一、民主和司法民主的含义

1、民主的含义

根据《不列颠百科全书》的解释，“民主”源出希腊语domos(人民)和kratos(统治)，字面意思是“人民统治”。[1]从中文的字面意义上看，民主就是人民当家做主。

笔者认为，民主的基本要素有三方面：

一是民主之“民”。这是民主的主体，民主是由“民”做主，“民”的范围在一个国家内是该国公民，在一个地方或单位，就是本地民众或本单位的成员。“民”可以是民本身，即民直接做主，也可以是民选举产生的代表，即民通过代表间接做主。间接民主之所以仍然是一种民主，与其代表人数的人口比例有关，如果代表人数太少，即使是选举的，也不一定是民主，或其民主代表性令人怀疑。如有些国家的总统可能是公民直接选举产生的，但即使如此也不能认为总统的决定就是民主决定。

二是民主之“主”。这是民主的内容，即民“主”什么，“主”是决定。从广义上说，由民做主的一切事都是民主，从狭义上看只有对国家大事或本地本单位大事的决定权由民做主才是民主，或者说这是民主的基本内容，即民主是一种决策制度。民主不仅是民“做主”，而且是“当家”作主，不是在鸡毛蒜皮的小事上做主，而是作为“当家人”在大事上做主。这些大事可能是政治制度方面的，也可能是经济制度性的，或者直接涉及其成员的权利义务，但不是指娱乐性投票，如选出公众最喜爱的明星等。娱乐性投票也可能体现民意，但此种民意不涉及决策和权利义务等问题。[2]同时，民主所“主”的一般是民自己的事而不是别人的事，即自己当家作主，是全体对全体做决定；即使是人民代表决定，即少数为全体做决定，但由于这少数是全体选举的，同时这决定也是包括自己在内的，其决定与自己的利益也有关，自己也要遵守，因此仍可视为民主（民间接做主）。也有时是全体为少数做主，如人民或人民代表立法约束官员，规范其工作方式，虽是替别人做主，但目的仍然是为了维护自己（全体）的利益。而陪审员对被告的裁决是作为民意代表对少数人作出的决定，因此也是民主的一种形式（虽然其代表性需打一定折扣）。

三是多数决。这是人民做主的方式，是实现民主的手段，是人民怎么做主、怎么形成决定的技术操作问题。“民”是一群人，一群人作决定时除极个别没有分歧意见时的全体一致决之外，大多数情况下有多数决、少数决、个人决三种方式，其中多数决是民主，少数决不是（少数是民选代表时是间接民主，但这些代表做决定时也是少数服从多数）。总统等行政首长做决策是个人决，行政首长由选举产生，选举是民主，但这只能说明首长的产生有民主基础，首长的决定因此而具有正当性与合法性，但并不能说明首长的决定是民主决定。首长可能反映民意，甚至代表民意，但并不能说首长的个人决就是民主。

民主的主体、内容、形式三方面构成民主不可或缺的要素，只以其中一项定义民主是片面的。但三者的份量也并非半斤八两，笔者认为第一层含义是最重要的，民主的首要内容是由民（直接或间接）做主。

2、司法民主的含义

以上述民主的含义类推，“司法民主”应当是在司法领域由“民”做主，司法权主要表现为审判权，司法民主即由民众直接审理案件，并以多数决的方式形成判决。

这样，我们可以排除以下一些似是而非的对“司法民主”的误解：

其一，审判公开不是司法民主。公开的审判一般是法官在审判，公民只是在旁听，旁听有利于公众知情，但这是对司法的监督，或对民众的法制教育，而不是司法由民做主，做主的显然是法官。公开判决书也不是司法民主，判决做出后才可能公开，公开的判决书已经具有法律效力，民众无法再对判决做主，即使民众有强烈不满要求改判，也必须是经过法律程序再审，而再审还是法官来审，而不是民审，法官在审判中仍然要忠诚于法律而不是忠诚于民意，要依法判案而不是依民意判案。

其二，司法为民不是司法民主。“为民”是“为了人民”之意，这应是司法的目的而不是由谁司法的问题，为民的司法基本上还是法官在司法。同时，“司法为民”应当是司法的终极目的，而不应针对具体的某一次司法、某一个案件。“司法为民”强调的是司法要为整体的人民服务，而不是只为达官显贵、有钱有势者服务；但在具体案件中，司法要严格“依法”判案，只看当事人的行为是否符合法律，不论当事人的身份地位，不存在只为某一类人（哪怕是多数人）服务的问题。因此“司法为民”与“司法为官”一样都在不同程度上偏离了司法客观中立的价值取向。

其三，就地调查、就地办案也不是司法民主。就地调查、就地办案的主体仍然是法官而不是民众，法官在就地调查、就地办案的过程中，更容易听到、感受到民众的意见，也可能更容易被民意所左右，但只要审判权属于法官，就很难说这是司法“民”主。行政首长在决策前也很可能要倾听民众意见，也可能（甚至更可能）被民意所左右，但行政机关实行的仍然是首长个人负责制而不是“行政民主”。

那么，司法民主究竟是指什么？

二、司法民主的典型模式——公民审判

古代雅典的审判制度是司法民主的典型代表，审判虽不涉及制度决策等问题，但却直接决定当事人的权利义务。雅典的“审判法庭”完全由普通公民组成，“法庭没有法官，只设负责组织审判和维持秩序的主持人，决定权属于陪审员。凡年满30岁的公民皆可报名参选陪审员，10个区共选出6000名，数量巨大的陪审员可以有效预防贿赂，除非有人能同时贿赂6000个陪审员。遇有案件，根据大小从中抽签选出5 至2000人组成陪审团，开庭之日再抽签将其分配到不同法庭。”[3]这种没有职业法官、完全由公民审判的法庭是真正民主的司法，是司法民主的典型模式。但其实这些做主的“民”也只占当时社会全部人口的10%左右，还有90%的奴隶、妇女和外国人都不是公民，被排除在法庭审判权之外。[4]所以雅典的民主之“民”其实是极少数享有特权的人，雅典的公民与我们现代意义的公民差距很大，现代社会的公民是绝大多数人，古代雅典的公民是极少数人，雅典的司法“民”主其实只是特权阶层平等掌握审判权。

雅典的司法民主显然已经“过时”，一方面是它作为直接民主的“民”人数太少，且这些公民是以财产地位获得公民身份的，其民主性在今天看来极为有限，另一方面是它只适用于范围较小、社会相对简单的古代社会，而难以适应人口众多、分工复杂的现代社会。[5]此外，它完全无视审判权的专门职业性，这种排斥职业法官、由普通公民掌控审判全过程的司法民主，在当今世界各国已经不复存在了。这种公民审判造成了一些骇人的冤假错案，虽然任何司法制度都难以完全避免冤假错案，但这些冤假错案的原因格外发人深省——那恰好是司法“民”主的弊端：正是民众排斥了充分的信仰自由和言论自由，是民众不能容忍苏格拉底这样的社会精英（人类最杰出的思想家之一），通过审判认定苏氏“不敬城邦认可的神、另立新神和腐蚀青年”的行为构成犯罪并对其判处死刑。虽然是“民”作出的判决，虽然审判程序合法，虽然实行了多数决，但其暴政的反理性程度不亚于暴君。雅典的审判有时候是以道德或个人好恶为标准的，审判中法律标准和证据都严重缺失，如素以“公正者”著称的雅典名将阿里斯泰德于公元前483年遭公民大会投票流放，一位文盲农民赞成放逐的理由是“经常听人歌颂他为‘公正者’，很烦人，干脆放逐了算了。”[6]

