【摘要】在“李昌奎案”中，法院的机构合法性未能支撑起其要求社会服从的机构权威性。在某种意义上，这表明国家司法机器正在经历一场公信力危机。在关于“人民”的叙事日渐多元的社会语境中，通过有效的公共参与机制来重塑司法场域的民主性形态，是重建司法公信力的必要前提。当社会个体日益“从群众走向公民”，也就必然要求司法的公共参与机制从传统的“群众参与”转向“公民参与”。
【关键字】人民司法；群众路线；司法民主；司法参与
一、网络围观下的司法公共性困境
2009年5月16日，云南省巧家县农民李昌奎奸杀同村19岁少女王家飞，并摔死其3岁的弟弟王家红。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。案件进入二审后，云南省高级人民法院认为本案量刑有调整余地，于2011年3月4日改判李昌奎死刑缓期二年执行。从2011年5月中下旬开始，受害人亲属通过网络传播的方式使本案引起舆论关注。此后，云南省高院于7月13日做出再审决定，并于8月22日重新改判李昌奎死刑。
对于大多数外部观察者而言，云南省高院的二审改判确实令人费解。因为以李昌奎的犯罪情节，判处死刑并不为过。面对质疑，云南省高院于2011年7月6日召开新闻发布会加以澄清：第一，改判是贯彻“宽严相济”刑事政策的表现；第二，高院判决程序合法，不存在徇私舞弊；第三，李昌奎案属民间矛盾，社会危害相对较小；第四，民众的不解是由于“杀人偿命”传统与“少杀慎杀”理念有差异；第五，李昌奎有自首情节。{1}但这一改判答疑并未能对社会公众产生说服力，再加上法院有关负责人的措辞不当（如面对传媒报道时，将自己的决策理念奉为“标杆”，却将公众的参与表态贬为“狂欢”），{2}使得云南省高院在事件进程中愈来愈不被理解，最终不得不“顺应民意”，将李昌奎改判死刑。
在围绕李昌奎案展开的诸多评论中，有一种思路认为：“从死刑核准制度上分析，高院考虑更多的也许是：如果维持中院的死刑立即执行，那就得报请最高法院核准。若将来被最高法院驳回或改判，必然影响二审判决的维持率（或改判率）。而在高院就改判死缓，则是由高院自己核准，完全无影响‘政绩’的担忧；”{3}“如果这一论断成立，把云南省高院逼到虎背上的其实是死刑核准率——云南省高院把李昌奎案及其他与之相似的案件改判死缓，在很大程度上就是对死刑复核控制的应对”。{4}
此种分析进路为我们提供了一个更现实的视角来理解云南省高院为何会形成那样一份争议判决，以及高院在二审改判决策中可能存在的自我利益结构。藉此，对于外部观察者而言，法院的决策动机已经不像一开始那般“费解”，甚至是“可理解”的：“因为李昌奎的家人‘救人无望’，甚至连律师都没请，更不可能去花钱找关系。案件进入审委会，有人提出最高人民法院1999年发出的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中有‘对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别’的说法。基于这种‘区别’，审委会便将一审的死刑判决改为死缓”。{5}
上述理解方式至少可以澄清的一点是，云南省高院的二审判决在程序正当性层面没有可供指摘的明显瑕疵。而在一个法治成熟的国家，这也意味着任何权力相对人尽管仍然可以保留对法院判决进行批评的权利，但法院的机构合法性和权威性仍将充分保证判决的终局性可以经受住来自社会任何层面的常规挑战。但我们的问题在于：
其一，在中国的文化传统中，人们对实质正义的欲求往往远超乎于其对程序正义的感知。由此产生的认知偏差是横亘在普通社会成员与法律精英之间一条至今未能有效弥合的鸿沟。比如，云南省高院一位参与李昌奎案审理的法官曾认为，李昌奎案只要是判死刑，不管是死刑立即执行还是死缓，法律适用都是正确的。判死缓并不算错。{6}但社会舆论的走向却是“不杀李昌奎不足以平民愤”，因此，“放李昌奎一条生路”的死缓判决显然不足以让公众充分感受到“正义得以实现”。
