常明显。南北战争解决了黑奴的问题，怎么到了上世纪60年代又会突然出来民权运动、又出现黑人问题？这是怎么回事？在这里面，有一个政治史和社会史或者政治革命和社会革命、社会改造的关系问题。
我要提出的第四个问题是历史书写的问题，到底怎么写历史？由谁来写历史？我们首先都听说过，历史是由胜利者书写的。如果说最近几十年来历史学界在干什么，无非是历史学家们想颠倒过来，希望写失败者的历史，重建被遗忘的人的历史、以往被忽略掉的人的历史。这样做在理论上是否可能，还是实际上仍然是在写胜利者的历史，只不过这里的胜利者是你自己没有意识到的。
退出（secession）的问题
我现在讲第一个问题，退出（secession）的问题。
我们首先应该注意一个基本问题，从比较宪法史上看，这是非常有趣的一个问题，出乎我们所有人的意料。比方说，我们今天讲，一个政治共同体的组成部分有没有权力宣布退出这个共同体。这个问题在冷战结束以后变得非常urgent、非常吃紧。
我们到处都可以看到，一个政治共同体或者原先的一个国家分裂，最明显的当然就是苏联的整个解体，还有南斯拉夫。事实上还不仅如此，我们知道，在英国有苏格兰独立党，它是苏格兰议会的第一大党；在加拿大有魁北克问题。这些都是宪法理论上的分离问题。
从常识上判断，我们大概应该会觉得，一个自由民主宪政的国家应该允许分离。我们说，个人意义上的退出是很容易的。一个人在任何时候都可以退出他所属的共同体，移民是最简单的办法。所以，所有的人权学说都非常强调个人的自由迁徙、可以自由地移民。还有一个脱离共同体的办法——自杀，这是脱离一个共同体的极端做法。自杀就表示，我要与这个共同体切断任何关系，这是自杀的含义。移民是最简单的，但是一个部分，比方说一个村庄要退出，那么问题就变得非常复杂。
但宪法理论中最有意思的地方在于，我们会认为，美国的宪政理论应该是允许退出的，因为它强调一切都是自由组合。既然是自由加入，那当然可以自由退出；反过来，我们会认为苏联宪法是不允许退出的。但实际上恰恰相反，苏联宪法和美国宪法或宪政理论有一个非常大的不同：苏联的1936年宪法明确规定，任何一个加盟共和国都是可以退出的。所以我们一定要注意，1991年苏联的解体是一个宪法的过程，每个加盟共和国的退出都是有苏联宪法为根据的。
而美国南北战争的时候，美国南部首先有7个州，后来增加到11个州，它们宣布退出美国联邦。南部州认为它们是有宪法根据的，根据就是美国宪法修正案的第9条和第10条。我们知道，美国宪法修正案的第1条和第10条是所谓的权利法案。但实际上，权利法案的最后两条是从制度上保证了地方政府侵犯人权的权力，这一点我们中国学者可能不太清楚。因为权利法案通过的时候，主要目的是保护地方政府的绝对权力，不允许中央政府，也就是美国的联邦政府干预地方政府。所以，权利法案的真正效应在于，联邦政府无权管理每个州公民的权利，这应当是由地方政府、每个州的州宪法规定的事项。读过一点美国宪法史的人都知道，第十四修正案的意义就是把权利法案转变为一个由联邦政府保障的宪法基本权利，将州政府排除在外。我讲第四个问题——政治史和社会史的关系时，还会再出现这个问题。
但是这里面有一个问题，南方邦联认为，联邦宪法第9条、第10条的中心意思是，凡是宪法没有明确授予联邦政府的权力，都归地方政权所有，所以地方政权有权宣布退出。因为宪法上没有明确说联邦政府（在当时主要是美国国会）有权禁止各州退出，所以南方认为退出权在各个州政府，所以州政府宣布退出联邦是有宪法根据的。
