【摘要】在明确中西司法制度的不同发展路径及其本质差异，重视我国司法制度的内源性动因和内生性发展的同时，也要看到西方司法制度及其演进实践中昭示和表现出一定的具有普遍性的规律，对于我国司法体制改革的科学发展健康发展同样具有不可忽视的启发和借鉴。特别是对于理解和实施人民法院三五改革纲要具有积极意义和现实作用。在整体的角度分析，这些启发之中至少有：司法理念是司法制度及其实践的重要指引、司法民主是司法权威和合法性的重要条件、司法效果是高度复合性质的司法实际结果、监督与自律都是不可或缺的司法质量的保障途径，因此，要正确看待中西方司法制度及其实践的差异，而不应当将其截然对立起来，并由此增强贯彻实施三五纲要、深化司法体制改革的方向上的坚定性和行动上的自觉性，创造性的推动司法体制改革进程。毕竟，司法制度及其实践二者之间，前者是后者规范统一的制度规范；后者是前者存在发展的动力源泉。
【关键词】司法理念；司法民主；司法效果；司法自律
近代以来，西方国家的司法制度在伴随资产阶级革命或改良的历史进程之中得以确立，并在不断适应经济社会政治文化环境的过程中得到发展，形成了具有司法独立等体制特征和形式正义等价值特征的制度形态。吸取和借鉴域外西方等国家司法制度的历史发展、特别是晚近时期的变化发展之中的经验教训，进一步推动我国目前正在进行的司法体制改革及其深化，具有重要的理论和现实意义。通过对于西方司法制度的历史变迁的总结和回顾，既要看到在中西方不同社会历史背景下所形成和塑造的司法制度的重大差异和不同性质，也要看到在西方司法制度演进之中的若干规律及其所具有的作为参照系统的镜鉴与启发。我们认为，其至少以下四个方面的经验值得重视：
一、司法理念是司法制度及其实践的重要指引
理念即在内心主观世界具有基础性关键性选择性的思想观念、价值原则和思维取向的总称。司法理念，是在司法制度的形成变化和司法实践的展开活动中的主导原则和价值尺度。在《辞海》中，“理念”的解释为“观念”，即在思考问题、作出行为时所持有的价值观。进一步如果在观念系统之中区分理念和其他的思想认识的话，理念即可称之为具有根基作用的核心的思想观念。进一步而言，如学者所指出的，“司法理念”即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考[1]。
西方司法制度及其实践[2]之中是不是具有其内在的司法理念？这种司法理念是不是具有不同的类型？是不是在司法实践的不同阶段有着不同的司法理念，换言之，司法理念自身是不是伴随和适应着司法需求的时代特点和国别特点在不断进行调整和变化？司法理念在司法实践中的作用是自发的还是自觉的？在司法决策层面来看，司法理念的更新和发展是不是对于司法制度的发展完善具有相应的论证与支持、引导与规范的作用？通过对于西方国家司法制度的纵向观察，回答是肯定的。
以美国司法实践中司法制度的重要转折时期——沃伦法院为例，我们可以进行解剖分析。在具有经验主义色彩的、继承英国判例法系基本结构和运行机制的的美国，长期以来存在着两种不同的司法理念，或者说对对待和看待司法实践的两种司法倾向。一种是司法保守主义，其主张：第一，司法应当严格恪守对于美国成文宪法的严格解释，并在此基础上相对抑制司法机关特别是法院对于有关社会政治问题的裁决干涉；第二，司法应当以保障公民的自由权利作为核心，对于政府的经济社会职能的不断扩张保持警惕和予以排斥；第三，司法应当建立在立法机关的成文法和司法判例的严格遵循基础之上；第四，司法应当坚持形式正义优于实质正义的根本立场。这种司法理念虽然在一般的法律逻辑上严格遵循了宪法规定，体现了法律“自治”，但由于不甚考虑社会的现实发展，是一种“法律虚构主义”的相对抽象的司法形态，在特定情形下实际上将导致以法律的形式认可或加强了社会不公正现象，表现为一定的司法实践和社会变迁之间的矛盾和疏离。
另一种是司法自由主义，其主张：第一，司法必须是迎合顺应经济社会政治发展的现实状况和发展变化；第二，司法必须体现社会公平正义的实际的要求，而不仅仅将公民作为“法律虚构”的抽象平等人格加以对待；第三，司法应当具有能动性，在遵循宪法原则和精神的基础上，对于政府权力的适度作用空间应给予承认或者认可，对于公民的实质平等和社会权力的保障和救济应当给予更大的重视；第四，司法应当与立法机关的成文立法同样发挥引到社会生活的重要作用，重视目的解释胜于语义解释，在判例法的更新和发展上应当与时俱进。
这两种司法理念既是在长期的司法实践之中生成、形成的，也在对司法职能发挥着方向定位和对法官思维给以引导约束的潜在但却深刻的作用。特别需要注意到，在不同的社会历史阶段的司法实践中，司法理念的上述被动性和主动性是并存的，不同的司法理念也是相交错和对立的。在美国的司法历程之中，至少呈现出一种司法自由主义——司法保守主义的交织居于主导地位的情形。直到20世纪50-60年代，美国沃伦法院时期，面对不断高涨的公民权利意识的冲击，司法系统能够不断适应、调试自身的思维和体制，推动美国社会政治生活朝着“更加公正的方向发展”，发挥了积极地作用。如一些学者所揭示的，“沃伦法院内部司法理念转变所起的作用不可忽视”。因为在这一时期，随着联邦最高法院法官的人员更迭和由此所到着的法官政治倾向上的结构变化，到1962年末，最高法院内部形成了以首席大法官厄尔·沃伦(EarlWarren)为首的占多数的自由派大法官阵营，直接导致了最高法院的司法理念由司法保守主义转向司法自由主义。
在沃伦法院的司法理念中，认为联邦宪法的原则的具体内涵不仅是在宪法文本之中得到确立的，而且更是随着社会演进而发展的，这就需要司法机关相应的对宪法原则做出必要的解释和适宜的发展。同时对于立法机关和政府的立法和决定进行审查和监督之中，需要参酌和立足于现实社会历史发展的内在需要给出判断，允许政治部门做必要的政治“实验”，并与公民权利保障相协调，由此赋予宪法以“活力”。[3]沃伦法院时期的自由主义的司法理念还认为，不应当单纯的强调对于财产权利和契约自由的尊重和维护，以公民享有公正的宪法权利为根本出发点，必须更加重视公民的实质的公正和平等的权利的维护和保障，因此，法院就是当今社会中的“衡平法院”，是“正义之源”，最高法院大法官便是现代的“衡平法官”，肩负着维护社会公正的神圣职责。罗纳德·德沃金（RonaldDworkin）对此给予了形象和准确的揭示：沃伦法院的大法官们是从“最适宜未来社会发展”的角度作出司法裁决的，未受任何“过时的司法先例”的束缚。因此，正如一些学者所概括的，沃伦法院促进了美国平等权利观念的转变，即从传统的形式主义的平等权利观逐步转向现实的平等权利观。1954年的“布朗诉教育委员会案”和1962年的“贝克诉卡尔案”是沃伦法院倡导新型平等权利观、推进美国平等权利运动发展最突出的案件。一方面，沃伦法院适应了美国社会发展的需要，支持政府对经济实施有效合理的干预，保证美国经济顺畅运作；另一方面，沃伦法院又从新政后美国确立“大政府”体制的现实出发，竭力保护公民的宪法权利不受政府和个人侵犯。