我国文革期间也有过类似的“群众审判”，表面上看司法充分由民做主，但实际上严重践踏人权，违背法治。法律应当是民意的反映，但这是立法的任务，在司法中，具体案件的审理应依据法律而不是民意，或者说法院依“法”审判就是尊重全体性的民意，因为法律是人民通过选举产生的代表制定的，尊重法律就是尊重人民。一切权力“属于”人民不等于一切权力由人民直接“行使”，[7]由宪法赋予法院司法权体现的也是人民意志，在此，法律正是民意的表现，且是民意的最高体现。法律与民意并不对立，但法律不完全等同于民意，法律是整体的民意而不是一时一地的民意，是相对稳定的民意而不是变化无常的民意，是理性的民意而不是情绪化的民意，是全体的、抽象的、对事不对人的民意而不仅仅是某一具体案件中当事人或其左邻右舍的民意，是高尚的、善的、全面的、明智的民意，而不是委琐的、恶的、偏狭的、愚昧的民意。[8]总之，民意很复杂，其中有正面的也有负面的，法律应是民意中比较善、比较理性、比较公道的那部分意志的反映。因此适用法律是现代司法权运作的合法性基础，也是其民意基础。文革给我们留下的宝贵财富，一方面是揭示了个人崇拜的荒谬，另一方面是展示了大民主的弊端，人民也需要法律的约束，没有这种约束民主很可能是多数人的暴政，或者被少数政客操纵——此时民主只剩下形式而其实质已经蜕变为专制。

三、合议庭、审判委员会是司法民主吗？

1、合议庭只有民主的形式。

合议庭是“世界各国法院最主要的审判组织形式，也是适用最广的审判组织形式”，“各国法院的合议庭一般都实行少数服从多数的原则，即以多数人的意见决定判决”。[9]我国《法院组织法》也明确规定法院审理案件实行合议制，[10]《刑事诉讼法》第148条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。”在民事诉讼和行政诉讼中，虽然法律没有明确规定，但可以从有关条文中推论出多数决原则，如《民事诉讼法》第40条规定：“合议庭的成员人数，必须是单数。”《行政诉讼法》第46条规定：“合议庭的成员，应当是3人以上的单数。”合议庭成员“单数”的规定应解释为是多数决的需要。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第11条第2款规定：“合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。”从中也可以类推出没有陪审员的合议庭也应实行多数决。

合议庭实行的多数决只是具备了民主的形式要素。许多人认为合议庭是司法民主的一种表现，是法院内部的一种民主机制，对此笔者不完全苟同。合议庭实行的是多数决，但多数决不一定都是民主。多数决是民主决定的形式，是民主要素之一，但仅此一操作性要素尚不能构成民主，如果拥有决定权的主体不是“民”，其投票人是指定的，或通过考试产生的，或由专家组成的，即使实行多数决，这种多数决也不当然就是民主。如诺贝尔奖以及许多学术评奖都以评委的多数决方式产生，但评委是有关领域的专家，而不是民众，因此这些评奖不等于学术民主。我国电影界的金鸡奖由专家评定，百花奖由大众投票，二者都实行多数决，但后者才体现民意。[11]同理，合议庭是多数决，但它主要是法官的判决而不是民众判决，即不符合民主含义中的第一层、也是最重要的要素，因此合议制只是借鉴了民主的决定形式，但它本身不是“民”主而是“官”（法官）主。美国联邦最高法院的9名大法官在判决时也是少数服从多数，但美国人并没有因此认为最高法院实行的是司法民主。

如果我们承认人民通过选举代表形成决定是间接民主，而间接民主也是民主，那么对于民选法官行使审判权是否可以认定为是司法民主呢？[12]笔者认为，民选法官与民选议员有很大的区别：首先，前者选择的范围要狭窄得多，民选法官时其候选人（即被选举人）往往局限在有限的人群内，如一般需要受过专门的法律教育，有法律职业背景等资格要求，而议员的选举则没有这些资格限制。其次，选举后法官受选民的制约要远远小于议员，即使民选的法官通常是限任制的，但也受司法独立的保护而不必拘泥于反映民意，法官只需服从法律即可。因此即使民选法官组成的合议庭也很难说是司法民主，因为怎么判决是由法官自己根据法律而不是根据民意、甚至也不是根据人民的根本利益（像议员要考虑的那样）来决定的，法官的直接忠诚对象是法律。法官也有自由裁量权，但这一权力也是法律赋予的，只能在法律允许的范围内行使，具体怎么裁量至少也要符合法律原则或法律精神，而不是无视法律完全由法官根据个人意志或民众偏好“自由”裁量。

因此，法院的合议庭与政府的首长制相比，具有一些民主色彩（至少有“多数决”这一民主形式），但与议会的合议制相比则很难说是民主。

我国司法改革中推行的主审法官负责制（或审判长负责制），[13]“即在法院选拔一些政治强、业务精，有驾驭庭审能力的优秀法官，赋予他们相当的审判职权”[14]是否否定了多数决原则？依照《人民法院审判长选任办法（试行）》的规定，[15]“审判长的职责是：（一）担任案件承办人，或指定合议庭其他成员担任案件承办人；（二）组织合议庭成员和有关人员做好庭审准备及相关工作；（三）主持庭审活动；（四）主持合议庭对案件进行评议，作出裁判；（五）对重大疑难案件和合议庭意见有重大分歧的案件，依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定；（六）依照规定权限审核、签发诉讼文书；（七）依法完成其他审判工作。”其中涉及审判之民主形式的主要是第（四）项，“主持合议庭对案件进行评议，作出裁判”：是“审判长”主持合议庭对案件进行评议，并由“审判长”作出裁判，还是“审判长”主持合议庭对案件进行评议之后，由“合议庭”作出裁判？笔者认为，后一解释较为符合诉讼法原意。

从实践来看，主审法官负责制在有的地方是由合议庭作出判决，如成都高新区人民法院实行的主审法官制，“主审”一词仅仅“是相对于具有审判职称但在本制度下未裁判案件的其它法官而言”，主审法官的职责主要是“负责开庭审理，认定事实和证据，适用法律，制作经开庭审理的案件的裁判文书，签发法律文书，指导法官助理工作，对案件质量负责”，判决权仍属于合议庭，“由主审法官相互间组成合议庭。承办人向审判管理中心提出申请，审判管理中心在主审法官中指派两名合议庭组成人员，承办案件的主审法官为当然审判长。”在合议庭中，“既没有次审法官，也不是主审法官一个人说了算。主审法官并不总是审判长，只有当他在合议庭中是案件承办人时才是审判长”。[16]这其中的问题是，合议庭需意见一致才能作出判决，如果合议庭意见不一致，“由审判长向分管院长汇报，然后根据分管院长的意见进行复议，能取得一致的，迳行作出判决；如仍不能取得一致，由分管院长决定是否提交审判委员会讨论。”[17]这就排除了多数决原则，而是要求一致决。一致决从某种意义上说是少数决（一票否决制），它不一定能决定“是什么”，但它能决定“不是什么”，这与诉讼法的多数决规定明显有矛盾之处。在有的地方，法院判决是以合议庭的名义发布的，但判决的决定权转移到了主审法官手里，而不是由合议庭成员实行多数决。如深圳盐田区法院的主审法官“享有独立的审判权、主持庭审权、签发文书权、组织管理权、考核建议权等五大权力，”[18]在合议庭发生争议时，不是通过表决而是由主审法官决定，并由主审法官承担错案责任。[19]还有的法院将“主审法官负责制”异化为“主审法官个人说了算”，开不开庭，合不合议都由主审法官决定，合议庭成为虚拟合议庭、影子合议庭。[20]这显然是对合议庭多数决的否定，取消了合议庭的民主“形式”，代之以主审法官或审判长的个人决定和个人负责。而个人决定和个人负责是一种典型的“行政”模式，司法改革应尽量使司法去行政化而不应加强行政化。

