【摘要】基于基本政治制度安排与提升司法权威的双重诉求，司法民主构成了当下中国司法改革的必然选择。法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制。司法民主亦有其存在限度，由于“法治”的预设性，任何司法民主实践都必须以法律文本的有效性为前提，为了实现这一要求，中国未来的司法民主实践必须抛弃“舍法求法”的浪漫主义诉求，进一步探索简单经验思维向法律思维与的转化机制，将司法民主参与各方对法律文本之尊重义务具体化、责任化。

【关键词】司法民主；必要性；可能性；限度；司法改革

新世纪以来，随着司法改革的进一步深入，司法的“民主”方面，在中国的司法实践中受到了越来越多地重视。然而，与法律实务界对司法民主的高度推崇不一致，学者在这一问题上形成巨大的观点分歧。[1]支持者认为，将民主注入司法是解决当下司法不公问题的基本途径，司法民主不但是“司法公正的制度保证”，也是“司法公正的观念保证”。[2]反对者则强调“司法与民主是两回事，应保持距离”，[3]“司法与民主的概念并非相容关系，两者不仅相悖甚至存有冲突”。

笔者认为，上述争论对于逐渐进入“深水区”的中国司法改革而言无疑是必要的——在很大程度上，这种争论不但使我们有机会重新体察什么是民主[5]以及现代司法特征，更为民主与法律实践的内在关系探讨寻找到一个关键的切入点。然而，在另一方面，笔者认为，上述争论的现实意义又是有限的——就司法民主的反对者来说，其坚持以纯粹的“司法（法律精英）/民主”制衡理念为起点，确定司法的制度意义，并以此为理由排斥司法民主的意义空间，但却脱离了中国司法改革的基本前提，特别是政治性制度安排，因而难以成为司法改革的决策者和实践者坦然接受的“研究结论”；对于司法民主的支持者而言，其虽然觉察到“民主”对于解决中国司法现实问题（主要指向“司法权威不足”）的“有用性”，却并没有对司法民主背景下司法安排的“可能性”进行论证，更没有对司法民主进行适当的限定。

正是基于上述的考虑，在本文的以下部分，我们将试图对司法民主的必要性、可能性及限度问题进行全面的梳理。

一、司法民主的必要性：基于基本政治制度安排与提升司法权威的双重诉求

司法民主是否必要？如上所言，在这一问题上争议颇多，然而，如果我们能够尊重如下两个基本事实则不难发现问题的答案。

、基本政治制度安排。勿庸置疑，随着法律移植或更甚一步的“法律全球化”概念的提出，中国的司法体制已然可以与他国司法体制进行从容比较，并以此为基础展开沟通和对话，然而，另一方面，我们必须看到，尊重并保证既有政治体制框架的完整性依然构成中国司法改革的基本前提——考察1999至2009年最高人民连续颁布的三个《人民法院五年改革纲要》[6]可以发现，坚持“人民代表大会制度的政体”是中国法院改革一以贯之的基本原则。正因为如此，在本文看来，关于司法民主的讨论必须从中国当下的基本政治制度安排出发。

具体而论，“对最高权力负责”构成了中国基本政治制度（人民代表大会制）对司法机关的基本要求所在，[7]笔者认为，这种要求的直接意义在于，除了维护法律的权威、公平、正义等基本法律价值之外，中国的司法机关还必须承担多样的政治职能，譬如“维稳”。

毋庸质疑，三十余年中国司法改革历程已经显示，能否通过司法实现“维稳”不但构成检验司法判决“好坏”的重要标准，也是使司法机构承载巨大的“民意”压力的基本动因。具体而言，在法律现代化的过程中，由于以“权利”为基础的现代法律话语与“民意”之间存在着明显的距离，因此，可能的情况是，司法判决虽是“依法做出”，然而当事人却可能“不服判”（无法做到“案结事了”），此时，“维稳”职能的存在往往需要司法机构作出“尊重”甚至“屈从”民意的选择。