20世纪中期沃伦法院的上述司法实践，尽管面临和克服了巨大的阻力和障碍，但却使联邦最高法院挣脱了保守主义司法理念的陈旧束缚，重新获得了作为社会公正最高维护者的巨大威望，最高法院在美国宪政体制中的地位也因此得到了极大的提升。在1968年的一项“盖洛普民意测验”(GallupPoll)中，68%的被调查民众对最高法院的司法行为表示了认可，其中认为最高法院“完美”、“很好”和“公正”地履行了司法职责的人分别占到了8%、28%和32%。可见，沃伦法院的自由主义司法实践顺应了美国社会发展的现实需要，代表了美国多数民众的意愿，得到了美国社会的肯定，是积极和正面的[4]。
由上可以说明，首先，一定的司法理念在不断形成既定的司法制度之下的实际司法能力。司法制度是司法实践活动的制度依托和刚性约束，而一定的司法理念在作用于司法系统的人员群体的过程之中，体现和表征这对于司法制度的信守和践行的倾向性和侧重性，尽管具有潜在性，但是却具有现实性。因此，在司法制度即便假定为科学合理的前提下，司法能力的大小和强弱就直接取决于司法理念引导和激励之下的司法人员，可见，司法理念是和司法制度共同作用于司法人员并因之形成司法能力的实际水准的。不仅如此，司法理念也在一定程度上引发和推进司法制度的变化，其中的关键就是对于司法权能的形塑。沃伦法院时期，司法权限在司法自由主义、司法能动主义之下得到了空前的扩展，并在一定程度上改变了司法系统内部的联邦最高法院和州法院、司法权力和立法执法权力之间的关系与结构，促使司法管辖权和司法审查权得到充分的充实，就是明证。其次，一定的司法理念是和司法实践密不可分的，司法理念是司法实践中的深层次的支配因素，是司法实践之中法律规范和特定裁判之间沟通和联系的不可或缺的桥梁与纽带，是对于整个司法实践具有全局作用和导向作用的思想基础和价值标尺。必须重视司法机关和司法人员的科学和正确的司法理念的自觉树立和不断强化，这是全面提升司法质量和效果的重要途径。再次，尽管在沃伦法院的司法实践中关于司法职权及其能动性的认识可能是我们所保留意见的，但是纵观不论是此前霍姆斯的司法消极或者说司法克制，还是沃伦的司法积极或者说司法介入，却是在不同的社会情势之下的表现形式不同而已，其中的共性在于这种关于司法实践必须适应和围绕经济社会发展的全局需要，不能孤立和单纯的看待司法审判活动的裁判结果或司法效果的立场和态度。这则是我们所汲取和吸收的。最后，一个重要的结论，就是司法的权威度是与司法对于社会发展的适应性、特别是在根本上对于司法需求的回应度相一致的，什么时候积极适应和有效满足回应社会生活中的民众的司法需求，并因此勇于改革自身和创新机制，什么时候就能够获得社会和民众的肯定评价，什么时候就能够赢得和树立真正意义的司法权威。在我国，当前发布的三五改革纲要的关键点和落脚点在于满足人民群众的司法需求，可以说就是确立根植于我国现实社会历史发展阶段和改革开放、科学发展的现实状况的司法定位，这是完全可以从西方国家特别是美国的司法改革和发展得到印证和支持的。
二、司法民主是司法权威与合法性的基础条件
在我国司法体制改革的进程之中，对于法官职业化的强调使得与司法的民主化不应有的对立起来。在很大的程度上对于司法民主产生了这样或者那样的疑虑。对此，我们反观西方国家司法制度的发展历史，却表明，在所谓司法精英化的国度，司法民主同样得到广泛和深刻的发展和运用，并成为司法权威的主要基础，成为司法获得合法性和正当性，并成为对抗对于司法神秘、司法专横和司法封闭的重要武器，也在一定程度上成为司法获取民众信任和社会支持的重要因素之一。司法民主成为近代以来西方国家司法实践的一个重要趋向和发展规律。
司法民主的首要体现和集中反映，并不是在所谓常人常识在司法审判中的引入，即陪审制度特别是陪审团制度及其拥有定罪权力的显赫表现，而是在每一个司法审判案件之中实现法院主导和法官主持之下的当事人诉讼权利和义务的平等性、当事人诉讼参与和诉讼监督的可能性、当事人在法官主持之下的协商和沟通的可能性以及程序保障的公平性和充分性。简言之，就是在西方特别是英美国家的诉讼结构或者说诉讼构造上的当事人主义所体现和表现了出来的“以当事人为本”的精神主旨及其具体制度机制，其核心是对于当事人诉讼权利的尊重及其诉讼积极性的发挥，以及由此对于审判机关的约束和影响，即对于司法专横的克服[5]。甚至于在行政诉讼方面并不设置特定的有别于民事诉讼的程序也在很大程度上体现着强调当事人的平等和民主的司法主旨。协同主义的诉讼构造更进一步彰显了在实际的双方当事人之间的平等和参与的同时，法官与当事人之间的交涉和沟通的作用，不仅突出了法官和当事人之间的关系，在一定程度上矫正和改变法官高高在上、相对冷漠的情形，促进法官向当事人的更加均衡的服务；而且也在客观上有助于实现双方当事人在现实地位上的不同的情形下的更加真实的平等、更加有效的对抗，因此，也是有助于实现诉讼民主进而保障司法的民主的。德国学者克莱恩（Klein）即指出，随着当时社会产业化、工业化，对于当事人地位对等性以及互换性业已丧失，在诉讼程序的形成上，法官应通过积极参与来加以调整和平衡，以此规范社会经济地位上的差异，并调整在诉讼程序过程中当事人力量的不均衡。提出“协同主义”的瓦舍曼（Wassermann）以及奔得（Bender）等学者，均认为法官与当事人在法律上的讨论以及法官释明活动是实现实质正义的必备条件。[6]
其次，司法民主的基本条件和必要支撑，就是司法公开，包括一般意义的审判机关基本状况的公开和特定意义的审判活动基本过程、裁判结论及其论理过程的公开两个方面。自傲西方国家司法制度中，司法公开得到高度重视和长足发展。增加审判的透明度，防止司法官僚主义可以说是西方国家步入近代一开始就在建构司法制度中贯彻的一个重要原则。在中世纪的封建教会审判和领主审判制度中，司法活动尤其是刑事司法活动多处于秘密状态，司法过程既不为公众所知、司法裁判也不负有说明理由的职责和义务。在资产阶级革命爆发之际，这种神秘进而是专断专权的封建性质的司法制度受到革命者和思想家们的激烈抨击和坚决反对，并进而得以革除。在西方国家近代以降，以人权保障为基础、以司法民主为依据，强调司法应当是公开的，这种公开服务于当事人和社会舆论的了解、参与、监督和评价，以有效防范、制止审判的私密和曲意。资产阶级革命胜利后，审判公开作为司法民主原则的重要内容先后被各国所确认。