虽然在实践中有些法院实行主审法官制效果很好，提高了办案效率，保证了办案质量，报审判委员会讨论的案件数量大为减少。相对于过去合议庭的审而不判、审判委员会的判而不审，确实是一个进步。但法官独立不应、也不必以牺牲合议庭的多数决为代价，在许多法治国家，法官独立与合议庭的多数决并不矛盾。改革应在法律的范围内进行，动辄突破法律搞改革很可能是得不偿失的，以破坏法制的方式不可能真正维护法治，而没有法治，民主和自由都不可能有保障。在目前情况下，不可能、也没必要修改法律将合议庭的多数决变为个人决，因此可以考虑在实践中适当扩大法官独任制审判的范围，[21]同时在合议庭内要将法官独立与多数决协调起来，在我国目前合议庭审理的过程中，法官独立应主要表现为合议庭独立（独立于合议庭之外的机构或人员），而不是合议庭中的主审法官独立（独立于合议庭内的其他法官或陪审员）。

2、审判委员会的非民主性

我国《法院组织法》第11条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”在我国的三大诉讼法中，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都没有提到审判委员会讨论重大、疑难案件的权力，[22]只有《刑事诉讼法》第149条对此做了规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”因此，从立法者的原意来看，审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权应只适用于刑事案件。

审判委员会是我们法院体制中的中国特色，也是我国法律界目前最有争议的制度之一。在此笔者且不论审判委员会的利与弊，存与废，只想澄清审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权是否属于“司法民主”这一问题。

首先，从决定权的主体上看，如果说合议庭的成员还可能吸收陪审员的话，审判委员会的成员则全部是法官，且是法院中有一定职务的法官，[23]官的色彩更浓，与“民”主司法更远，如果合议庭都不是司法民主，审判委员会显然更不是。但审判委员会的成员人数通常多于合议庭，我们一般认为人数越多越体现民主，但笔者还是认为主体是谁比主体人数多少是民主成立与否的更重要条件。

其次，合议庭实行多数决在《刑事诉讼法》中有明确规定（第148条第5款），在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》有关合议庭成员须为单数的规定中也可以“推论”出多数决原则，但这些法律都没有规定审判委员会实行多数决。审判委员会的多数决原则是由最高人民法院的“最高人民法院审判委员会工作规则”（第9条）规定的：“审判委员会实行民主集中制。对议题应当展开充分讨论。审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”更重要的是，审判委员会多数决的民主性在程度上不如合议庭，因为“最高人民法院审判委员会工作规则”第4条还规定：“审判委员会委员超过半数时，方可开会。”即审判委员会的决定可能只需全体委员的1/4通过就可能形成；而且审判委员会对案件的讨论、决定过程是不公开的，“审判委员会委员、列席人员、秘书和书记员，应当遵守保密规定，不得泄露审判委员会讨论、决定的事项。审判委员会会议纪要，属机密文件，未经批准，任何人不得外传。”[24]虽然公开化不一定都是民主，但民主一般都是公开化的。

四、陪审制是司法部分民主

1、陪审制作为司法“民主”的有限性

有学者认为，“所谓司法民主，就是平民和法官分享审判权，用公民的权利制衡法官的权力。从这个意义上说，陪审团就是司法民主。”[25]笔者认为，既然是“平民和法官分享审判权”，就不完全是“民”主，而是“民”主与“官”（法官）主相结合。当然，不可否认，陪审制确实是公民“参与”审理案件，并在此过程中有一定的“决定”权（而不仅仅是民众对司法进行“监督”），从这一点来看，陪审制确实有民主的因素，至少可以说在陪审案件中司法的一部分是民主的，或司法是由民和官共同做主的。

在英美法系国家，陪审团认定事实，[26]法官适用法律，因此司法审判的第一阶段是“民”主，第二阶段是“官”主。[27]陪审员的“审”通常需接受法官的指示，他们在作出事实裁决时，“需要了解基本的法律程序和证据规则，在法律问题上需要法官的指示，并非随心所欲。”[28]有时候，法官甚至可以推翻陪审团的判决。[29]在欧洲许多国家实行的是参审制，即由法官和陪审员组成合议庭，共同认定犯罪事实，共同解决法律问题，此时陪审员参与审判全过程，但他们只是合议庭的部分成员。[30]他们在审判中通常也要受到法官的指引，判决实际上不完全由“民”做主，甚至主要不是由“民”做主。[31]在我国，人民陪审员参加合议庭审判案件，“实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”[32]但在审判中陪审员与法官之间往往没有意见分歧，如在3人组成的合议庭中，2名陪审员对1名法官的意见很少发表异议，使名义上的合议庭往往成了事实上的独任制。这或许可以归因于我国法制还不够健全，但即使在法制健全的许多欧洲国家，陪审员在法庭审判中的作用也是有限的 。

应当强调的是，陪审员来自民间，不等于他们就能完全代表民意。[33]把陪审员等同于人民，以为陪审员参与审判就是人民参与审判，就是司法民主，这有一定的片面性。陪审员的人数是有限的，[34]在美国是在公民中随机抽选的，[35]他们的意见有很强的个人性，一个案件抽出什么样的公民充任陪审员，对案件的判断可能会有很大不同。“陪审员很少裁定他喜欢的人有罪，也很少裁定他不喜欢的人无罪。”“美国律师界流行这样的看法，美国的黑人、爱尔兰人、犹太人、意大利人及东欧人往往是有利于辩护人的陪审员，因为他们在美国历史上的受迫害者经历会使他们同情被告人；而美国的英国人、德国人及斯堪的那维亚人则常常是有利于公诉方的陪审员，因为他们不容易受怜悯心的干扰。此外，公诉方喜欢银行家、股票经纪人和白领工人担任的陪审员；辩护方则偏爱工会活动家、艺术家、音乐家和蓝领工人担任的陪审员。……就陪审员而言，年轻的比年老的好；女的比男的好；穷人比富人好；结婚的比单身的好。”[36]我国有学者指出美国的陪审团其实代表的是社区民意，“陪审制度的民主意义仅仅是地方性的，而不是全民性的或全国性的。”[37]在实行参审制的国家，有的也是从公民中随机抽选，如“在法国，陪审员从年龄在30岁以上的、且拥有所有的民事及政治权利的政府的公民名单中选出”；有的则是先选出部分有一定任期的、固定的陪审员，每个案件的陪审员再从中随机抽出，如“在瑞士，在联邦刑事法院中审理某些刑事案件的陪审员们是从平均每3000名居民中选出，其任期为6年。在瑞典，陪审员由地方议会选出，任期4年。”[38]在挪威，“陪审员的候选人由当地居民推选，任期4年。”在德国，参审员候选人名册的提名比率占该乡镇居民的4.3%。[39]我国陪审员的名额，“由基层人民法院根据审判案件的需要，提请同级人民代表大会常务委员会确定。”“符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。”“陪审员的任期为五年。”在具体案件中，由法院“在人民陪审员名单中随机抽取确定。”[40]也就是说我国的陪审员并不是民选而是由组织推荐或本人申请后，基层法院（会同司法行政机关）确定的（人大常委会的任命是一个形式）。这种机制无疑有使陪审员与法院搞好关系的利益驱动，他们可能代表民意也可能附和法官意志，从制度设计上看后者的可能性更大一些。

还需指出的是，不是所有的案件都实行陪审。如我国的陪审案件只限于“合议庭”审理的第一审案件（排除简易程序审理的案件和法律另有规定的案件），且必须是“社会影响较大”的和当事人（刑事案件被告人、民事案件的原告或者被告、行政案件的原告）申请的。[41]英、美国家的陪审团只适用于一审刑事案件，“且多适用于比较严重的刑事案件”，[42]“当前，在英格兰和威尔士，90%的刑事案件没有陪审团参与，99%的民事案件没有陪审团参与，陪审团参与审理的民事案件主要限于欺诈和诽谤案件。在所有案件中，陪审团参与审理的大约占5%。”[43]美国联邦刑事指控以陪审团裁决的形式结案的1988年为10.4%，目前只有4.3%。[44]在西班牙，陪审团审判的案件是比较少的，有些省区“寥寥无几”。[45]既然只有少数甚至极少数案件实行陪审制，就不能笼统地说因为陪审制度的存在，司法就具有“民”主的性质；即使在那些实行陪审的案件中，也只能说是有限度的民主——法官的作用通常仍然是主要的。[46]