更为重要的是，在网络时代和利益多元化的背景下，“民意”本身也呈现出前所未有的开放性与易变性，而为了更多“了解民意、维护稳定”，司法机构将无法固守传统的、“被动性”的司法理念，其需要“走出去”，建立起一种积极的、与“民意”频繁接触和回应的“能动司法”机制[9]。这样，在司法活动中，当司法机关特别需要体现“民意”，回应“民意”以实现的“维稳”的政治职能时，“司法民主”的内在要求已然形成。

、提升司法权威。实际上，即使不考虑政治制度因素，司法改革的另一个背景——司法权威长期低下同样决定了中国司法改革的民主诉求。应该看到，对于中国司法改革而言，虽然其在具体目标上一直存在争论，甚至颇有分歧，然而却共同面对一个棘手的问题，即，如何通过司法改革提高当下司法权威？正如有学者所概括的那样，树立司法权威已然构成当下中国司法改革突出和急迫的任务，树立司法权威不但是“实现司法公正的关键”，[10]同时也是司法体制改革的“目标、重点与起点”[11]，一方面，司法权威如能获得有效树立将极大改善司法改革的外部环境，使司法改革具有更进一步的动力；另一方面，司法权威若迟迟不能得到确立，则司法改革将难以深入开展，甚至陷入停顿走上回头路。

司法权威如何获得？一条时常被提及的路径为“通过司法独立获得司法权威”，其基本逻辑在于，司法权威源自司法公正，而“如果司法机关无法独立行使职权，怎能要求它确保公正”。[12]然而，笔者认为，对于中国司法改革而言，“通过司法独立获得司法权威”的路径设想总体是虚幻的——虽然笔者并不否认司法公正有利于司法权威的获得，也不否认一定情境下的司法机关“独立行使职权”与司法公正存在某种关联，然而，我们并不能由此推论司法独立与司法权威是一种简单的“正比例”关系，更无法保证司法独立必然带来司法权威——抛开政治差异不谈，考察西方各国司法独立的形成过程即能发现，历史上并不存在一种“先”司法独立、“后”司法权威的单向过程，恰恰相反，在很多场景中，司法权威的存在常常是司法独立机制的前提而不是结果。

就中国司法改革而言，在司法权威尚未树立的情况下，我们同样无法确保司法独立机制的存在及有效运行，因为人们有理由怀疑“司法不独立都这样腐败？一旦独立的岂不是更腐败”。[14]更进一步，即使司法独立最终可以换来司法权威，然而这个时间间隔及付出的成本也是我们难以估量的——一个可能出现的后果在于，在司法权威到来之前，司法改革已经难以维系，又或者，“独立的过程极有可能变成自我封闭和孤立的过程，使整个法律制度和司法权与国家的现代化过程脱节”。[15]正因为如此，笔者认为，中国的司法改革必须寻求更为现实的司法权威树立路径，而这一路径就当下来看只能是司法与民主相结合的路径。正如有学者所指出的那样，民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”，[16]“民主之所以是重要的，因为它可以使掌权者的地位合法化”。[17]在中国司法改革的进程中，如果我们可以通过适当的民主安排弥补司法权威不足，使判决和裁定获得更为广泛的认同，则司法改革将具备更为充足的前行信心和动力。

二、司法民主的可能性：基于现代法律论证理论的司法意义论证

然而，反对司法民主的理由仍然存在——将种种反对司法民主理由集中起来，一个必须回答的疑问是“在司法民主的前提下司法的意义何在”？此问题的回答直接关乎司法民主的可能性问题。

应该承认，关于反对者的这一理由，司法民主的支持者并没有做出充分而有效的解答，一个基本的困境在于，根据一般的司法理论，民主与司法在运作方式上似乎有着天然的差异，司法常常被设定为“法律精英”（而不是大众）的活动领域，“司法权讨论的基本出发点之一就是司法的反多数主义特征”，[18]而司法审查权更是被看作“人类对民主不信任的政治经验的推断结果”。[19]从这些结论出发，司法民主的反对者几乎可以不假思索的认为，民主“注入”司法将不可避免地侵蚀司法的品格，司法的意义也将因此归于“无效”。