再次，陪审制度成为集中展示司法民主的制度载体。《美国法典》第28编第1861条明确规定：“合众国有这样的重要国策：在联邦法庭进行诉讼的当事人如有权获得陪审团（包括大陪审团和小陪审团）审判，该陪审团应该随机组成并能代表社会的不同组成部分。”这体现了陪审团产之初的根本价值，即代表社会普通成员利益的“邻人的陪审团”。在现代社会中，这一价值仍然是陪审制度的灵魂。而组建一个公正的陪审团是实现该价值的基本前提。美国国会在1994年颁布的《美国法典》第28编第1862条中明确规定：法院不得“以种族、肤色、宗教信仰、性别、原籍或经济地位为由”，剥夺公民作为陪审员的资格。特别是在美国，将获得陪审团审理作为公民的诉讼权利、将参加陪审团作为公民的政治权利、将尊重陪审团审判并运用陪审团审判程序制度作为审判机关的义务和职责，得到了比较全面的确认和保障，之所以如此，是在坚持司法独立的取向之中，必须将司法审判作为实现人民主权的不可游离之外的一个重要的方面，通过陪审制度实现在定罪和裁断上的一种代表社会公众的民主参与和基于法律规定的规则适用的有机结合，增强司法审判的可信度和公正性，增强刑事裁判特别是有罪判决的说服效力和确定效力。可见，陪审制度不仅是一种对于司法人员裁断权力的制衡，同时也是一种对于司法权威的维系。
实践中，尽管存在着陪审团的规模、陪审团和法官之间的博弈关系、法官对于陪审团否弃权的隐瞒、陪审团的法律理解的专业化水准、对于陪审团的控制等问题，但并不是朝着否定和抛弃陪审团制度的方向发展的。恰恰相反，是在保留和完善陪审团这样的司法制度的道路上不断采取措施的，不是陪审制度的存废问题，而是陪审制度的完善变革问题。所以，陪审制度表征司法的民主化的诉求，是不会逆向发展的。这也是西方国家司法制度给以我们的一个重要启发。比如在美国，基于现行陪审制度中的种种问题，美国律师协会于2005年2月启动了一项名为“美国陪审团项目”的行动。“美国陪审团项目”已经取得了阶段性成果——《陪审团以及陪审团审判的原则》（PrinciplesforJuriesandJuryTrials）列举了19条原则，覆盖陪审制度的方方面面。美国法院系统行政办公室研发了“陪审团管理系统（JuryManagementSystem）”。根据美国法院系统行政办公室发布的2005年度报告，已经有88个法院的计算机安装了“陪审团管理系统”，通过联网的方式进行陪审团成员的选任以及陪审团日常活动的管理，得到肯定反映。据估计，每个安装“陪审团管理系统”的法院都能在10年内节省750万美元。这也表现出高新技术、特别是网络信息技术带给陪审团制度的改变和进步。
美国律师协会（AmericanBarAssociation，ABA）于1998年就美国司法制度的运行状况进行了抽样民意测验，并根据侧验结果制作了《美国司法制度观察》（PreemptionsoftheU.S.JusticeSystem）的调查报告。该报告显示：有80%的受访者相信美国司法制度是世界上最好的——而这种自信主要来源于陪审制度。有69%的受访者认为陪审制度是美国司法制度最重要的组成部分。[7]这就有力地说明了这一点。
最后，还需要注意到的是：司法公开、人民陪审、司法分权、合议审判等，都是司法民主的体现和反映，司法民主并不是仅仅局限在陪审制度的一个方面。当代西方国家司法民主的发展中的一个重要的方面，就是更加强调在整个司法实践领域之中的分权和制衡。其中，检察权力在不断发展，形成在刑事诉讼的全过程之中对于审判权的有力约束，并在很大程度上改变着侦查到行刑的权力结构和权力配置。
近年来，由于认识到侦查对公诉的重要性，英美法系国家也不断扩大了检察官的侦查权和对警察侦查的建议权。在刑事领域，依据美国联邦法典第28篇有关条款的规定，总检察长“有权侦查政府官员的犯罪行为。”联邦检察官“对在其司法区内实施的违反联邦法律的犯罪行为，有权要求进行或继续侦查。”地方检察机构的检察官“可以要求警察继续侦查。”助理检察官“在提起诉讼前调查犯罪事实，有些案件，首席检察官可派本署侦查员参与侦查。”[8]美国检察机关还有监督狱务假释事宜，联邦总检察长有权监督司法行政管理、监狱和其它惩办机关。英国检察改革中检察机关的职权范围也在逐步扩大。英国1985年《犯罪起诉法》规定，检察机关获得了一定的对警察侦查行为的监督和建议权。依据1987年《严重欺诈局法》，英国建立了总检察长领导的严重欺诈局，直接立案侦查起诉500万英镑以上的重大复杂的案件。[9]同时在其他诉讼领域中，检察也在同样在加强，客观上形成了一种更加均衡的诉讼中的审判权、检察权与当事人权利之间的权力（利）结构。英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中指出，在民事诉讼中，“总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。在有关慈善事业代理诉讼中，总检察长作为王室代表，他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件……”。[10]
在大陆法系，法国通过1993年起在法国最高司法会议设立一个同法官事务委员会并列的检察官事务委员会，突出了检察机关作为司法机关的地位。同时，根据国家安全和公共利益的需要，检察官的职能有一种扩大的趋势，如参与政府相关政策的制定、向有关部门提供法律咨询等。[11]德国在20世纪70年代后发展了“起诉便宜原则”，一改检察官在“法定原则”下的传统作法，赋予检察官更大的权力，可以决定在一定条件下自行决定起诉还是不起诉。最近，检察官拥有裁量权的案件从轻罪案件扩展到了较重的案件。另外，检察官的处罚权也得到了加强。在日本，按照日本《刑事诉讼法》和《检察厅法》，检察官在侦查、提起公诉、公审程序以及刑罚的执行方面都具有重要的职责，因而可以说检察官参与了刑事司法的全过程。[12]
检察机关在上述西方国家相对普遍的权力加强的发展态势表明，不仅在适应打击刑事犯罪、强化针对政府行政的监督上，需要更加强有力的国家支持和机关职权，而且在司法权力结构体系内部也需要形成一个更加科学合理的布局，这种布局应当是对于侦查权、公诉权和审判权以及行刑权的重新规划和调整建构，这种努力的一个着眼点就是加强机关之间的协调与配合，比如在刑事侦查上的支持与协作，在刑事量刑上的建议与参酌，当然与此同时，不同司法机关之间的制约和监督关系也同样在加强。而只有建立在这种不同司法机关合力之基础上的过硬的司法裁判及其有力执行，才能够树立起司法的权威。毕竟司法权威不是哪一个部门的孤立的权威，司法的民主和司法的权威是相辅相成的。尤其是，这本身在一定程度上有助于克服司法机关特别是审判机关在刑事司法乃至于整个司法诉讼领域之中存在的一些权力过于集中的情形，具有民主的性质和功效，是值得肯定和吸取的。反观我国的司法体制改革进程中的某些做法和尝试，特别是兼顾到统属于整个司法体制改革的范畴的检察改革和审判改革来看，似乎有些是值得进一步思考和斟酌的。