2、陪审制的历史局限性

笔者认为，在一个国家实行民主法治化的进程中，某个特定阶段公民参与司法可能是利大于弊的。从历史上看，陪审团曾是社会变革的武器，十八、十九世纪资产阶级大革命时期曾是陪审制的黄金时代，“启蒙思想家企图用陪审制度做突破口之一，从封建主手中夺取司法权。”[47]在英国它对抗神权或王权的压迫，在美国它对抗殖民统治者的专制统治。英国的大陪审团最初是抵制神判法的产物，在当时教权与王权的冲突中，大陪审团是国王手中的武器，亨利二世通过法令将部分决断案件的责任由“上帝”转换为“有宣誓能力者”；[48]后来陪审团又成为资产阶级对抗王权的利器，由此发展出来的证据规则和保护刑事被告人的规则具有重要的历史进步意义。在北美，陪审团反映的是殖民地人民的心声，在反抗英国统治者的斗争中彰显了法律中的公平与正义，由此铸就了陪审团在历史上的英雄史话。但那是一个特定的时代，当时的北美分权原则尚未确立，陪审团不仅审理案件，还“大量参与政府行政，如确定税率、管理监狱、监管路边建设”等等，在相当长的时期内（包括法律职业产生之后），陪审团都“有权在必要时可不顾法官指导，径行决定需要适用的法律与案件事实。”[49]但随着一个社会反专制任务的完成，民主法治社会的确立，商品经济的发展，“诉讼之路已从简单的农田边界纠纷到了电脑软件版权之之争，从偷盗牲口到了证券欺诈，从原始的宣誓竞赛到了处于技术边缘的证据对抗”，[50]专业化、技术化成为时代的鲜明特征，陪审团由既可事实审也可法律审逐步演变为只负责认定事实，不涉及适用法律，陪审案件的数量也在逐渐减少。美国的一些法院在20世纪70年代对陪审团审理权创出了一种“复杂案件例外”制度——“即让法官决定某一案件着实复杂而且陪审团难以理解，从而必须启用法官审理。”1966年美国最高法院裁定，“专利的含义这一问题不应由陪审团而应由法官来决定。”[51]陪审制已越来越难以适应现代社会的需要而呈现萎缩趋势（但也不一定会消失）。[52]可以说陪审团曾经的辉煌是革命的需要，而且是“那个时代”革命的需要，当革命结束之后，陪审团的兴盛就可能成为历史；即使再发生革命，但如果不是那个时代（不发达社会）而是这个时代（科技社会）的革命，陪审团是否还能再现辉煌也是很有疑问的。此外，陪审团早期的活力部分来自于它的简单方便（如在邻里乡亲中能迅速召集若干陪审员），而后来陪审团的衰落也与其复杂繁琐的程序有一定关系（现代社会越来越追求效率），在美国著名的辛普森案件中，仅陪审团的遴选就耗费了两个半月的时间，[53]在英格兰和威尔士，小陪审团制度衰落的原因之一也是它不能满足人们“快速审判”的渴求。[54]

托克维尔认为，陪审制度“象普选权一样，同是人民主权学说的直接结果”。[55]但和普选权不一样的是，[56]首先，普选是每一个公民都可以平等行使的权利，而陪审的机会不是平等地赋予每个人的，在欧洲许多国家是陪审员是选举产生的，在美国是需要碰运气的，有很多公民可能一辈子都没有机会参与陪审，即使有机会也可能只是参与某一个案件的审理，这与法官的职业审判生涯是不可同日而语的。其次，选举投票权作为权利是公民可以放弃的，国家不能强制公民投票，但陪审不仅是权利，也是义务，我国全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第10条明确规定：“依法参加审判活动是人民陪审员的权利和义务。”[57]英国、法国、日本等也都有陪审员义务的法律规定，[58]国家可以强制不履行此义务的公民履行义务，或对其不履行义务的行为进行处罚。[59]第三，享有选举权的公民人数大大多于享有陪审权的公民人数，如我国18岁以上的公民都享有选举权，但陪审员不仅有更高的年龄要求（23岁），而且还有受教育程度（大专以上）、政治态度（拥护宪法）、道德品质（品行良好、公道正派）、健康状况（身体健康）等方面的限制；[60]在我国排除在选举权之外的公民仅限于“被剥夺政治权利的人”（在其他许多国家连这一限制也没有），而排除在陪审权之外的公民则多得多，如我国的“人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员”以及“（一）因犯罪受过刑事处罚的；（二）被开除公职的”均不得担任人民陪审员。[61]在美国，“法律规定，未满18岁，不在本地居住，不通晓英语以及听力有缺陷的人，有前科者，没有资格充任陪审员。此外，在美国的传统习惯上，不担任陪审员或者免除陪审员职务的人还有以下一些人：法官、律师、医生、牙科医生、消防员、教师和各种政府官员。”[62]在法国，“缺乏智力能力”以及“缺乏良好道德”的人，重罪被告人及其律师的配偶等人，都不具备担任陪审员的资格。在新西兰，被免除陪审员服务的特定职业有“立法者、被任命的官员、法官、内阁官员、验尸官、警察、现役军人、神职人员、律师、医生、财政官员、专职飞行员、水手等。”[63]因此陪审员代表的民意是很有限的、不完整的。虽然对陪审员的某些限制是合理且必要的，有利于实现司法公正，但就其民主性来说，与普选制相比显然逊色许多。陪审制衰落，普选制不一定衰落，后者比前者的生命力要旺盛，在民主制度中的分量也明显更重，可以说没有实现普选权的国家就不是民主国家，但没有实行陪审制的国家却完全可能是民主国家。

3、对有关陪审制的民主性、优越性的种种阐述之分析

陪审制有优点，这些优点有的与民主有关，有的不一定有关，为此需要对陪审制的种种阐述进行具体分析和梳理。

其一，陪审制可以将普通民众的是非观带进法庭，弥补了法官的法律理性之不足。这的确有一定益处，但这不完全是民主的功用，而是在强调专业人士（法官）与非专业人士（陪审员）的结合更有利于实现公正，是对过于专业化的一种警惕和防范，是将陪审员作为普通人的直觉和本能引入司法。从这个意义上来说，陪审员应该保持非专业化而不应对他们进行太多的法律培训，如果把陪审员固定化且训练成又一个准法官团体，则失去了陪审的这种引入“常人判断”的意义。在我国，法律要求“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质，”[64]因此我国实行陪审制的理由恐怕主要不是为了引入常人判断的直觉性（从人类思维的角度考虑），而是为了实现人民当家作主（政治需要）。同理，吸收专家充任陪审员也不是在体现民主，而是技术专家（陪审员）与法律专家（法官）的结合，这可能有利于实现司法公正，但与司法民主没有直接关系。[65]

其二，关于陪审制的政治性作用。宪法赋予法官审判权，这是人民授权，但人民也通过宪法制约法官，制约的方式除了要求法官要依法审判、建立法官弹劾制度等途径之外，还有一定条件下的公民参与审判。托克维尔认为陪审制“首先是一种政治制度”，其次才“是一种司法制度”，它所体现的“共和性质”表现在，当随机抽选陪审员时，陪审员可能是平民也可能是贵族，可能是穷人也可能是富人，可能来自上层也可能出自中层或下层，具有一种超阶级性，[66]因此与其说美国的陪审制体现民主不如说它体现共和更为恰当。[67]相形之下，我国要求大专以上的公民才能充当陪审员，事实上将最底层的部分公民挡在了法庭大门之外，这可能（仅仅是可能）有利于实现司法公正，但无疑缩小了司法民主的范围（也缩小了共和的范围）。在这里，我们再次看到了司法公正与司法民主之间的矛盾，尤其是在这种矛盾中我们很自然地选择了牺牲民主。