然而，笔者的结论是，在司法民主构成一种必然性要求的前提之下，保持传统司法制度的“纯洁性”，特别是一种原教旨性质的“法律精英”操控下司法制度安排，对于当下中国司法改革而言已然是一个伪命题；同时，抛弃传统（西方古典意义上的）的司法认识并不意味着司法本身归于“无效”——同样源自西方，现代法律论证理论已为我们展示了另外一种有别于传统的、新的司法意义认知。

一般认为，就方法而言，法律论证最早可以追随到公元前4世纪，亚里斯多德在《修辞术》一书中所提出的修辞论证逻辑，然而法律论证理论本身却是近代的产物。[20]即，20世纪以来，伴随着剧烈的社会变迁，人们对法官角色认识开始发生转变，法官不再被看做立法者意旨的机械执行者，人们要求法官通过创造性的解释、甚至是漏洞填补的方法弥补制定法的不足，以应对社会变迁，正是在这一背景下，“对每一项行为提出充分的理由，以说服当事人、法律职业者和社会大众”[21]成为法官的重要任务，法律论证理论由此兴起。

然而，法律论证如何帮助法官完成“说服”的任务呢？对此，现代法律论证理论从哈贝马斯的普遍实践论证理论及作为补充的“沟通理性”那里获得了答案。在哈贝马斯看来，对于疑难案件和一些涉及伦理问题的案件，逻辑推理往往会显得力不从心，用实践理性的推理方法对逻辑推理加以补充由此成为一条思路，这些推理方法具体包括直觉、权威、比喻、深思、默悟以及将命题交实践来检验等；[22]另一方面，由于实践理性是一个以主体哲学为基础的概念，其可能在克服法律原有不确定性的同时，却带来了新的不确定性，因此必须引入“沟通理性”的概念，在哈贝马斯看来，沟通理性最终可以还原为论证话语在不受强制的前提下达成共识这样一种核心经验，其中，不同的参与者克服了他们最初的那些纯粹主观的观念，为了共同的合理性概念而确立起客观世界的同一性及其生活语境的主体间性。

正是在哈贝马斯上述观点的启发下，法律论证理论对司法过程进行了重新的安排。

首先，法律论证理论要求司法过程建立在“理想的对话情境”之上。这种“理想的对话情境”承袭哈贝马斯的判断，具有三个基本特征：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；（2）每个人可以怀疑一切主张，每个人可以把一切主张提上议论的日程，每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍，即论证要排除理解过程内外之任何强制，合作地寻求真理。

其次，以“理想的对话情境”为基础，法律论证理论进行了精巧的理性交涉或有效商谈模式设计，并期望以此为基础形成了所谓“结论性共识”。譬如，法律论证理论代表人物阿列克西就直接设计了“程序性合理论辩”这一司法装置，在该司法装置中，阿列克西设置了以一系列的、有关“法律判断的证成”的程序性规则，而该装置的具体功能即“通过论证规则和论证形式这些程序性技术，为法律命题的个案正确性提供一个被普遍接受的社会基础”。

这里需要引起我们注意的是，在法律论证理论的框架中，无论是理想对话情境的限定还是有效商谈装置的设计都显示了强烈的、为司法民主辩护的理论特质，从某种意义而言，我们有理由认为，“法律论证的核心任务就是要依靠公开性、民主性等程序性价值，将重心置于排除拥有‘克里斯玛’魅力英雄任务的决断”。[26]也许，在法律论证理论那里，司法机关从来就不是判决生成的垄断机关，而仅仅理性商谈一方，“因为担任法官角色的作出裁判者总以‘人民的名义’发布判决的，他就不应该对以其名义作出判决的人民的确信采取无所谓的态度”。[27]这样，从最终效果而言，通过现代法律论证理论，“民主”前提下的司法获得了崭新的制度意义，司法民主由此成为可能