三、司法效果是高度复合性质的司法实际效果
在一些同志的思想认识之中，似乎只有我国的司法实践中强调甚至过于强调了司法的法律效果、社会效果的统一性，甚至进而认为这种在司法审判效果上的政策性、统一性的强调在一定程度上侵害和妨碍了法律的权威性和严肃性，是法治意识和法治水平有待提高的表现[13]。哪么，西方国家司法制度及其实践之中是不是允许和注重司法的法律效果和社会效果的统一？是不是承认司法的效果之中包含着对于社会效果的考量？司法的效果是不是必然和必需包含对于该案件判决的社会政治效果的分析因素？假定存在，其间又是在怎样对待和吸纳有关社会关联因素？这种分析和思考是不是仅仅隐含在一定的法律理念、司法方法之中，而没有因此影响和改变司法制度的构造与系统？
纵观西方国家的司法实践发展演变，以及由此在司法制度改革上的不断进展状况，可以说，第一，西方司法审判的效果——司法效果本身就是一个具有高度综合性、复杂性的范畴，其中是诸多因素的合力作用的结果，也是在诸多维度作用之下进行总体评价和系统认知所得出的结论。霍姆斯的著名命题：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[14]在作出之后就对于“经验”的复杂构成和“实质渊源”进行了率直和丰富的阐释，其中直言法官要体察和顺应社会主流价值取向、社会整体道德情感以及公共政策等方面的社会重大需求。要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性客观上的局限性，实现司法的终极目的。法官在阐发法律目的和宗旨、实施司法裁量、进行利益衡量的过程中，面对诉讼收益、诉讼风险和诉讼责任的分配，应按照特定的价值取向作出实现案件当事人的利益确认和纠纷裁定与社会预期和善良愿望相一致的选择。这种选择应当“通过对社会利益的衡量，社会价值的评判以及社会观念的理解，”在法律制度和规范的范围以内可能的不同方案与答案之中进行取舍和整合，其中受到法律作为社会制度规范体系的主要构件与其他社会制度形态或类别的政策、道德、社会主流意识形态、司法政策的导向、公共利益、社会普遍正义观、时代要求、职业群体智慧特定时期的社会需求、权利的重要性程度、强势弱势、近期利益与长远利益、个案公正与人民群众对司法公正的普遍认同等因素进行衡量。当然绝不能脱离法律的根本准则，比如实事求是的证据规则和法定程序的应有效力。
第二，这种司法效果的得出，直接得益于在法律原则之下的能动司法，特别是在英美法系的经验主义的司法思维以及利益衡量等诸种司法方法。在美国，司法的实用主义思潮以及行为主义、社会法学派等法学思想对于司法审判的影响因素和作用机理的客观深入分析，比较真实的揭示了在司法审判中对于其裁判效果的诸多因素的考虑及其选择，尽管这是一个艰难的过程，也是法律形式主义者所不愿意正视和承认的，但却是事实[15]。在我国，所需要禁绝的并不在于司法裁量，并因此对于司法效果的简单的所谓“法律效果”的回归。比如在佘祥林案件之中，并非进行司法裁量的错误，而是在根本上违背案件证据认定的根本法定原则和程序的错误；考虑到受害人家属的情绪和反应以及被一定程度上蒙蔽的群众的心理负担，并不是具有合理性、正当性的司法裁量而是司法对于所谓并不成立的“民意舆情”的曲意逢迎，加之于恰恰是丧失了人权、法治等的根本意识和司法机关不能够真正担当职责所导致的。因此，从佘祥林案件等一系列冤案的发生，所应该反思的至少不应该是在客观上存在的并应当给予应有规范和合理引导的司法裁量。可见，司法裁量以及司法效果的接受程度的提高，不在于回到所谓的严格规则主义，而是回到规则与裁量的有机结合的司法审判的恰当立场。
第三，这种司法效果本身的复合性质不是外在赋予的，而是司法本身作为国家垄断的公力救济干预方式、利益格局重构机制和社会纠纷解决机制所本原具有的政治属性、价值属性和法律属性等相交织的产物。由此，摆在司法制度面前的就是拣选、引导或抑制有关因素的进入和影响途径，而既不是熟视无睹[16]、也不是放任自流。所以，从对于法官党派立场的慎重选择（甚至有时候要超党派的选择和自身具有相同政见的人来提名其为联邦最高法院法官法官）[17]，到努力实现对于可能影响案件合法裁断的种族因素等的“煞有介事”的“屏蔽”（比如在辛普森案件中的陪审团成员的选定或排除），都是在预知和承认有关案件的诸多具有法律意义的实际社会影响因素的之下的行动乃至制度上的反映。
第四，更为重要的，是在司法制度的构设和重塑上，作为自觉适应和正确体现司法效果的这种复杂性和综合性的制度装置，同时也是缓解和纾解社会对于司法特别是特定案件裁判的不应有的压力和指摘，并因此适当回应社会公众对于司法实践的某种价值期待和利益需求，司法制度的发展变革成为必要。在西方国家司法改革的进程之中应运而生的诸多制度均是如此，比如修复性司法制度、行刑社会化制度比如社区矫正制度就是重视司法效果的社会承受度和社会认可度在刑事司法领域中的主要体现；而小额诉讼制度、集团诉讼制度、代表人诉讼制度、美国环境公民诉讼制度、公共团体支持起诉制度等则是在民事行政诉讼领域中的体现和反应。卡多佐司法改革中诞生的、可以说是作为对于我国“东方经验”的学习借鉴的“多元纠纷解决机制”的实践，更是一个走向更加良好的司法治理、趋向更加切实的司法效果并因此顺应社会挑战、改革司法体制和司法程序，发展成为以诉讼为中心和保障的多元合一的纠纷解决机制的有力明证。
在我们看来，恢复性（回复性）司法的实质是在刑事案件的加害人和被害人之间实现利益和价值的回复正义，是在尊重和发挥刑事被害人一方的主体地位和诉讼权利的基础上，对于刑事责任的追究不仅需要给与报应和惩罚，而且需要促使其醒悟和补救，不是引入一些学者所说的什么“自由契约精神”，而是引入更加全面、持久和实质的、能够真正有利于刑事被害人创伤医治和促使社会破坏或震荡的挽回与救助的一种更加充分的正义观念作为基点，重新审视和建立刑事责任的内容及其承担方式，设定刑事被告人一方的回复社会安宁的义务、政府和社会帮助刑事被告人回归社会的义务和职能、刑事被害人获得国家和社会支持克服犯罪创伤的权利，进而成为具有时代特征的一种丰富和发展了刑事责任思想和刑事责任制度（包括行刑制度）的新型刑事司法制度。