其二，作为理论舶来品的“正当程序方案”并非完美无缺。罗尔斯指出：“不完善的程序正义可举刑事审判为例。即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”{7}86
如前所述，由于我国由来已久就有“重实体、轻程序”的文化传统，而“程序正义”理念亦非想象中那般尽善尽美。因此，所谓“程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用……程序正义度越高越能够吸收不满”{8}219的良好愿望，往往遭遇现实的冷漠狙击。这样一来，一旦司法程序的一般运作结果不能迎合社会公众的常规判断和情感诉求，司法主体就会在社会公共领域遭遇自我角色与公共角色塑造之间的认同紧张——作为法律职业群体的自我认同要求其坚持司法判断的专业性和独立性，正如李昌奎案的一位二审办案法官所指出的：“我们希望任何人都不要借助外力来干预我们的司法，特别是终审判决的结果。这并不是法治的体现，相反这样看似公正体现民意的再审，却是对法治社会最大的伤害”；{6}但在我国的现实语境中，前述在法律共同体看来实属“法官之所以能够成其为法官”的职业底线却无助于法院赢得社会认同。
包括李昌奎案在内诸多案件的公共事件化进程充分表明，以网络围观、民意聚焦等方式为外在呈现，以司法人民性（或“司法民主”）为正当性基础，以网络动员/社会动员为核心驱动力，无序释放社会参与诉求及压力的司法公共领域型构，正在转化为一种挑战法律权威性的司法参与形态。这让我们不得不反思，“人民”之于司法究竟是如何从传统上取之不尽、用之不竭的合法性资源变得张弛有度？内在于人民司法传统的司法方法论又是如何随着历史变迁和社会转型而发生嬗变的？
二、从“群众参与”到“群众运动式参与”：人民司法的历史方法论
“新中国的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期……这一传统直至今天依然影响着中国的司法实践。”{9}78在这一时期，人民司法开始形成以“马锡五审判方式”为名，体现“从群众中来，到群众中去”的司法工作方法。1959年，时任最高人民法院副院长的马锡五在全国公安、检察、司法先进工作者大会上总结指出，我国的人民司法工作逐渐摸索创造出来依靠人民、联系人民、便利人民的群众路线的审判方式有以下几种：
一是就地审判，这是初审机关走出法庭，携卷下乡，联系群众，并通过具体案件的处理，进行政策法令宣传的一种好方式；二是巡回审判，这是为了便利人民诉讼或因案情复杂，将案件带到当地，进行处理的一种审判方式；三是公审制，它是镇压反革命活动，提高群众阶级觉悟的有效方式。凡是富有社会教育意义的重大案件，都是采用这一方式进行审判。当时采用的方式有三种：一是群众公审会，二是宣判大会，三是代表公审会。不管哪一种，都是有领导地进行的，经过组织与准备工作才召开的；四是人民陪审制度；五是调解工作。{10}
在上述审判方式中，群众参与到司法过程中来的方式不尽相同，我们大致可以将之类型化为两种存在显著差别的参与模式：
（一）群众参与模式