三、司法民主的限度：以法律文本的有效性为前提

当然，法律论证理论并不是完美无缺的，其同样存在着需要完善的地方，一个基本的问题在于，在追求理想对话情境、迈向司法民主过程中，法律论证理论理论如何确保法律文本的有效性？

必须看到，“法治”已然构成现代政治文明的基本要求，而保证法律文本的有效性又是现代法治的存在前提，因此，法律论证理论必须将“法律文本的有效性”纳入其理论框架之中。然而，另人遗憾的是，在此问题上，法律论证理论并没有做出认真地回答——现代法律论证理论承认“法律论证的特性在于其受现行有效法的约束”[28]，然而，在具体表达过程中，其却常常将法律论证与普遍实践论辩“从结构和到性质上都看成同质物”。[29]譬如，阿列克西就认为，“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的，但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场，应当通过某种评价行为加以澄清，并在实际的判决中得以实现。”[30]法律论证受现行有效法的约束“照旧有待确定”。

更为重要的是，就司法民主的实践来看，法律文本的有效性遭到挑战的局面已然出现，这一点，在当下中国的“司法的媒体监督”中体现得尤为明显。

一般认为，发挥媒体舆论监督的力量保证司法的公正性构成了当下中国司法民主设计的重要方面，正如有学者看到的那样，“阳光是最好的防腐剂，为防止、治理司法腐败，人们寻求司法公开和传媒这束强光照射法庭”。[32]此外，引入司法的媒体监督还有利于弥补司法权威不足的问题，使判决和裁定更易被接受和执行，从而实现“司法维稳”的目标。正是基于上述考虑，2009年，最高人民法院出台了《关于司法公开的六项规定》及《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，这些规定的出台在制度上第一次为司法活动打开了媒体监督之门，而在此之前“并没有任何法律赋予媒体以强大的职责与权力”。

然而，伴随着司法的媒体监督机制的推广，中国的“媒体舆论获得了比法律还大的力量”[34]，在一系列法律案件的报道中，我们发现媒体并不是在法律的框架下讨论问题，并不是在监督司法是否“依法进行”，相反，批评已有的法律文本，质疑已有法律文本的正当性和有效性成为媒体新闻的重要“看点”——这一情况在2011年的“药家鑫案”[35]表现得尤为明显——有学者指出，在“药家鑫案”件发生后，传媒将“药家鑫案”与废除死刑联系起来，大肆宣扬应当让药家鑫免死，传媒的这一做法实际“是对现行法律的漠视和挑衅”，其“激起的是社会公众的强烈不满”。

笔者认为，之所以会出现上述情况，至少有三点原因：

首先，现代传媒理论已经揭示，现代媒体本身即集合着“公益”与“私意”双重背景[37]。一方面，媒体承担着一定的社会职责，其在维护社会群体利益、实现社会整体公正方面发挥着重要作用；另一方面，媒体又只是一个普通的社会生活参与者，媒体有其赖以生存与发展的基本利益需求。媒体“私意”的存在决定了媒体在司法监督的过程中，并无可能在没有任何约束的前提下，仅仅凭借其“良心”而释放出理性的能量，并做到对法律文本的充分尊重。从西方各国的法律实践来看，媒体监督与“媒体审判”[38]往往只有一步之遥。正是基于这样的考虑，“世界多数国家都在司法制度中对媒体的审判报道进行了严格理性的规制”。

其次，就当下中国而言，情况也许更为复杂。一方面，中国媒体正快速的“现代化”，现代媒体的集体症候同样会在中国媒体上显现；另一方面，在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强——媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成“民意”的形成（如“药家鑫”案），然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的“商谈”中将居于优势地位——由于媒体并非专业的法律机构，“连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情”，[40]因此，即使媒体愿意“尊重法律”，也很难在“法律体系”内对法律文本进行正确解释。