鉴于陪审制的政治作用，笔者认为，我国在确定陪审案件的范围时，可以考虑将政治性案件的审理纳入陪审制的范围，一方面这类案件不会涉及太多专业技术问题，另一方面政治案件尤其需要倾听社会的声音，普通民众应该有资格、也基本有能力判断某个人是否敌视我们的国家制度以及这一敌视是否构成犯罪，是否在我们容忍的范围之内（当然需在“依法”的前提下）。我国1978年《宪法》第41条第2款曾规定：“对于重大的反革命案件和刑事案件，要发动群众讨论和提出处理意见。”在奥地利的地区法院，“叛国罪等政治性犯罪案件和可以判处10年以上监禁的案件，必须使用陪审团审判”；在挪威，由高等法院审理的重大刑事案件或者涉及“政治性犯罪案件”，需使用陪审团审判模式。[68]我国全国人大常委会规定对“社会影响较大”的案件实行陪审后，最高法院对“社会影响较大”做了列举式规定：“（一）涉及群体利益的；（二）涉及公共利益的；（三）人民群众广泛关注的；（四）其他社会影响较大的。”[69]笔者认为，这其中应包括政治性案件，至少可以解释出这样的含义（当然不限于这一含义）。全国人大常委会并没有以案件是否严重（如可能判10年以上有期徒刑）为标准、而是以“社会影响”的大小为标准来确定案件是否需要陪审，这一规定的重要意义值得深入挖掘。

其三，陪审员熟悉和了解本地情况，利于查明案情。这是司法公正和效率的要求，但不完全是司法民主的表现，倒可能是司法技术的问题。过去因为科技落后，专业分工不发达，才需要人海战术——依赖众人的判断以弥补个人判断、少数人判断的不足。如果有更好的方式了解情况，查明案情，那么陪审就可能被取代。如测谎仪、DNA技术的运用就可能取代一群普通人利用自己的常识和习惯性思维以及对被告人的了解去判断犯罪嫌疑人的作案动机、犯罪的可能性等问题。如果陪审团的证据认定与科学技术的证据认定有冲突，依据证据法的规则，法官有权“推翻陪审团的裁决”，因此法定证据主义在一定程度上限制了“陪审团的民主决策的自由性。”[70]笔者认为，在有关涉及侮辱、诽谤、宣扬色情等行为的案件中，由于其标准很难用科学技术做定量定性分析，因此适用陪审制以倾听“社会”的声音，可能是必要的。在英格兰和威尔士，目前民事陪审主要适用于大额的“诽谤案件”中。[71]但社会的认定标准也可以通过律师询问证人等途径予以表明，因此陪审只是可行的，不一定是必须的。

其四，陪审制有利于民众参与国家事务，增强公民的主人翁感。公民参与陪审是他们参与国家司法活动的途径之一，比起旁听审判等方式它是更为深入的参与（旁听只是观摩开庭，而陪审不是观摩审判而是参与审判，不仅是参与开庭而且参与审判的全过程——包括开庭前的审阅案件等）。但陪审不是人民参与国家事务的主要途径，人民参与国家事务的主要途径是普选的代议制，其他途径包括公民自治、集会结社、言论自由等，即使在纠纷解决领域也可以通过调解、仲裁、社会团体自治等途径参与（不一定进入司法）。[72]如果公民对国家事务必须亲自参与才能“增强主人翁感”，那么很多国家事务都是公民难以亲自参与、也不必都亲自参与的，如立法、国防、外交以及其他大量行政管理事务等。我们要分清哪些事务需要公民直接参与、哪些事务不需要公民直接参与而应将其委托国家机关去完成，不是事必躬亲都好于委托代办。民众“参与”国家事务的方式有多种，监督也是一种参与（但监督不完全是做主，而往往是对做主者进行督促、检查）。在司法领域是否需要公民参与？公民怎么参与？参与到什么程度？如果公开审判、公开判决书、新闻报道等途径作为参与方式基本能够达到监督司法、促进司法公正的目的，那么或许就没有必要（或在多数案件中没有必要）再实行较高成本的陪审制，毕竟，司法的首要目的是实现公正，而不是“增强公民的主人翁感”如果法官审判也能实现司法公正，那么，就没有必要仅仅为了“增强公民的主人翁感”而实行陪审制。根据美国学者对3000多件刑事案例、6000多件民事案例进行的比较研究，发现法官与陪审团的意见基本一致（前者一致率为78%，后者接近80%），且意见不一致的领域不是根本性的。[73]这一方面可以说明陪审员的判断是接近法官的（陪审员的素质并非有些人想象的那么差），另一方面也可以说明陪审员可能是多余的，既然他们的判断与法官基本相同，那么就让法官判断好了，何必再兴师动众地实行公民陪审——其中所耗费的人力物力财力也是人民的资源啊。

其五，陪审可以密切法院与民众的联系，避免法院的官僚习气。法官过于职业化确实可能带来司法的封闭、沉闷、固执、偏狭等问题，出现职业麻木、冷漠孤傲、脱离民众等诸多官僚作风。但问题是，现代社会的专业分工日益精细，任何职业都可能会有技术官僚的问题，是否都需要引进普通民众的参与才能加以克服？如医疗这个行业也完全可能出现封闭、沉闷、固执、偏狭等问题，医生也可能有职业麻木、冷漠孤傲、脱离民众等职业病，是否也需要抽签或选举一些普通人进入医院参与会诊？还是应主要依赖公开化、媒体监督，依赖制度制衡，如对法官的制约是否可以通过律师、检察官等制度性程序规范实现？虽然律师或检察官也都是高度专业化的，也有相似的职业病，尤其是法官和检察官都是“官”，很有可能“官官相护”，而非职业的陪审员却可能给过于专业化的体制以某种制衡，但这一制衡的代价是什么？是否得不偿失？法官有法官的问题，陪审员有陪审员的问题，如陪审员可能搀杂较多的个人情绪和不确定因素，有较大随意性，规范意识较差，[74]陪审员的问题与法官的问题都是问题，相形之下哪一个更妨害司法公正？尤其是，在参审制下陪审员也是相对固定的，也受到比一般公民更多的法律培训，也基本上是半职业化的，那么他们对法官的制约是不是也很有限？作为一种与司法权力异己的力量，律师是否比陪审员有更多资源值得挖掘（至少在我国、在当下）？

其六，陪审制有利于防止法官腐败。有学者认为，“如果司法权全部掌握在职业法官手中，官僚作风和官僚腐败将无法扼制。”[75]问题是，引入陪审制是否就能扼制官僚作风和官僚腐败？即使能够，是否成本过高？在美国大量没有陪审员的案件中，法官的官僚作风不能说完全没有，但司法腐败基本上是不存在的，可见“扼制官僚作风和官僚腐败”可能有多种方法，陪审制是否是必须的方法、最好的方法，其利弊得失都还需要仔细斟酌。日本在战后的四十多年时间里都没有实行陪审制，[76]但司法并没有腐败。在欧洲，有些国家司法权已经全部掌握在职业法官手中，如冰岛“根本不采用陪审团”；在瑞士，25个州里只有10个州允许小陪审团制度适用于刑事案件，而民事案件则不得适用；在法国，陪审团的作用极为有限，仅在重罪法院中适用，[77]但官僚作风和官僚腐败在这些国家似乎不是无法扼制而是得到了扼制（其中“官僚作风”和“官僚腐败”应是两个不同的问题，前者很难完全避免）。在法律纠纷较少的社会，民众作为反司法腐败的主力军是可能的，由于案件相对简单，民众可以代替法官的部分职能参与审判，普通人可能凭良知就能判断正义；但在法律体系日益庞大、复杂，法律分工日益细化的社会，[78]民众代替法官（哪怕是代替法官的部分职能）进入诉讼，其可能性与必要性都越来越小，在这种历史条件下反司法腐败可能需要另辟溪径，实现司法的公平正义可能更多地要依赖于专业化而不是民主化。我国目前的司法腐败恐怕不是因为法官太专业化了，而是因为他们太不专业化了——缺乏最起码的职业道德，法官的专业化不仅仅是法律技术的娴熟，还包括法律思维的长期熏陶——理性、中立、遵守规则等等习惯的养成。根治司法腐败可能要从国家的整个政治制度改革着手，陪审制能否起到防止司法腐败的作用，能在多大程度上起到这一作用，其代价是什么，目前似乎还没有令人信服的答案。