在目的和功能上，恢复性司法制度既追求实现刑事加害人和刑事被害人之间的最大限度的社会关系正常状态的修复，又实现社会公共安全与秩序的最大可能的修整与保卫，特别是避免积累社会仇视和社会排斥以及社会能量，造成社会再次震荡和损伤的隐患。因此在刑事司法政策上，努力运用预防性的、恢复性、综合型、个别化、社会化的刑事政策取代惩罚性的、报应性、个案化、公式化的刑事政策。同时，也动员全社会的力量和渠道恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。在制度和途径上，回复性司法力图通过在报应刑上的降低，以及在补救犯罪行为造成的损害的补偿性的刑罚措施上的创造性的应用，促进犯罪行为在社会关系上的冲击得到缓解和消解。和解（被害人、犯罪人参与）、协商（由被害人、犯罪人及其他人参加）、圆桌会谈（由被害人、犯罪人及多方参与）被认为是恢复性司法的三种主要表现形式。另外两种被认为具有潜在“恢复性”功能的方式是：给被害人以补偿和由犯罪人提供的社区义务劳动。
在恢复性司法制度的实行上，司法机构的职责权限及其工作关系得以变化发展的同时，也设立了对大量犯罪的非刑罚化和替代刑事司法的社会机构。自20世纪70年代，恢复性司法已在美国、加拿大、澳大利亚等一些国家得到不同程度的发展和运用。美国已经实施了大量恢复性司法计划。这类计划不仅仅在社区矫正、警察部门和法庭等部门实施。美国还有着很多恢复性司法组织和机构，如美国缓刑与假释协会、平等——恢复性司法运动、美国门诺中央委员会、司法之友、全国被害人援助组织、少年司法与少年犯罪预防办公室等。在加拿大，恢复性司法实践已经有了很大发展。2002年2月，加拿大矫正局的一个安全专门小组发表了一项报告，论述了恢复性司法实践在创立尊重文化、通过积极的冲突解决促进更好的安全、帮助和支持被害人以及促进更大的文化变化方面的作用。加拿大最高法院也在判例中表明了支持恢复性司法模式的态度。在澳大利亚的南澳大利亚、西澳大利亚和新南威尔士州，协商会议已经成为基本的少年司法过程的组成部分。在澳大利亚首都地区，已经在法律上确定了协商会议的地位。可见，在刑事司法效果的不断增强的过程中，刑事司法制度也在顺势发展变化之中。司法效果的优化和司法制度的发展呈现出良性互动的态势。
小额诉讼制度是民事诉讼领域中的一个在改善司法效果、特别是增强司法效率的过程中富有成效、得到推广的的司法审判制度改革举措。它有助于切实纠正在适用普通程序处理大量的争议金额少、性质较明确、与生活密切相关的日常民商事纠纷过程中尽管可能同样达成程序正义和实体正义的司法结果中相伴而生的周期较长、对抗加剧、成本高昂、破坏合作的弊病，有利于满足社会民众对于司法的结果评价与过程评价相结合、正义期待与效率愿望相结合、诉讼收益与诉讼成本相结合的效果的预期。换言之，小额诉讼制度力图适应公众相对于以往的侧重在审判正义上的期望而言，同时提出的进一步包含了对于司法机关审判效能的司法满意度的评判中的一个更加全面和复合的司法效果理想。小额诉讼，一般是指受理诉讼标的小或特定性质的纠纷，审理主体及审理活动特殊的一种特别程序。与普通审判活动制度的高度对抗性、形式性、技术性相比，小额审判活动制有弱化对抗性、较彻底的非形式性、简易性、法官的职权性等特点。
世界各国尤其在英美法系国家运用非常广泛。一般认为，严格意义上的小额诉讼制度起源于20世纪初期的美国。目前，这一制度已基本在全美得到普及。美国的小额诉讼制度及其实践中，与普通审判程序的法官职业化及合议制、陪审制相比，负责小额审判的法官有的是治安法官，有的是从律师中选出的临时法官；审理案件适用独任制，不运用陪审；弱化对抗，许多州禁止或限制在普通程序中的当事人享有的基本权利――律师代理；程序简化，例如，简化诉答程序，禁止反诉，禁止上诉等；时间灵活，许多州的小额法庭允许在周末或夜晚开庭审理；在质证和认证方面，可以不按复杂的证据规则交叉询问，而是法官发问。同时，法官还可以收集证据；法官可以诱导和解，有的州还采取了调解前置制度；裁决书简单；诉讼费低廉等。据统计，大多数的州的小额法庭每年处理的案件都是普通诉讼程序处理案件的5―8倍。在大陆法系的德国，通过对民事诉讼法进行了修改，在区法院引进了小额诉讼程序。其中规定一般情况下，可以根据法官的意愿对案件书面审理，即可以不公开开庭，可以不进行口头辩论；可以凭书面证据定案，法官可以自行取证和审查证据；裁判书的内容可以适当省略。但是，当事人仍有权上诉。
这些表明，在西方国家司法效率问题不断凸显，是在司法公正并不成为一个反应强烈的症结问题的情形下，基于对诉讼效率的时代要求所提出来的，甚至成为一个重要的司法正义的必要条件，并进一步反映在司法制度的恰当设计上的，比如审判方式、诉讼程序等，特别是与诉讼相关联的纠纷解决机制的多元化或者多样化，通过法官、诉讼参与人乃至全社会的共同行为，来保证缩短诉讼周期、简化诉讼程序、降低诉讼费用，在维护司法公正的同时，实现诉讼成本的最小化。西方国家之所以司法运转效率较高，原因是多方面的，其中司法制度的不断调整是一个重要的基础因素。据观察，美国曼尼科巴高级法院（SuperiorcourtofArizonainMaricopacounty）的一位民事法官一年可结案数百件至1000件以上，而梅莎市法院（Mesamunicipalcourt）的刑事法官年结案可达到3000件以上（主要是轻微刑事案件）。其中因为诉讼程序不同而最后进入开庭审理和判决（包括陪审案件）的案件可能达到5%~10%(50件~100件)，而其他案件则以和解、调解、仲裁、有罪承认等方式结案。[18]
综上所述，西方国家的司法历程的一个规律意义的动因及其相应轨迹，就是依托司法实际效果的内在的复合型和多面性来不断完善和调适司法制度、体制和机制。在司法改革适应司法效果的不断提升的过程中，必须注意司法体制改革不存在什么理想的蓝本或类型，必须具有鲜明的指向性和现实的针对性，必须把握的是：回应性可以说是司法效果的根本所在，为此需要追溯源头，需要明确当事人的司法需求和司法愿望的实际状况、主要内容和评价准则。在我国，司法实践的基本国情是三千余个基层法院和九千余个人民法庭承担着80%的审判任务，80%的案件都是基层农村、社区的案件，80%的当事人都是来自基层和社会底层，人民群众的主导的司法需要是实用的、亲近的、积极的、便捷的、阳光的、正义的、效率的司法审判及其实际效果[19]。相应的，司法体制改革的举措、司法制度的渐进发展、司法行为和人员的规范与监督都必须围绕和立足这样的司法需求的根本导向，才有可能有着为社会公众所比较满意的司法效果和人民群众比较认同的司法权威。
四、自律与监督都是不可或缺的司法质量保障