其三，就司法机构自身而言，由于历史原因及现实背景，中国的司法机构对法律文本也缺少一份坚守和执着。一方面，改革开放以来，由于“立法”相对不足，司法机关更多是从“政策”、“司法解释”（而不是通常的“法律”）和“公序良俗”中寻求判决依据，“法律”的神圣性与崇高性并没有在日常司法实践特别是审判实践中得到体现。另一方面，虽然“建设社会主义法治国家”已成为重要的治国方略，然而在“改革”的大背景下，部分的法律实践者（甚至包括一些理论研究者）却将“法律不被信仰将形同虚设”的警语弃置一边，在面对现实法律事件（案件），动辄将“批判的眼光”投向已有的法律文本。

四、结语：未来的司法民主实践

行文至此，也许我们需要做一个更为直接的立场交代：

本文的主旨在于确认司法民主对于中国司法改革而言是一个必然选择，同时认为，现代法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制，从效果预期来看，这种协商与沟通机制将极大提升司法的权威性与合法性。

然而，“司法民主”又是存在限度的，在本文看来，由于“法治”的预设性，任何司法民主实践都必须以“法律文本的有效性”为前提，否则，司法民主与“法治”之间的缝隙将无法弥补——就现代法律论证理论而言，由于其过于追求一种“非强制”的“理想的对话情境”，因此，在其支撑下的司法民主实践本身即存在着扭曲乃至漠视法律文本的巨大风险。

正是基于上述考虑，笔者认为，在承认和接纳法律论证理论，确保司法民主空间的前提下，中国未来的司法民主实践需要以“法律文本的有效性”为前提进行完善和改进，而为了达成这样的前提要求，我们至少应在以下三方面做出努力：

首先，就指导思想而言，必须抛弃“舍法求法”的浪漫主义诉求。如上所说，法治构成了现代政治文明的基本要求，改革开放以来，中国的理论界与法律实务界早已达成“建设社会主义法治国家”的基本共识，然而，人们对已经存在的法律文本却缺乏应有尊重，“舍法求法”[42]的悖论也有此形成。

笔者认为，在司法民主的实践中，“舍法求法”的悖论必须被消除。正如有学者所言，在一个法治国家内，“法律，而不是抽象的价值，应当被人们视作目前为止所能达到的最低共识”。[43]法律文本虽然具有“滞后性”、“保守性”甚至“僵化性”等天然特性，然而各国之所以先后走上法治的道路，恰在于认识到法律这些“不知变通”的特性可以使我们得到大利、长远之利和根本之利。那种“以道德权利为旗帜发表公开信向现行司法冲锋陷阵，绝不是理性务实地建设法治应有的姿态，它必将导致道德权利理想国的覆灭”。[44]就中国的司法实践而言，也许，在一定历史阶段而言，“舍法求法”的存在有其合理性，[45]然而当“改革”已趋向稳定，社会主义法律体系已初步建立的时，无论如何，我们都应将“尊重法律文本，树立法律权威”放在突出的位置上。

其次，就实施前提而言，应进一步探索简单经验思维向法律思维的转化机制。一般认为，所谓法律思维即法律职业共同体所共有的思维方式和思考方法，是“按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式”，[46]因此，法律思维在本质即是“一种合乎法治的思维”。[47]与法律思维不同，简单经验思维的特点在于“依据日常生活习惯的、伦理的、道德的方式进行思维”，[48]“经验判断往往容易受裁判的主观情感等要素的影响”，[49]因此，简单经验思维与“法治”并不具有内在关联，简单经验思维之树不经浇灌并无可能生出“法治”之果。

然而，在司法的过程中，法律思维的持有者（法官或其他法律人）却又不能无视简单经验思维的存在，更不能将其排除在司法民主过程之外，若是如此，司法民主的意义也就不复存在了，唯一的方法，应不断探索简单经验思维向法律思维的转换机制。