其七，陪审制有利于民众对法律的理解和执行。因为陪审员来自民众，是普通人的思维，是自己人的审判，其想法更贴近民众，其判断更易得到民众的认同和接受，从而减轻了判决执行的难度。这的确有一定道理，但陪审的这种作用似乎主要体现在西方国家，尤其是英美法系国家。在我国情况可能正相反，我们没有陪审的传统，[79]几千年来审理案子都是“官府”的权力，民众即使痛恨司法腐败，也只是寄希望于包青天的出现，而并不希望用非职业的外行来代替，他们希望用“清官”代替“贪官”，但并不希望用“民”代替“官”。同样的判决出于“官府”比出于民间一般会有更大的权威性，从而也更容易使当事人服从，而对于和自己一样的普通人的裁定则常常心怀疑虑。这可能和我们的传统文化有关（“官贵民贱”的思想意识使我们习惯于服从权威），也和我们的务实态度有关（嫌民主太烦琐）。同时还应当看到，在许多没有实行陪审的案件中，在有些没有实行陪审制的国家和地区，公众对法律的理解和执行并没有因此受到太大的影响，民众对法律的信服可能更多地来自于法律的公正，包括立法和司法的公正，而不是由谁来实现这种公正。

4、我国实行陪审制取决于什么条件？

西方国家陪审制的衰落并不一定能决定我国陪审制目前的走向。笔者认为，我国陪审制将如何发展取决于三方面因素。

一是取决于公民参与陪审的热情。公民如果不热心于陪审，而是怕得罪人，嫌浪费时间，多一事不如少一事，对公益事业无兴趣，陪审制就不可能真正起作用。当事人如果更信任法官而不是更信任非职业的外行，陪审制也难以真正运作起来。[80]

二是取决于政治家改革的策略性考虑。政治家们判断司法公正的主要障碍是来自权力干扰还是法官素质低下，并以此决定更倾向于依赖专业人士——如依赖法官独立以排除权力干扰，进而实现司法公正，还是更依赖大众支持——如依赖民间力量抗衡腐败的司法。

三是取决于法院抗干扰的愿望和能力。如果法院抗干扰的愿望不够强烈，就可能排斥陪审制（反对它或架空它）；如果法院既有抗干扰的愿望也有这种能力，它也未必会热心于陪审制，因为它自己就能解决问题；只有在法院有抗干扰的愿望但缺乏能力时，它才可能欢迎陪审制，此时它可能需要民众的支持。[81]但这也仅仅是可能，因为它还可能到其他领域（如学术界、新闻界，尤其是律师界）去寻找支持。

在我国政治体制改革的整体布局中，陪审制是否有潜力可挖目前还看不太清楚，正因为此，适当保留它才成为必要——或许将来的某一阶段可以派上用场。但总体上看，司法审判权应主要由法官（而不是陪审员）掌握，则应是一条原则。鉴于我国目前的状况，陪审制既然已经存在，陪审制本身又有利有弊，且争议颇多，笔者认为以维持现状为好，没有明显的弊大于利就不宜匆忙废除，但也没必要扩大其适用范围。关键是要改进，最主要的是真正“落实”陪审制，而不是仅仅做个样子——陪而不审。制度设计如果只是为了做样子，仅就成本来说已经是败笔。只有真正落实了制度，才能发现制度中的利与弊，才能进行有效的权衡与取舍。

五、司法是否应当民主？

民主有利有弊，不是所有国家机构都适合搞民主。将民主作为首选价值的是议会，而行政机构追求的主要是效率，因此它不可能是“民”主而只能是“官”主（首长决定）。正因为此，制约行政权成为制约权力的重中之重。用民主手段制约行政专断是议会的方式，法院没有必要重复用使用这一方式，它应当另辟溪径，发挥己之所长。而司法的擅长主要是理性、客观、公正，法律是理性、客观、公正的最高体现，法官是理性、客观、公正的法律的具体实施者。议会是实施民主的地方，政府和法院没必要成为实施民主的第二个、第三个地方，民主不是越多越好，而是恰当才好。

议会是最合适搞民主的地方，议会实行民主制往往利大于弊，但也只是相对“少弊”而不是绝对“无弊”。如果议会“感情用事、有时盲目、经常不够负责”，那么就需要理性力量的制约。在美国，“如果立法机关在党派的激烈斗争中偏离了宪法的精神和条款，法庭就拒绝宣判，使立法机关根据宪法行事。这时，法官虽然不能强制人民保卫宪法，但宪法只要依然生效，他至少能迫使人民尊重宪法。法官不直接领导人民，但他能制约人民。”[82]托克维尔认为法学家精神中有贵族的特点，“生性喜欢按部就班，由衷热爱规范”，“酷爱安宁”。“当美国人民任其激情发作陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处世沉着的习惯去对抗民主的急噪。法院是法学家对付民主的最醒目工具。”[83]可见司法的作用是制约民主，而不是实现民主。

司法权追求的首要价值是公正而不是民主，陪审制是司法的手段而不是司法的目的，我们不应混淆公正和民主对司法的不同价值。法官专业化是世界各国的发展趋势，目的是为了保障司法公正。这种专业化确实有可能导致官僚化，但没有什么制度是有百利无一弊的，我们只能在利少弊多和利多弊少之间选择，[84]而法官的专业化比法官的大众化总体上、长远看会更有利于公正。在司法中“适当”引进民主机制也可能是必要的，如陪审制，但只有当陪审制、合议制有利于司法公正时才可能被实行，当它们不利于司法公正时就不可能、也没必要继续实行。如对于简单的民事案件、轻微的刑事案件，独任制就比合议制更有效率，从而也更有利于实现公正。英国早期的陪审团也是因为用“询问邻居”作为取证方式明显比神明裁判、决斗等形式更理性，更有效率，从而也就更公正，才能蓬勃发展起来。[85]实行陪审制不一定就能实现司法公正，没有陪审制的国家也不能说司法就不公正，是否需要建立陪审制不是司法公正的必备条件，而只是可能性条件。是否实行、尤其是是否大规模实行陪审制，在什么历史阶段可以并且应当大规模实行以及怎么实行，这些问题都需要根据各国的具体情况和不同的时代特点来确定，最终目标是要看其是否对实现司法公正有利。

在中国走向现代化的进程中，一种路径是先解决各行各业的专业化问题，然后再在这些专业领域适当引进民主因素、解决专业化过度后的问题，这是渐进改良的路子，可能进程较为缓慢，但比较稳妥；另一种路径是先借助民众的力量解决司法不公、司法腐败的问题，再解决司法专业化的问题，这是革命的路子，可能轰轰烈烈，大快人心，但也可能（不是必然）走向大民主，走向民主暴政。我国1982年宪法取消陪审制度的规定，[86]以及90年代以来的司法制度改革，是遵循前一路径走的，是汲取文革大民主的教训后，转而强调司法专业化的结果。从理性角度看，这一思路总体上似乎并没有错。现在的问题是，这条路遇到了很大的阻力，似乎走不下去了，是硬着头皮继续往下走？还是原地踏步，等待其它领域跟上？或者改弦更张，另择它路？有它路吗？它路是什么样的路呢？是否可能综合上述二者从而形成第三条路径呢？

注释:

[1] 《不列颠百科全书》（国际中文版）卷五，中国大百科全书出版社1999年版，第227页。

[2] 这并不是否认我国一些地方“选秀”节目的意义，至少民众通过这些活动熟悉了有关民主程序，也有利于我们了解民主投票中容易出现的问题，如操纵舆论、弄虚作假、贿选等。