在“就地审判”与“巡回审判”两种审判方式中，当地群众被吸收参与到司法过程中，成为“地方性知识”的一种有效信息载体，案件裁判者借此得以尽可能获得有关个案及其文化背景的全景式信息，从而为中国共产党在陕甘宁边区的政权实现“权力下沉”打下基础。就此而言，边区司法首先需要担负起的重要使命是要能有效解决纠纷，马锡五和他的同事们通过“深入调查、依靠群众”，成功营造出一种有利于纠纷解决的公共空间。谢觉哉在一次讲话中指出，司法的群众路线在这个维度上主要表现为：“当一个案件弄不请楚的时候，可以到当地去问群众，或群众团体，他们的意见常常是正确的。”{11}但这只是司法群众路线浮在表层的运作机理，对于肩负“改造社会”使命的革命法制而言，仅仅做到“明辨事理、解决纠纷”显然远远不够。共产党在陕甘宁边区建立的政权一直致力于通过施行反映现代价值观的法律规范来引导人民摆脱愚昧、落后、压制人性的陈规陋俗。但在很多时候，追逐自我利益的社会成员却不见得都乐于接受“先进理念”的教化或启蒙，在人们对旧传统的顽固坚守中，隐藏着他们在有限的生存空间中维系自我生活世界之完整意义的社会本能。
“司法场域”正是聚焦呈现这样一种内在于“改造”与“被改造”之间尖锐冲突的地带。在此背景下，如果法院关起门来“依法断案”，盲目推进“改造社会”之既定方案，就会容易失去民众的支持。为了避免法院的机构合法性因为大面积的社会不合作而遭遇不可预估的破坏，谢觉哉的对策是：“法庭是人民的工具，法律是群众自己创造出来的，掌握在自己手里，群众自己也必须执行。”{11}但随之而来的问题是，如果放任普通群众不受任何规范地参与到司法过程中来并形成主导作用，那些有助于解决纠纷的“正确意见”却可能恰恰无助于实现“改造社会”之目标。
这就必然要求建立在目标设定前提下的司法公共性创制：一方面，因为新的法律是由人民创造的，因而应该由人民来使用，“新的工作需要新的人才，首先是从人民事业中——生产与抗战中，产生人民自己的干部：劳动英雄、杀敌英雄、合作英雄、卫生模范、模范工作者等等。他们从人民中来，和以前站在人民上或人民外的人完全不一样”；{12}另一方面，普通民众既是司法进步的动力，又可能是革命改造和教育的对象，伴随司法参与他们不可避免地会将一些落后的东西带到审判之中，从而使这些落后的不合理的东西合法化，最终影响中国共产党改造社会、推动社会进步的初衷，因而，谢觉哉主张，司法只能半独立，其一切工作必须以执政党的路线、方针、政策为指导。{11}
在这样一种司法公共性创制模式中，我们可以明显观察到，以“身份”多元性掩饰其“价值认同”同质化的司法参与群体，是如何以其总体行动策略合力推动纠纷当事人及外围群众达成“集体共识”的。
（二）群众运动式参与
公审制是“群众运动式参与”的典型表现形式，该审判方式“远在土地革命时期就已用过，对于推动运动和教育群众都曾收到很大效果。所以，解放后，在土地改革、镇压反革命运动等中，和在处理有教育意义的典型案件时，各地仍广泛采用”。{11}在这一历史发展过程中，公审制在名义上作为一种贯彻群众路线的重要审判方式，实际上却已在不知不觉中将参与其中的群众在功能角色上置换为“规训”与“惩戒”的潜在对象。因此，相较于巡回审判与就地审判，公审大会在制度功能上更倾向于表现为“一种宣传式审判，其判决结果在审前早已定好，目的就是宣传法律、政策，达到社会控制，案件审判只不过是一种手段”。{13}486关于这一点，已有研究者以1949-1961年北方某省华县人民法院为样本，利用该时期诉讼文档、文书档案及其他资料加以清晰呈现，下文简要转述之：
华县法院在“整风反右”之前，也存在为配合中心工作而进行的宣传式审判。这种审判采取大型公判庭的形式，即将审判地点由法庭转移到广场、集市等开阔地方，使旁听人数不受法庭容纳人数的限制，受众可尽量增加。但问题是审判结果不够鲜明、突出，大量时间“浪费”在审判过程中。中心工作重在要求审判结果能充分影响受众的行为。因此，宣传式审判的方式逐渐被改进为将审判与群众大会相结合的“审判+群众发言/法制宣传模式”或“群众辩理+审判”模式。此后，由于“整风反右”强调重大刑事案件应由县委先行批准处理结果，逐渐形成了“先批后审”，故法院开庭审判的过程也就可有可无了，因此，对此类案件的公判大会再度兴起。