在分析和提出司法体制改革的目标要件中，一种主要的见解就是认为应当进一步加强司法独立，而因此对于监督司法的态度相对冷淡、甚至排斥。这不由得引人深思：西方国家司法制度之中固然有着明确的在三权分立的政体结构基础上的比较充分的司法独立，但是司法是不是与社会政治运作之间存在着复杂的依存关系？独立的司法是不是同样受到其他国家机关特别是立法机关的监督和制约？社会公众及其媒介或者组织团体是不是可以对于司法给予监督和约束？不论是对于司法机关、司法人员还是司法行为？倘不如此，是不是可能姑息和纵容司法不公或者司法腐败？针对司法的监督和司法的独立之间是不是一种对立的关系？司法独立是不是一个目的意义的原则？还是相反？通过对于西方国家司法制度及其实践的考察，我们可以发现，监督司法和职业伦理或者说司法自律都是推动司法公正和保障司法质量的相互补充的重要手段。监督司法和干预司法是有着原则界限的，监督司法和司法独立都是为了司法的公正效率和司法的权威尊严，监督司法并不有损于司法的权威，反倒是在共同维护和树立司法的真正权威；司法独立并不是目的，独立的司法是为了排除不应有的对于司法的干扰和侵越，司法独立的最终目的还是维护司法权威、实现司法公正和司法效率。因为，在西方国家司法制度及其实践中，长期以来高度重视司法自律对于司法机关及其人员的内在约束和持久涵养，并在近些年普遍重视和加强了对于司法的内外部的监督。
在英国，自19世纪60年代以来，关于议会对法院的监督问题已经形成了这样的共识：议会能够调查司法不端行为，通过谴责不端司法行为的决议，甚至有义务批评法官。议会批评法官的形式有以下几种：一是就某一具体事项提出动议，要求批评某个法官或司法判决。在对动议辩论后，通过该批评动议；二是议会就一般的或具体情况下的法官行为，向政府提出质询，这也是一项非常有效的手段；三是在对涉及法官问题的法律草案讨论过程中，对法官个人或对司法队伍整体提出批评。1906年，在格兰汉姆法官案件中，当时的首相亨利·坎贝尔·班纳曼坚决主张，即使议会在不使用免职这种极端惩罚形式时也有权批评司法行为。1960年，两院议员对不公开审理藐视法庭罪的程序问题提出了质询，而且媒体批评这种不公开审理是不公正的。此后，最高法院修改了这项程序。
不仅在将议会主权作为宪法原则的英国是这样。20世纪70年代，西方民众要求追究国家官员责任的呼声高涨，其中包括呼吁对法官的行为进行公开审查，对违反行为标准的法官进行惩戒。为回应这种呼声，加拿大成立了司法委员会，澳大利亚成立了议会调查委员会，美国联邦和大多数州成立了司法委员会，德国联邦最高普通法院和各州高等法院设立了纪律法庭，法国设立了高等司法委员会。美国加利福尼亚州司法操守委员会是依据州宪法设立的，不隶属于任何州机构。该司法操守委员会负责州法院系统的法官惩戒工作，委员会成员是１１名，不拿薪水只拿补贴；另有２７个职员编制数，由１６名律师和１１名辅助职员组成。
由上述基本概况及其沿革和扩展可以看到：司法自律和监督司法是针对司法实践的必要举措，是与司法独立并行不悖的，是保障司法廉洁、司法公正和司法公信的不可缺少的手段与措施。特别是在总体的司法水准和司法素质尚有待长足提高的社会历史阶段，司法自律相对弱化的情形下，监督司法尤其具有着政治的合法性、宪政的合宪性以及强烈的现实性。西方国家对于法官群体的职务行为与个人行为的监督和批评，始终是其加强司法公正和提高司法效能的一以贯之的重要着眼点和切入点。在我国，当前全程规范和监督司法行为，通过事后救济和事中规制来实现对司法行为的必要控制，既发挥外部的监督和制约力量的应有作用，又在司法运行过程中不断健全司法自律，重视司法审判机关的法官内部惩戒制度和外部责任追究制度相结合的威慑和惩治以及追究机制建设，是最大程度地抑制和消除不良司法行为的迫切需要。三五纲要在这一方面无疑是给予突出和强调的，我们期待着因此取得在相应司法制度的完善和创建上的扎实进展。
五、吸取西方有益经验，以切实推进司法改革
为了满足人民群众不断增长和提高的司法需求及以之为载体的政治参与、民主监督、利益确认、权利救济、正义期待和心理期望，自上世纪八十年代以来，全国范围内的司法改革得以启动并不断深入。总体来看，司法体制改革取得了重大进展，维护社会公平正义、维护社会政治稳定、维护社会公共利益、维护公民合法权益的司法能力不断增强。但是坦率的说，司法公正、司法公信、司法民主、司法权威、司法廉洁等等在一些问题上，人民群众的反映还比较集中甚至比较强烈，距离人民群众的司法效果的判别标尺还有一些空间。在改革的局部问题上[20]，不论是思想认识还是改革尝试以及实际探索，都存在这样或者那样的一些偏颇，这是正常的，也是改革进程之中客观难免的。
当前，三五纲要刚刚发布，在对于以往改革进行反思和总结的同时，既要看到，过去一些认识和做法可能存在的一定的偏狭，如将诉讼模式从职权主义比较生硬的扭转“当事人对抗主义”不仅在实际的机械操作上引发增加当事人的诉讼成本，推卸了法官应予以履行的职责和义务，加剧了当事人之间的对立和对抗，不利于矛盾的解决和纠纷的化解，而且在思维取向上也在一定程度上存在着片面追求所谓符合程序正义法则的某种单一诉讼构造和诉讼模式的所谓纠偏实际走偏的弊病；也要看到我们仍然将以开放的视野和全球的眼光审视和看待我国司法质量与司法水准上存在的问题和差距，仍将以更加科学审慎的态度和立场，深入分析西方司法制度及其实践中的可资借鉴的成分和折射出的司法正义和司法权威的内在机理与普遍规律，特别是注重历史的、比较的、实践的立场和观点的科学应用，以有助于我国司法体制改革的健康科学的推进。通过对于西方司法制度及其实践的历史考察和深入剖析，我们认为：
第一，有必要澄清关于司法基本理论和中西方司法制度及其实践的一些模糊认识。首先，要深入分析关于司法独立、司法权威、司法民主、司法职业等相互之间的关系，特别是深刻解析司法效果具有的复杂性和系统性，坚持辩证的、动态的、历史的立场和方法。其次，要克服在方法论上的局限。一些学者比较喜好通过一种对比的思想方法揭示和发掘在中西方司法制度和实践中存在的明显的差异，并申言之。比如有学者从社会秩序本位与个人权利本位、实体公正与程序公正、个案正义与普遍正义、客观真实与法律真实、顾及民意与严守法意等所谓的五个法律侧面[21]提出中西方刑事司法理念的差异和对立，无意之间似乎将我国司法制度作为了一种似乎在人权保障、公平正义和法治水平诸方面明显具有制度缺陷的类型进行解析。这本身固然不是一个情感问题，但是的确是一个方法论上需要重新思索的问题。最后，对于司法制度及其实际形态的价值评价和理想建构，必须坚持历史的、现实的、人民的立场和观点，必须在特定的社会历史阶段的人民群众的普遍和深沉的司法需求及其制度回应上寻求司法制度的可能形态和有效样式。“鞋子合适不合适，只有脚知道”，这样朴素而深刻的道理，是同样适用于看待和考察司法制度及其历史演进的。