应该说，在简单经验思维向法律思维的转化方面，中国持续开展多年的“普法”是一个范例，其已经取得初步成效。[50]然而，笔者认为，从总体而言，我们在这方面做出的努力仍然不足，譬如，一个时常遭到诟病的情况是，相当多的司法判决“既不援引具体的法律规则，也不展现裁判结论的推理细节”，[51]其不但无法做到“胜败皆服”，更是放弃了从简单经验思维向法律思维转化的基本努力。

最后，从具体制度设计而言，必须将司法民主参与各方对法律文本之尊重义务具体化、责任化。仍以司法的舆论监督为例，虽然《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第九条规定，新闻媒体“对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的”，将被“追究相应责任”，然而，这样的规定过于笼统，在司法审判中只具有“弱操作性”，更不能保证法律文本获得尊重——笔者认为，在这方面，国外的相关经验可以为我们提供借鉴借鉴。以美国为例，有资料显示“已经有24个州的司法系统和新闻媒体在探索解决新闻与司法冲突的问题上，取得了积极的成功”，[52]司法系统和新闻媒体通过联手探索和制定“指导原则”来规范司法监督，而这些指导原则本身的一个基本特征就是宏观与微观相结合：一方面，指导原则给予新闻媒体合理的运作空间，允许新闻媒体在不影响案件公正审判、不侵犯当事人合法权益的情况下进行报道；另一方面，指导原则建议新闻媒体遵循新闻职业道德、遵循司法程序和司法规制，并在是否可以报道和报道时机等大量具体问题上做出了大量细致规定，从而具有较强的可操作性。这些经验实际说明，在现代法治国家，司法民主绝不是不受制约的“大辩论”，司法民主的本质上仍是一种“规则之治”，无论是参与各方的权利还是对法律文本尊重的义务，都必须以具体和责任分明的制度安排为依据，唯有如此，司法民主才能获得持久的生命力。

吕明（1975—），男，安徽合肥人，法学博士，合肥师范学院马克思主义中国化研究所副教授，硕士生导师；李岩（1974—），男，山东济宁人，英国诺丁汉大学哲学博士，山东大学哲学与社会发展学院副教授，硕士生导师。

【注释】

*本文系国家社科基金项目“解决人民内部矛盾的基本制度保证和具体制度建设”（项目编号：08BKS035）与安徽省哲学社会科学规划项目“法的意识形态功能研究——以‘维稳’为视角”（项目编号：AHSK09-10D142）阶段性成果之一。

[1]标志性事件是“贺卫方教授和陈忠林教授之间发生了意义深远的学术辩论，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋”，参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》2009年第2期。

[2]甚至认为传统的法治理论存在“反科学、反人民、反法治、反人性的倾向”，将司法排斥民主是因为“法律人的特殊利益”在发生作用。参见陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，载《法学杂志》2010年第5期。

[3]陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。

[4]韩轶、江国华：《司法民主：理论与现实的困境》，载《时代法学》2010年第2期。

[5]譬如在《我们需要什么样的司法民主》一文中，周永坤教授开篇即梳理并总结了七种民主理论。参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》2009年第2期。

[6]分别为1999年颁布的《人民法院五年改革纲要》，2005年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》，2009年颁布的《人民法院第三个五年改革纲要》。

[7]需要说明的是，在本文中，笔者并不企图简单从基本政治制度的制度内涵出发描述中国司法对民主的特殊依赖，因为在很大程度上，这种描述已然成为中国司法理论的常识性知识，这种常识性知识通常做如下表达：由于人民代表大会是国家权力机构，而不是一般功能意义上的立法机构，所以，在人民代表大会制的政治架构下，无论是独立审判还是法官检察官的产生等一系列司法安排都包含了人民代表大会对司法干预的正当性与合法性。