公判大会由法院在群众大会上公开宣判，没有审理过程。比如，1958年9月1日出台的华县法院8月工作简报称，为了镇压地、富、反、坏破坏活动，我们于8月下旬在全县1100余人的大会上宣布杀人犯陈某的罪行后绑赴刑场执行枪决。并于8月28日在城关大集上1000余人的大会宣布反革命张某的罪行。学生和附近教师都参加了大会，并且对该犯进行了控诉，最后由副院长宣判该犯的罪恶。宣判执行枪决时，同学们都呼口号，感谢政府对张犯的处理，并且同学们表示努力学习，向犯罪分子作坚决的斗争。{13}486-489
在以公审制为主要制度载体的群众运动式司法参与形态中，群众被广泛动员起来参与到司法过程中的目的不再是为决策者提供有助于案件妥切解决（以恰当的方式符合社会预期）的“地方性知识”，而更多是为决策者的正确决策“背书”。这使得“规训”成为动员环节的必备科目。比如，华县法院在1957年7月工作报告中计划“在全县各区普遍召开大型审判庭，公开处理不法地主、富农反攻倒算和当前有关中心工作的案件”，以配合8月份以反击右倾分子和不法地、富疯狂进攻为内容的社会主义宣传教育运动。该报告提出：“旁听群众由各区党政组织负责召集，其中的群众代表可以在审判结束后发表言论，批判不法分子的犯罪行为和右派分子的反动言行”；1957年9月30日《关于执行审判工作为中心工作服务情况的专题报告》称：“在依法公开审理的过程中，辩论终结后，启发群众对犯罪分子的犯罪行为发表意见，对犯罪分子进行批判”；1957年10月《法律宣传工作总结》指出：“哪村出现同类案件多，就与干部事先联系好，定期晚上在其村召开群众大会，解决问题，批判错误，让群众进行认识谁是谁非，并诱导群众发言，造成群众性的批判”。{13}487-489
这些记录充分表明，公审制塑造的公共参与形态更多只是坐实了群体参与者的集体无意识：人们按照动员者预先定下的口径和调门在规定的地点、时间做出整齐划一的规定动作。通过公审大会这样一种高度仪式化的现场操演，组织者成功地将自己的意志传递给参与者，并与之缔结一份不容反悔的契约：这里发生的一切，都已得到你们的现场同意，在永远的将来，你们也不许反对。由此，在以“群众”之名召集的公共仪式中，“卷入”者们唯一能做的，或许就只能是像前文事例中的学生们那样通过“表决心或表忠心”来做出自己无从逃避的选择。
彼时，在“群众路线”等话语的统摄下，上述两类存在内在分裂的群众参与模式被巧妙地整合在一起，共同构成了内在于“人民司法”传统的历史方法论，并将司法开放成为“传递权力意志、制造社会同意”的公共空间。
在权力有能力对社会实施总体性控制的背景下，通过动员来进行司法的公共性创制完全能够在特定社会治理目标的设定下维系司法内部性与外部性之间的相对平衡。因为，在那样的社会条件下，唯有以党为核心的体制有能力进行这样的动员，因此它也就有能力保证动员的走向和结果都会按照预期的轨道推进。在当下，体制外社会力量的崛起，开始推动这一“控制型”司法公共性创制模式的调适和演变。
三、当“体制”遭遇“公共空间”：司法体制内外两个向度上的合法性支点
在1949-1961年华县法院的例子中，为司法的运作提供内在结构支撑和外在功能张力的是以党为核心对社会实施总体性调控的组织架构。在以公审制为载体而建构的司法公共场域中，无论是作为司法体制内部行动者还是外部参与者，其在价值认同、行动目标、行动激励以及行为互动等方面都受制于权力所编织的意识形态大网，因而也呈现出相互交集认同、高度同质化的行动面相。