第二，努力提炼具有本国特色的社会主义司法理念。社会主义法治理念是关于社会主义法治实践的整体上的内在思想基础和关键制度原则的总称和提炼，进言之，在社会主义法治理念基础上，针对司法实践的特定领域、特别是针对审判实践的组织结构、自身特点和活动过程，是否有必要提炼概括出既具有真正意义的普遍性、又具有鲜明的时代和民族的现实针对性的司法理念？我们认为是非常有必要的。从法治理念到司法理念是一个必须进一步思考的问题。在西方司法制度及其实践之中，逐步形成的不同国家的司法理念及其不同社会里时间段的发展演变，在适应和引导司法实践的过程中的作用是不可抹杀并逐步加强的，特别是在美国的司法历史之中时不断得到揭示和折射的。在我国，长期以来形成和和践行的优秀的司法传统和司法观念，特别是改革开放以来不断深入的司法认知以及不断探索的司法创新，都使得司法理念的凝练和提升成为可能。为进一步显现司法体制改革的价值导向和基本走向，以及其中的制度基石和根本原则，在公平正义、民主效能、人本便民等要素的基础上是有必要和可能实现这一理论任务的。
第三，进一步加深对于三五纲要的司法改革方向的准确理解和坚定支持。坦率的说，当前一些人认为，三五纲要的内容流露出一些回潮甚至转向，甚至有人认为是“马锡五审判方式”吃香了，司法独立和司法职业弱化了。可以说这种认识是比较有代表性的，是值得高度重视和严肃对待的一种议论。应该说司法改革的主题，一言以蔽之，就是回应和满足人民群众的司法需求，这是根基和归宿。之所以出现这种议论，在思想意识之中，一方面割裂了我们早在新中国成立之前就在苏区、根据地和解放区不断探索和实践的优秀的司法实践和司法制度及其传统积淀与当前司法实践和司法制度内在本质之间的一致性和传承关系，另一方面也忽视了在司法体制改革之中不仅是一个“本土资源”的再创新和基于实践基础的再发展问题，而且也同样是一个在世界范围内以开阔胸襟，真正立足我国现在的社会历史发展阶段、寻求真正具有广泛适应性和内在规律性的司法制度的改革与发展的必然趋势和必要走向的问题，而不存在什么恒定的标准和普适的模式。通过西方司法制度的历史回顾，我们同样可以感受带西方国家司法制度的变动不拘的鲜活气息和勇于自我革新的开拓精神，而这一点，似乎同样是我们的司法体制改革在追寻改革的资源、路径和目标之中所应当学习的。假定这一点是成立的话，那么，我们没有理由妄自菲薄，没有理由固步自封，也没有理由不坚定不移，没有理由不继承超越。
第四，增强推进司法体制改革的自觉性和创造性。毕竟，司法制度及其实践二者之间，前者是后者规范统一的制度基础；后者是前者存续发展的动力源泉。归根结底，司法实践中对于司法需求的反应和回馈，是必需的、直接的、敏锐的。从西方国家晚近司法制度的不断变革可以看到，司法权限的配置、司法机构的重设、司法政策的调整、司法方法的运用、司法程序的变化、司法管辖的扩展、司法能力的增强、司法机制的革新，都是在实践一线进行尝试、得到肯定并予以推广的，在我国，在宪法和组织法的原则制度的基础上，在来自实践的经验总结和理论反思前提下的司法改革纲要的指导下，严格按照法定职权和程序，同时又本着积极慎重、试点积累的立场和态度，在司法实践中不断进行科学论证和实际求索，才能够将粗线条的纲要及其原则、方向转化和生成为现实可行、科学合理、富有实效的司法制度的生动完整和丰富具体的规范体系，保障司法权威的不断树立、司法效能的不断提高以及司法公正的不断实现。特别是在环境污染、物业管理、劳动人事、群体诉讼、集团诉讼、公益诉讼等纠纷所蕴含和表征的新的司法需求信息面前，在探索相互协作有机统一的多元纠纷解决机制面前，在降低司法成本，维护司法公正，切进民众司法需求、真正实现案结事了、息事宁人面前，还一定有很大的探索空间。
六、结束语
综上所述，在明确中西司法制度的不同发展路径及其本质差异，重视我国司法制度的内源性动因和内生性发展的同时，也要看到西方司法制度及其演进实践中昭示和表现出一定的具有普遍性的规律，对于我国司法体制改革的科学发展、健康发展同样具有不可忽视的启发和借鉴。这并不是如我国大陆地区法学界如云学者所一贯作为的、而今为个别学者所一再校正的那种“用外国做法来批评中国”[22]，而是恰恰相反，是努力在一个司法基础理论的层面上剖析和观照西方近些年来的司法实践及其制度层面的流变状况，并试图在其内在机理和价值意蕴上进行描述和提升，这样我们却惊讶而欣喜的看到其中的一些演进轨迹（尚且不称之为“规律”）反倒并非有意地给予了理解新近人民法院改革纲要一定程度和指向上的证成，大而言之——竟然成为对于中国的一种支持和促进。这在阅读和体会之间或许意外地生成和生发出了一个特别对于理解和实施人民法院三五改革纲要所具有的积极意义和现实作用。
石东坡(1970年-)，男，河北无极人，浙江工业大学法学院教授，硕士生导师，主要研究法理学与立法学、宪法学与行政法学。
【注释】
基金项目：2005年度国家社会科学基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”（05&ZD042）阶段成果节选。主持人周旺生教授。
[1]参见范愉：《现代司法理念漫谈》，中国法理网。
[2]关于司法、司法权、西方国家司法制度及其演进的基础文献，可以参阅：龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版。周振雄：《美国司法制度概览》，上海三联书店出版社2000年版。陈业宏、唐鸣：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版。刘立宪、谢鹏程：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版。孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版。董茂云等：《宪政视野下的司法公正》，吉林人民出版社2003年版。齐树洁：《英国司法制度》，厦门大学出版社2006年版。等。
[3]有学者通过进一步比较后认为：尽管美国大法官断案也采取遵循先例的原则，但美国法官并没有英国那么保守，法官经常可以基于社会各方面的变化对先前的判决进行推翻，“从来不只是机械地将规则运用到事实之中”。因而，大法官具有很大的灵活性，甚至被认为“法官可以将法律变活”。参见丁艳雅：《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》，载《学术研究》2007年第2期。
[4]参见白雪峰：《美国沃伦法院述评》，载《南京大学学报》（人文社科版）2005年第3期。