[3] 冯八飞：《苏格拉底为什么审判雅典民主》，《南方周末》2009.9.3.D25。

[4] 冯八飞：《苏格拉底为什么审判雅典民主》，《南方周末》2009.9.3.D25。

[5] 如以1/10的人口比例参政来计算，我国目前13亿人口应有1.3亿人参政，这不论是参与审判还是进入人大都是难以想象的。

[6] 冯八飞：《苏格拉底为什么审判雅典民主》，《南方周末》2009.9.3.D25。

[7] 关于国家权力的所有权和使用权的区别，可参见马岭：《宪法权力概说》，《法治论丛》2010年第2期。

[8] 如我国文革中各种各样的群众组织在武斗中表现出的残酷、残忍，反映了人性中普遍存在的“恶”。

[9] 郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第119、123页。

[10] 我国《人民法院组织法》第10条规定：“人民法院审判案件，实行合议制。”“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行；简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判。”“人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。”

[11] 如前所述，民意不一定是民主，民主要素之二是民所“主”的内容应具有决策性。

[12] 世界各国大多数法官是任命产生的。由选举产生的法官主要是“大革命时期的法国，前苏联，美国大多数州以及瑞典等国”，陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第196页。法官的选举制和任命制孰优孰劣是美国两百年来观察家们一直争论不休的话题。详见[美]詹姆斯•.M•伯恩斯等：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990—991页。

[13] “审判长选任制和主审法官制并无本质的差别，只是提法不同而已，它们都是从强化合议庭和法官职责的角度加以设计的，也就是说，是建立在法官负责制的基础之上的。但这只是针对我国司法体制和法官现状的一种过渡形态”。钱锋：“论法官独立审判”中国法律信息网，2007年08月15日 17时22分。

[14] 钱锋：“论法官独立审判”中国法律信息网，2007年08月15日 17时22分。

[15] 该规定是２０００年７月１１日最高人民法院审判委员会第１１２３次会议通过的。见中国网 | 时间： 2006-08-08。

[16] “实施主审法官制的论证报告”，百度2011年2月20日访问。

[17] “实施主审法官制的论证报告”，百度2011年2月20日访问。

[18] “盐田法院推行主审法官负责制”，金羊网 2006-08-15 16:07:15。

[19] “也谈主审法官制”，http://blog.sina.com.cn/siweita，2008-05-12 13:49:30。

[20] “冤假错案拷问‘主审法官负责制’”，滴水洞仙发表于 2006-9-24 11:57:05。

[21] 我国《法院组织法》第10条规定：“简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判。”实践中我国的“基层法院审理案件，除刑事案件外，绝大部份案件是法官独任审判。”如通海县“实施主审法官员额制以后，除法定必须组成合议庭审理的案件外，没有特殊情况一律实行独任审判。”见“通海县推行主审法官员额制呈现出五个特点”，百度2011年2月20日访问。

[22] 《行政诉讼法》第47条第4款只规定“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定”；《民事诉讼法》第177条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”

[23] “审判委员会一般由院长、副院长、各主要庭室负责人组成，一些法院还包括专职委员若干人。”刘晓军：“改革中的司法独立与司法公正 ——以审判委员会为考察对象”，中国民商法律网，上传时间:2002-6-25。

[24] “最高人民法院审判委员会工作规则”第13条。该规则１９９３年８月２０日由最高人民法院审判委员会第５９０次会议通过。

[25] 梁剑兵：“陪审团就是司法民主——驳朱祖飞《质疑陪审制等同于司法民主》”，法天下周刊2011年2月20日访问。应当指出的是，公民的陪审权是权力而非权利。

[26] 这是指小陪审团，大陪审团主要负责起诉，与司法民主更远一些。英国1933年已废止大陪审团，美国是目前唯一保留大陪审团制度的国家，但在美国的一些地区，简便快捷的“检察官起诉书程序”制度也已取代了大陪审团制度。[美]亨利·J . 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第120页。

[27] 当然这只是一个大致的分工。而且，审在一定条件下也可以决定判，如陪审团作出无罪判决时，就无须法官再判了，此时陪审团的权力具有终局性。

[28] 张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第119页。在美国，法官对陪审团的指示包括“总结案件、指明涉及的主要争点、谨慎地警告陪审团必须作出一个有罪或无罪的裁决、在有关争点的每一项指控或每一项罪状上作出说明，以及，如果在杀人案件中根据法律罪名可以选择的话，还要决定谋杀的级别。”在英格兰和威尔士，法官给陪审团的指示比美国更多一些。[美]亨利·J . 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第147、152页。

[29] 如在美国的几个州，法官可以撤消陪审团在民事案件中作出的定罪判决（不能是无罪判决）。1959年哥伦比亚的一个陪审团在审理一个“铁路在靠站时有过失”，致使该案当事人差点被一醉汉撞倒的案件时，判决铁路赔偿2﹒5万美元，法官以“无理性”为由撤消了该判决，并在后来的上诉审中得到上诉法院和联邦最高法院的支持。“如果一项陪审团的裁决是建立在一项明显错误的法律理念上的，法官也可以撤消该判决。”[美]亨利·J . 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第148、149页。挪威作为欧洲部分保留陪审团审判模式的国家（其他还有奥地利、瑞士、马耳他、比利时、丹麦等，见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第8页），其“专职法官在他们的判决中并不受陪审团已发现被告有罪的影响”，“法官可无视一个无罪的判决。”[丹麦]福尔默·威斯蒂主编：《北欧式民主》，中国社会科学出版社1990年版，第212页。

[30] 在欧洲一些国家，“一个案件中参与审判的陪审员一般仅为2人或3 人”。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第19页。

[31] 如在法国，主审法官通过将“一系列问题单目递送给陪审团”的方式给予陪审团最清晰的引导；在德国，“刑事审判中的整个法庭询问部分都由法官进行”。[美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第152页。大陆法系国家的陪审员“往往缺乏独立性，比较容易受法官的影响乃至操纵。”虽然法律规定陪审员与法官有同等权力，但在审判实践中，“法官几乎总是能够说服足够数量的陪审员站在他们这边”，使之成为法官的“附庸”。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第18、19页。

[32] “全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定”（2005年施行）第11条。

[33] 有学者指出，在简单案件中陪审团可能代表民意，而在疑难案件中如果民意本身是纷乱复杂的，陪审团则往往很难代表。详见张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第一章“陪审团能否代表民意”。

[34] 各国陪审案件中陪审员在合议庭的人数不完全相同，美国的“小陪审团一般由12人组成，少数州规定有6人组成即可。”郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。在瑞典，初级法院或区级法院有5-6名非专职法官，在上诉法院有2名非专职法官和3名专职法官。[丹麦]福尔默·威斯蒂主编：《北欧式民主》，中国社会科学出版社1990年版，第213页。法国的陪审案件由3名法官和9名陪审员组成合议庭，德国的刑事参审法庭大致有两种模式——1名法官和2名参审员，或3名法官和2名参审员。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第167、188-189页。在我国，《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第3条规定：“人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一。”但陪审员占合议庭人数的1/3还是2/3，决定权在法院，法院一般不会把可能有争议的案件、重大的案件交给陪审员为主的合议庭去审理（除非法院想推卸责任或确定陪审员不会有异议）。

[35] 美国“近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及其他程序进行挑选。目的是使陪审团能够超越种族、经济方面的偏见”。“美国陪审团制度的功能及其对我国审判制度改革的启迪”，www.9ask.cn，2011年2月18日访问。