但是在美国南北战争结束以后，1869年发生了非常著名的得克萨斯诉怀特一案（Texas v. White， 74 U.S. 700， 1869），它是迄今为止美国最高法院讨论secession问题的唯一判例。我们如果去看这个案件的法院意见，就可以发现意见推理是非常牵强的，坦白说，它的论据是非常弱的。法院意见的整个论据当然都来自林肯，就是宪法上说美国人民结成一个共同体是要一个perfect union。既然是要一个更美好的共同体，也就意味着它是永久性不能分离的，任何一个部分都不能退出。得克萨斯诉怀特案在法律上确认了没有任何一个地方可以宣布它有权退出美国联邦，而且，如果宣布退出，林肯的先例就是军队可以镇压，任何退出都是叛乱。
这样就提出了一个很有意思的问题，为什么呢？因为1990年、1991年前后，整个苏联、东欧都在转型，转型以后所有的东欧国家要做的第一件事情就是制宪。东欧8个国家，也包括苏联在内，制宪过程中都有一个庞大的美国宪法代表团，主要由美国宪法学者组成的代表团。苏联解体了，南斯拉夫解体了，捷克斯洛伐克也分裂成为两个国家。所有这些都要在宪法上给出一个说法，大家都认为宪法理论上应该包含退出权这一条，因为既然是自由、民主的共同体，地方政权当然有权退出。
但这给美国宪法学者造成极大的困扰，因为从宪法理论上讲，如果宪法不但可以包含而且应该允许每一个部分退出的话，这会直接威胁到美国政府的宪法解释，在美国宪法中是不可容许的。无论是在民情上，还是在宪政理论上，都是不允许的，所以退出权的问题造成一个非常大的困境。
我们都知道，美国非常希望美国以外的国家都在分裂，地方政权退出就退出了，这是你应该有的权利，但回到它自己的国家就不允许了。而且，一旦退出权被写入宪法，美国的宪政体制也要发生很大的问题，并不只是得克萨斯诉怀特这个案子要被推翻，整个体制都会变得非常脆弱。
所以美国宪法学者在1991年前后都在讨论secession的问题，我印象最深的一篇文章是1991年凯斯？桑斯坦（Cass Sunstein）在《芝加哥大学法律评论》上的一篇文章。桑斯坦的一个论证就是，宪政共和国的宪法是不可以包含secession条款的，苏联宪法的secession条款本身就是非常荒谬的。桑斯坦的基本理论就是说，退出权本身和宪政就是对立的概念，因为宪政国家意味着一个共同体的人民同意用和平的方式来解决内部冲突。什么是宪政的方式？就是用和平的方式来解决内部冲突。如果你不承认是一个共同体的话，宪政共同体根本不存在的话，所有的宪政根据都会落空。所以宪政国家的宪法是不应该包括secession条款的，这是一个前提。
桑斯坦当然是从美国的角度去讲的。所以我觉得，secession的问题在宪政理论上是相当困难的。处理这一问题必须回到主权理论，主权意味着对整个territory的至高无上的权力。如果主权的最高权力都可以被分割，主权治下的任何一个具体单位都可以claim、可以宣称主权的话，那么主权也就不存在了。
最后，我还要提出一个相关的问题。对于任何一个了解美国宪政历史的人来说，这个问题应当是一个常识性的问题，之所以还有必要重新提出来，是因为我觉得中国的很多宪法学家实际上是不明白这个道理的，比方说，什么叫一个法治社会、法治国家？我们大家都知道，托克维尔有一句名言，大意是，在美国，任何政治问题都会转化为法律问题而得到解决，我们通常理解这句话是指一切都是有法可依的，政治社会中的一切都是由法律确定的。