[5]笔者试图对于司法民主给予一个比较清晰的概括，尽管这是力所不及的。但是在纵览有关文献之中，不能不遗憾的承认在司法民主的内涵和外延上还是值得追寻的。新近有知名学者指涉司法民主化或司法民主，指出应当给予界定，但是接下来却没有给出任何界定。却行文中均又在司法民主项下主要讨论了（甚至是文章的核心概念之一）民意为何、如何、如何适度进入司法（对民意中包含的、妥善决定相关的信息的有效吸纳），或者换言之——司法如何吸纳民意的问题。提出一些自相矛盾的判断：第一，不宜提司法民主化（作者始终拒绝将有关内容归纳在“司法民主”的“大旗”之下）。第二，司法的最终正当性在民意（这里竟然又将民以作为决定性、支配性的、根本性的因素）。第三，在指出并坚持民主的基本含义就是指直接或者间接对民众或选民负责（但是却无视或者拒绝在一个更为广泛和必要的范围中约定俗成的使用“民主”），认为司法民主（但是这个词儿就会？）会将法官置于更大的政治压力之下，法官对于民意的吸纳会更加被动甚至被迫，因此不主张使用大词的“司法民主”。第四，司法民主并不体现在陪审制度，陪审制度的主要功能是分权、是制衡。第五，吸纳民意、陪审“制衡”等“所有这些与司法民主都无关”——哪么在司法学或者司法基本理论上衡量和评价其中的价值因素——尽管这些可能如苏力教授所言的不是在起初制度的生成或者设计之中所主动追求的——是不是可以归纳为或者归结为“司法民主”呢？参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》的第5、7部分，载《中外法学》2009年第1期，第93-111页。
[6]参见吴杰：《辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心》，法学时评网。肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》，载《政法论坛》2008年第1期；奚玮：《协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现——以证据收集为中心》，载《河北法学》2008年第3期；张珉、王竞：《各国民事诉讼模式之共同发展趋势——协同主义》，载《理论建设》2008年第3期。
[7]American Bar Association，Preemptions of the U.S. Justice System，M/A/R/C Research，1999，P.3.转引自程翔：《美国陪审团制度的晚近发展》，载万鄂湘主编：《司法改革评论》，人民法院出版社2005年。
[8]参见王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年，第192-199页。
[9]参见韩红兴：《世界检察制度产生和发展的理论评析》，载《政治与法律》2006年第1期，第128页。
[10]参见《国际比较法百科全书》第16卷第55页，转引自肖禾、杨志宏：《外国检察机关参与民事诉讼的两个特点》，载《人民检察》1989年第6期，第23页。
[11]周理松：《法国、德国检察制度的主要特点及其借鉴》，载《人民检察》2003年第4期，第57页。
[12]参见龚刃韧：《现代日本司法透视》，世界知识出版社1993年，第169页。
[13]其中关于司法效果是否屈从于“民意”压力成为在媒体与司法之间关系方面的一个讨论热点。参见孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第4期；侯健：《传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践的述评》，载《比较法研究》2001年第1期。
[14] Oliver Wendell Holmes. The Path of Law. Harvard Law Review ,1897(10).P.943.
[15]一些学者指出，这是美国司法发展中“规则中心主义”向着“法官文本主义”变迁的一种趋势，法官日益重视从政策、原则等诸方面实质性的论证支持判决的合理性。参见孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第4期，及其引述的昂格尔的论述。该文同时指出，在民意进入司法的途径上，中美有着明显的不同。但是在民意影响的存在事实上，是有共性的。
[16]而一些人主张所谓的自动售货机一般的法官思维应当是“输入案件事实和法律条文、输出司法判决”的“机械运行”。这在我国大陆法学界——主要是关注司法体制改革的法理学界和诉讼法学界俨然是一种所谓法治观的形象和逼真的表达。但是却一再通过媒体促动司法。而今另有学者主张一种承认政治性判断、政策考量、民意吸纳的 “务实的（实用主义）的”“司法观”，主张主动吸纳、形成共识、“恪守制度角色”、“充分运用各级法院法官的智慧，充分利用法定程序”，“以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意”，确保司法的（实质的？）“合法性”。参见贺卫方：《许霆案：法官何以说理？》，载《南方周末》2008年1月24日，法治版。以及苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第93-111页。至于这两种司法观、法治观的理论渊源在这里暂且不予梳理和辨析。
[17]参见丁艳雅：《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》，载《学术研究》2007年第2期。
[18]资料来自刘楠：《中美法院司法效率简析》，载《社会科学研究》2000年第2期。
[19]一些学者将其提炼概括为“济民”；还有一些同志概括为“以当事人为本”，参见“以当事人为本”司法理念课题组：《“以当事人为本”司法理念专题研究报告》，载《山东审判》2008年第3期。
[20]前不久在河北省保定市某高校承办的、最高人民法院办公厅等主办的“审判公开”研讨会上，还有来自某中级人民法院的发言代表对于坚持和落实审判公开的原则和制度提出质疑。
[21]参见刘文成：《浅论中美刑事司法理念的差异》，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第1期。坦率的说，尽管这并不是一篇在权威期刊或者核心法学杂志发表的比较引人瞩目的文章，但是这篇文章所分析和提出的对于西方和我国司法制度及其实践的严重误读，以及这种判断背后的两极对立的思维模式，却是流传甚广、影响甚重的。在这篇文章中得到集中的体现和反映。还有很多知名的学者喜用这种两极的所谓理想类型作为分析工具，参见孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第4期。这不能不说是令人遗憾的。
[22]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第93-111页。
【出处】《国家检察官学院学报》2010年第2期，发表时有改动，如引用请以书面文本为准。