而在2011年云南高院的例子中，令人忧虑的分裂随处可见。在互联网时代的公共舆论场，在所有那些进入公众视野的争议案件中，法官、学者、社会精英、普通民众、当事人等等体制内外处在不同社会位置的各色人群通过各种传播渠道发出芜杂的声音，没有任何一股力量可以成为决定舆论走向的绝对主宰。“这是一个法律世界观紊乱或者说一个多元法律世界观相互冲突的时代。”{4}互联网平台（微博、大型社交论坛等）所提供的新型大众传播模式使得无论再边缘、再卑微的个体都有可能因为一条微博、几个帖子获得全社会的关注，赢得“民意”的支持。“李昌奎案”正是以这样的方式将云南高院逼入“关涉主体性之自我认同”与“关涉合法性之历史信条”之间尖锐的对立中：如果一味盲从“民意”，法院就无法维系其作为一种主体性存在之意义和价值。云南省高院一位匿名法官发表文章说道：“在轰轰烈烈的‘民意’反映上，法院应该坚持正确的底线，司法屈从于民意、无原则的跟风，是扭曲的司法，是无权威的司法。但愿在李昌奎案这场‘博弈’中，不让舆论的压力影响到司法的独立与公正，这样，我们才能看到法律的胜利、法治的胜利”；{14}而如果坚持自己的主体性判断，则又会陷入一场公信力危机，因为作为“人民司法”摆在台面上的历史信条，显然应该是“人民/民意”站在哪一边，法院就要站在哪一边。云南高院在李昌奎案中坚持“司法的独立”的立场让人怀疑其将自己摆在了“民意”乃至于“人民”的对立面。
尽管如此，云南高院并没有轻易地“缴械投降”，其试图要在坚持自己主体性阵地的前提下化解这场危机。其核心策略是一方面从体制内的向度上寻求一切可能站得住脚的合法性支点，强调法院做出“死缓”判决的机构合法性、程序合法性及制度合法性（比如，2011年7月6日，云南高院有关负责人召开了新闻发布会，就李昌奎案改判答疑所提出的四点意见；以及7月8日，云南高院田成友副院长接受记者采访时强调，杀还是不杀，法院会认真对待舆论的建议，但是不能以此来判案，要以国家刑事政策和法律来进行）。为了加重自己的筹码，它抬出了最高人民法院：“之所以采取死缓，也是基于最高人民法院曾经有明确规定：对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重”；“为什么最高法今年来一直提出‘少杀’、‘慎杀’，就是要給予人性和人权。‘我们不能再冷漠了，不能像曾经那样，草率判处死刑，杀人偿命的陈旧观点要改改了’”；另一方面则试图强调“民意”的非理性化和反智色彩，以期削弱其合法性：“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会，但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命”；{2}“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”。{15}
通过这么“一抬一打”，云南高院“反守为攻”，反而开始从历史进步论的层面来宣称自己的历史合法性：“减少死刑已经成了大趋势，现阶段我们不能再用酷刑，这是奴隶制、封建制的落后方法……”；“10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法”；“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”。{2}
在这场体制内与体制外的纠葛冲突中，云南高院并没有循向“群众路线”这一传统法宝。实际上，自司法改革以来，“深入群众、调查研究”，“巡回审理、就地办案”，“陪审”等贯彻“群众路线”的传统技术就已经在越来越正式、理性和程式化的司法面前日渐式微。相反，云南高院的“对手”所采用的行动策略倒是隐隐有了某种“走群众路线”的主观自觉性，通过“自媒体”时代的大众传播技术充分发动群众，在网络上掀起一场矛头直指云南高院的舆论战。“民意”成为普通民众质疑司法权威最为有力的支点。