这句话本身并没有错，但这句话并不是一个全局性的判断。这里面涉及到政治与法律的关系问题。南北战争的爆发、内战的爆发，当然就表明，最重大的政治问题不可能通过宪法手段得到解决。如果可以通过宪法来解决，就不会有战争。战争意味着宪政手段不可能解决。宪政意味着大家和平地、理性地以讨论的方式解决最重大的共同体问题。那么由此实际上可以提出政治哲学和宪政理论中的一个最根本的问题：宪政国家、立宪主义政治最基础的前提是什么？
哈佛大学政治学家哈维？曼斯菲尔德（Harvey Mansfield）有一句名言说，“所有的宪政主义都以非宪政为基础。”这在美国宪政史中就有最好的证明。所有读过一点美国宪政史的人都知道，第一，费城制宪会议本身就是违宪的。费城制宪会议上起草美国宪法的所有代表都没有获得人民的授权，让他们去制定一部宪法。各州派这些人去费城开会，明确授权他们是修宪，而不是制宪。
第二，这帮人把自己关在费城两个多月，外界根本不知道他们在干什么。在我们今天，没有一个政治社会有可能做到这一点。虽然当时也是有媒体的，只不过交通不便，他们只有报纸。没有任何人可以采访，所有人都不可能知道会场内发生了什么。而且费城会议为什么没有记录，因为每个人不准做记录。也就是说，所有讨论的前提是一个黑箱作业，必须在一个绝对封闭的环境下，因为有外界民众干预的话，精英们都会变得不理性，不能够纯粹理性地去思考问题，而必然会受到舆论的、民间的、本州岛居民的、本州岛民意代表机构的制约。将他们隔离起来，就是要他们完全从精英们的共识前提下去讨论问题。这在以后任何制宪过程中都绝不可能复制。
但是我们要问，为什么费城制宪者可能做到这一点？为什么他们会有这种权力？原因很简单。所有参加费城制宪会议的代表，都是美国独立战争的英雄，他们是公认的政治领袖。所以费城会议一定要确保华盛顿到场。华盛顿历来被称为 Pale President、Pale Father，他是一个非常苍白的总统，虽然他是美国国父，但是大家都不知道华盛顿总统到底干了些什么。但就是要确保他在，以保证整个制度的合法性。
不仅如此，南北战争也表明所有的宪法机制都归于无效，而且，林肯的最大特点就是完全不顾宪法，完全不顾宪政。我们来看林肯在整个战争期间的一系列行动。第一点，林肯从根本上改变了美国的政体。在林肯以前，美国完全是一个以国会为中心的体制。按理来说，总统发动战争，尤其是对内战争，绝对是要先通过国会，但林肯完全是总统命令国会通过的。而且，林肯在南北战争宣战时就立即取消新闻自由，取消人身保护令状。如果从一个标准的宪法理论上看，林肯的所有行为都是违宪的，包括他没有权力发动对南部的战争。
再详细谈的话，对林肯的问题可以谈出很多。如果从美国史的角度来说，南北战争的最大争论一直在于，林肯的内战到底是基于个人目的还是其它什么目的？20世纪50年代修正史学的一个最重要的问题就是，没有林肯，就不会有内战，这个内战是毫无意义的。美国当时有3，000万人口，内战死亡60万人，还不算伤者。这个数字远远大于美国参加第二次世界大战的死亡人数。美国历史上牺牲人口最多的战争就是南北战争。很多人认为内战是毫无必要的，认为妥协是完全能够做到的。但这是50到60年代修正史学的看法。70年代以后，情况又倒过来了。也就是在民权运动以后，解放黑奴的正当性再次被高度强调。民权运动以前，在美国职业历史学的研究中，林肯的地位在相当一段时间内非常有疑问。
所以我觉得这里面基本上有两个点。第一个是我刚才讲的，在宪法理论上怎么论证一个共同体是不能退出的，或者说美国宪法和苏联宪法，你们认为哪个更符合你们心目当中的自由民主宪政？第二个就是政治和法律的关系问题。法治本身以政治为保障，但是法治一旦确定以后，它就会有一个约束力。就像我们刚才谈到的，1869年的得克萨斯诉怀特一案确定了美国的任何一个州都不能退出联邦。当然，这并不是说这个判例对政治问题的解决有任何制约作用。因为如果有这个制约作用，南北战争就不会爆发。这是一个事后的判例，但是事后一旦确定，它就变成有非常约束力的判例，美国再也没有一个部分、再没有一个州或一个村宣布退出。这个问题是一个宪政史的问题。