[8]笔者亦不否认西方司法活动同样要承受“民意”的压力，然而，由于西方司法在体制上常常奉行所谓法律与政治相分离的“守法主义”司法模式，“政治不仅被看作脱离于法，而且被看作低于法”，所以其可以不那么在乎“民意”，甚至可以“没有必要在司法独立之外再谈司法民主。”参见（美）朱迪丝·N·施克莱：《守法主义》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第96页；刘景辉：《司法的民主角色与民主责任———解读司法民主》，载《当代法学》2010年第3期。

[9]值得注意的是，中国的能动司法与西方的司法能动主义有着重大区别，相关论述可参见吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》2009年第9期。

[10]徐美君：《司法权威实现司法公正的关键》，载《政治与法律》2004年第5期。

[11]贺日开：《司法权威：司法体制改革的目标、重点与起点》，载《江海学刊》2006年第6期。

[12]胡云腾：《司法改革：问题、目标和思路》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，法律出版社2008年版，第3页。

[13]譬如，在英国，司法独立直接背景是诺曼征服后，司法机关通过对“传统的盎格鲁——撒克逊的习惯法加以改造”使得“‘发现’普通法的司法机关及其司法权的地位也得以相对提高”，司法独立进程由此方得到展开。参见程春明：《司法权及其配置》，中国法治出版社2009年版，第156页。

[14]吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》2009年第9期。

[15]周汉华：《中国司法改革的基本思路》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，法律出版社2008年版，第13页。

[16][美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京：东方出版社1993年版，第4页。

[17][英]戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社2004年版，第245页。

[18][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

[19]林来梵、刘练军：《论宪法政治中的司法权》，载《福建师范大学学报（哲社版）》2007年第2期。

[20]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第603页。

[21]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第608页。

[22][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。

[23][德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第10页。

[24][德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第282页。

[25]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。

[26]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。

[27][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第13页。

[28][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第263页。

[29]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。

[30][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第31页。

[31][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第263页

[32]蔡定剑：《公正参与与监督司法三题》，载信春鹰、李林编：《依法改革与司法改革》，社会科学文献出版社2008年版，第405页。

[33]夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期。

[34]刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。

[35]2010年10月20日，西安音乐学院学生药家鑫开车撞倒被害人张妙后，为逃避责任，持刀连续捅刺致被害人当场死亡。2011年3月23日，该案件在西安市中级人民法院开审。2011年4月22日，药家鑫因

犯故意杀人罪，一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。后药家鑫上诉。2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。

[36]陈柏峰：《法治热点案件讨论中的传媒角———以“药家鑫案”为例》，载《法商研究》2011年第4期。

[37]冯哲：《如何避免“媒体审判”》，载《传媒》2006年第6期。

[38]一般认为，“媒体审判”出自美国，指新闻报道形成某种舆论压力，妨碍司法独立与公正的行为，也称“媒介审判”(Trialbymedia)。参见周知：《新闻倾向性与媒体审判探析》，载《新闻知识》2010年第4期。

[39]杨嘉嵋：《美国司法制度对媒体审判报道的规制》，载《国际新闻界》2010年第8期。

[40]夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期。

[41]譬如，在宪法领域就有所谓“良性违宪”说，该学说认为，“所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为，对于“良性违宪”只需“向人民做出清楚的解释”即可。（参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。）笔者认为，如果一国连宪法都可以“有选择的违反”，那么，勿论“法律信仰”，即使要做到“把法律当回儿事”都将是一件困难的事情。

[42]相关论述可见夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期；刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。

[43]许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》2008年第2期。

[44]刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2008年第6期。

[45]譬如，作为“舍法求法”的理论资源，“良性违宪说”认为，“良性违宪”的产生原因有二：1、宪法相对于社会现实的发展具有滞后性；2、我国立宪制度不完善。参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。

[46]郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学报》2000年第4期。

[47]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第650页。

[48]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第655页。

[49]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第656页。

[50]当然，普法也存在很多值得反思的问题，相关论述可参见吕明：《在普法与守法之间》，载《南京农业大学》（社科版）2012年第3期。

[51]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第591页。

[52]宋素红：《美国传媒与司法关系走向》，载《国际新闻界》2004年第4期。