[36] 张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第43、84页。在美国历史上曾出现过由白人组成的陪审团不顾证据地无罪释放杀害黑人的白人，或给无辜的黑人定罪。“在一些为民族分裂或者宗教分裂所累的国家，仇恨淹没了人人平等的道德规范，陪审团事实上已不可用。”[美]威廉·L . 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第94、187页。虽然我国并未处于“民族分裂或者宗教分裂”的状态，但文革中曾出现过“仇恨淹没了人人平等的道德规范”的情形，将来是否会再现，值得我们警惕，在那种状态下，陪审制可能走向反面。

[37] 张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第81页，有关地方民意（民间法）与全国民意（国家法）发生冲突的案例可参看该书第140-147页。

[38] [美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第131页。

[39] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第9、192页。

[40] “全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定”（2005年施行）第7、8、9、14条。1953年5月8日，政务院批准通过的《第二届全国司法会议决议》曾规定：“在一审案件中，由群众选举公正的人民陪审员参加审判”。

[41] 《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第2条。

[42] 郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。

[43] “国外陪审制的起源与变革”，中顾法律网www.9ask.cn，2011年2月17日访问。

[44] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第4页。

[45] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第232页。

[46] 如果法官在给陪审团的“指导”中过多地使用主专业术语，“或传授给陪审团令其困惑的专门知识甚或根本不予传授”，陪审团就不能理解案件。[美]威廉·L . 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第177页。

[47] 张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第153页。

[48] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第39-44页。

[49] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第85-86页。

[50] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第238-239页。

[51] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第5页。

[52] “小陪审团制在西方世界仅剩的一个重要而明显的安全地是美国”，在美国“近3000个雇有陪审团的联邦和州级法院中”，每年约有300万名陪审员“参与审理30多万起案件，占全世界由陪审团审判的刑事案件的85%。”[美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第126、127页。

[53] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第137页。

[54] [美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第126页。

[55] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第314页。

[56] 笔者在此比较的是议员的产生与陪审员的产生之不同，强调前者的民主性高于后者。英国的戈伯特教授曾比较过当选后的议员与陪审员作决定时的差异，强调后者的民主性高于前者。参见张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第95-97页。

[57] 但该《决定》第17条规定了应“免除”陪审员职务的四种情形，其中前两种是：“（一）本人申请辞去人民陪审员职务的；（二）无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的”。义务是必须履行的，不尽义务不但未受法律处罚，反而免除了义务，这在法理上似乎难以成立。

[58] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第42、171、250页。

[59] 如在法国，陪审员缺席“可以被课以3750欧元的罚款”。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第171页。在纽约，“不服从陪审团征召者可以招致最高250美元的罚款或者其他制裁。一位债券贸易商因让汽车修理工冒名顶替他去尽陪审义务而被判处从事500小时的社区服务。”在美国的一些城市，只有“不到20%的被征召者实际尽了陪审义务，其余大部分人都恳求免除陪审义务，或者直接不予理睬。”[美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第199页。

[60] 我国《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第4条规定：“公民担任人民陪审员，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）年满二十三周岁；（三）品行良好、公道正派；（四）身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”

[61] 《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第5、6条。

[62] 郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。这些人被免除陪审义务的理由通常是，医生太忙，军人不在社区内，行政、立法、司法部门的官员可能有利益冲突，警察和消防员不能脱岗，神职人员擅长虔诚祷告而不善于审慎思考，教师不可或缺，等等。此外还有正在哺乳的母亲或有很多未成年孩子的母亲，以及对诉讼当事人有成见，或仅仅与他们相识等因素都可以成为逃避陪审的理由。[美]亨利·J . 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第132、133页。有学者指出美国陪审员遴选在“初选”阶段还是比较能体现民主平等性的，但在更为重要的“法庭”遴选阶段（由法官和双方律师对陪审团候选人提问并行使否决权），体现的则“不是民主遴选的性质，而是一种程序公正或程序正义”。参见张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第81-86页。

[63] 详见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第167、152页。

[64] 《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第15条。

[65] 我国有学者主张专家作为证人出庭比作为陪审员参审更好。王敏远：“陪审制度的完善与司法改革”，信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第543-546页。但在德国、丹麦、瑞典等国家，“专家陪审员”（主要参与涉及金融、财会、专利等专门知识的案件）的参审制度正悄然兴起。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第19页。

[66] 参见[法]托克维尔著：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第313页。在美国陪审员实际上来自下层的更多一些，如美国往往是在这样的陪审员名单中挑选陪审员：“上了年纪的人，失业者或从事低工资工作的人，还有单身汉以及其他一些无法推脱陪审员工作的人。”[美]詹姆斯·M . 伯恩斯著：《民治政府》，陆震伦等译，中国社会科学出版社1996年版，第1093页。也有学者认为美国陪审团的共和性质主要体现在作为法官的贵族和作为平民的陪审团的结合。张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，人民出版社2010年版，第115-118页。

[67] 在美国，反对陪审团由12人缩减为6人的理由之一是，6人“不足以代表一个多样性的社会”。[美]威廉·L . 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第208页。

[68] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第8、9页。

[69] 《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第2条，《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条。

[70] 张志伟著：《陪审制度的民主问题辨析》，2010年版，第87、88页。

[71] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第36页。

[72] 即使在美国，“经过审判而得到处理的刑事案件仅有十分之一。其余所有的刑事案件几乎都是以辩诉交易的形式处理的。”“至少90%的民事诉讼是以和解或撤诉的形式终结的。”因此陪审团的失势并不一定完全是陪审团本身的问题，而是整个司法的问题，“由于常规诉讼存在审理迟缓、成本高昂和风险巨大等弊病，数以千计的商业公司开始选择不再去法院诉讼，而是通过签定协议要求顾客和雇员将纠纷提交给私人仲裁庭裁决”。[美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第221、6页。

[73] [美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第163页。

[74] “如果陪审团感觉作出一项有罪裁决会带来严重过量与残酷的刑罚，他们就可能基于怜悯而将被告人无罪开释”。[美]威廉· L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第93页。因此，有人认为杰出律师的作用就是“打动陪审团的感情”，不必“做很多论证”，只需“采用十分幼稚的推理方式”即可。[法]古斯塔夫·勒磅著：《乌合之众》，冯克利译，中央编译出版社2005年版，第144页。有关陪审团讨论案件时的混乱和随意性，可参见[美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第152-153页。

[75] 何兵：“职业化与民主——百年司法建设的路线问题”，北大公法网2009-10-22。

[76] 参见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第236-245页。

[77] [美]亨利·J 亚伯拉罕著：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第117、126、127页。

[78] 如美国建国时“联邦法律仅划定了三种犯罪，而如今已经超过三千种。”[美]威廉·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第155页。

[79] 我国的陪审制始于1927年国民政府公布的《新司法制度》。参见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第265-266页。中华人民共和国成立后建立了陪审制，1954年《宪法》第75条规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”1978年《宪法》第41条第2款规定：“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。”但在这不足百年的历史中，陪审制更多的时候仅仅是作为一种“摆设”而存在的，并没有真正“落实”。

[80] 在19世纪晚期的美国，由于许多杰出律师对民众充满了不信任，“他们往往怂恿当事人放弃陪审团而选择接受法官审判”，这也是陪审团衰落的原因之一。何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第68页。

[81] 如我国目前已有法院将陪审员制度引入法院最头痛的“执行”领域，把法院自身难以解决的问题交给陪审员去处理。其具体做法详见何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第269-270页。

[82]　[法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第905页。

[83] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第303、309页。

[84] 即使是号称法治典范的美国，其诉讼体制也存在重大弊端，如过度好辩、成本高昂、缓慢迟延、软弱无力、纠缠细节、负荷过重等。参见[美]威廉 ·L 德威尔(william L. Dwyer) 著：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2009年版，第136页。

[85] 何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版，第26页。

[86] 1982年《宪法》删除了1978年《宪法》中关于人民陪审制的内容。1983年人大常委会发布《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法的决定〉》规定：删去原《法院组织法》第九条“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”

文章来源：第三部分发表于《甘肃政法学院学报》2011年第5期，其余部分发表于《河南政法管理学院学报》2011年第4期。