美国南北战争提出了一个问题：一个宪政共和国是不是应当或者说可以允许这个共和国的任何一个部分，比方说一个州、一个省、甚至一个县、一个村庄，脱离这个共同体？这在宪法理论上有一个很专门的概念，叫做secession，我一般翻译成“退出”——有没有权力“退出”这个共同体，这是宪法理论上非常棘手的一个问题。
美国南北战争对这个问题做出了一个美国宪政的回答，就是No！Absolutely Not！林肯认为，这个问题的实质是一个宪政共和国有没有权力抵抗内部的颠覆势力。林肯认为必须得有，所以宣布secession就是叛乱，叛乱就必须镇压。这是南北战争最基本的一个问题，究竟是林肯违宪还是南方违宪。
我要提出的第四个问题是历史书写的问题，到底怎么写历史？由谁来写历史？我们首先都听说过，历史是由胜利者书写的。如果说最近几十年来历史学界在干什么，无非是历史学家们想颠倒过来，希望写失败者的历史，重建被遗忘的人的历史、以往被忽略掉的人的历史。这样做在理论上是否可能，还是实际上仍然是在写胜利者的历史，只不过这里的胜利者是你自己没有意识到的。
从常识上判断，我们大概应该会觉得，一个自由民主宪政的国家应该允许分离。我们说，个人意义上的退出是很容易的。一个人在任何时候都可以退出他所属的共同体，移民是最简单的办法。所以，所有的人权学说都非常强调个人的自由迁徙、可以自由地移民。还有一个脱离共同体的办法——自杀，这是脱离一个共同体的极端做法。自杀就表示，我要与这个共同体切断任何关系，这是自杀的含义。移民是最简单的，但是一个部分，比方说一个村庄要退出，那么问题就变得非常复杂。
但宪法理论中最有意思的地方在于，我们会认为，美国的宪政理论应该是允许退出的，因为它强调一切都是自由组合。既然是自由加入，那当然可以自由退出；反过来，我们会认为苏联宪法是不允许退出的。但实际上恰恰相反，苏联宪法和美国宪法或宪政理论有一个非常大的不同：苏联的1936年宪法明确规定，任何一个加盟共和国都是可以退出的。所以我们一定要注意，1991年苏联的解体是一个宪法的过程，每个加盟共和国的退出都是有苏联宪法为根据的。
哈佛大学政治学家哈维•曼斯菲尔德（Harvey Mansfield）有一句名言说，“所有的宪政主义都以非宪政为基础。”这在美国宪政史中就有最好的证明。
我们要问，为什么费城制宪者可能做到这一点？为什么他们会有这种权力？原因很简单。所有参加费城制宪会议的代表，都是美国独立战争的英雄，他们是公认的政治领袖。所以费城会议一定要确保华盛顿到场。
所以我觉得这里面基本上有两个点。第一个是我刚才讲的，在宪法理论上怎么论证一个共同体是不能退出的，或者说美国宪法和苏联宪法，你们认为哪个更符合你们心目当中的自由民主宪政？第二个就是政治和法律的关系问题。法治本身以政治为保障，但是法治一旦确定以后，它就会有一个约束力。就像我们刚才谈到的，1869年的得克萨斯诉怀特一案确定了美国的任何一个州都不能退出联邦。当然，这并不是说这个判例对政治问题的解决有任何制约作用。因为如果有这个制约作用，南北战争就不会爆发。这是一个事后的判例，但是事后一旦确定，它就变成有非常约束力的判例，美国再也没有一个部分、再没有一个州或一个村宣布退出。这个问题是一个宪政史的问题。