值得注意的是，最高人民法院始终没有做出任何反应和表态。“我们无法揣测最高人民法院为何如此，但是可以肯定的是，最高人民法院得以‘保全’自己未被卷入这一骑虎难下的难办案件中，人们的批评声始终只是对准云南省高院。”{4}如此一来，云南高院也只好妥协。于是，“标杆论”话音刚落，及时醒悟的云南高院就匆忙改变立场，于7月13日做出再审决定，[1]并最终将李昌奎送上死刑台。
在李昌奎案的事件进程和关系格局中，似乎可以推断，司法系统内部并没有就如何去维护法律权威达成共识——这正是司法机关法律世界观紊乱的直接表现。{4}尽管如此，在云南高院面对舆论压力的高调与最高院的低调之间所呈现出来的相背迹象，究竟是说明了在这两者之间确实没有达成有关“法律世界观”的共识，还是因为后者不愿以自己及全国法院系统的机构合法性来做赌注以守护其与前者作为“法律共同体”的基本底线？本文更倾向于后一种解释，因为如果本案中存在所谓“司法机关法律世界观”的紊乱或严重分歧，最高院其实可以复制早年“刘涌案”的做法，将本案直接提审改判，借此良机狠狠“敲打”一下在“法律世界观”上与自己相抵牾的下级法院。事实上，不仅仅是最高院，最高人民检察院、云南省人民检察院的表现亦是耐人寻味。云南省人民检察院仅在事件曝光之初表态正在审查此案，此后也只有在《再审决定书》中才看到云南省检察院出具《检察意见书》建议重审此案，而最高人民检察院始终没提起抗诉，两者均因此得以撇开这趟“浑水”。有学者认为，最高人民法院、最高人民检察院和云南省检察院的做法，事实上把云南省高院推到了一个尴尬的境地。{4}
如果上述理解勉强能够成立的话，我们似乎可以看出，在这样一个非典型的“难办案件”中，它们的机构合法性居然不足以支撑起本应是毋庸多言的“我有权最后说了算”的机构权威性。这足以说明这些国家机器遭遇了公信力危机。那么，它们究竟又是怎么一路走到这一步的？
四、官僚科层架构下的司法参与、公共性创制及合法性再生产
（一）社会转型与人民司法传统的嬗变
中国自1978年以来的改革开放，经历了由计划经济向有计划的商品经济再到市场经济的深刻转变，改革中，党政分开、政社分离、政企分离的落实最终改变了中国社会的结构，在农村全能的人民公社解体，在城市单位制日趋瓦解，从而使建国以来形成的总体性社会濒临解体。{16}184社会转型极大地削弱了传统的非正式社会控制力量，基层政权的纠纷解决功能亦日渐蜕化。在不可逆的现代化进程中，随着政治系统结构的分化，社会控制的职能开始逐渐转向由司法机构来承担。{17}231法院面临案件数量激增的压力，不得不改变原有的工作方式和方法，以提高诉讼效率、健全程序规范为导向的审判方式改革在二十世纪八十年代末期迅速开展起来，“沿着强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——诉讼制度改革——司法制度改革”的路线层层向前推进。{16}213
当由权力主导，自上而下发动的司法改革沿着以西方“现代性”为基本参照的方向不断推进、演化，人民司法传统也随之在一些重要层面发生“休克式”的断裂和嬗变。由此带来的变化是显而易见的，人民法官渐渐由充满“父爱关怀”的马锡五式司法工作者转向“一板一眼照章办事、缺乏人情味”的“职业官僚”；在实际行动上也不再崇尚“深入基层、扎根群众”，而是“坐堂问案，提笔下判”；在对案件的处理上更加关心程式化、技术性的形式合法性而非“当事人是否满意，广大群众有何看法”的实质结果。司法程序的日常运作缓慢而坚定地按照官僚科层制的内在逻辑徐徐展开。这是国家机器现代化——理性化、官僚化——的必然产物。
（二）司法转型过程中的公共性迷失
二十世纪九十年代晚期以来，中国共产党明确提出依法治国，积极着手进行法院建设，这无疑包含了通过合法律化来论证和谋求自身执政合法性的意图，即试图将自身执政的合法性部分建立在法理型合法性基础之上。{18}这一转向非常直观地导致群众路线在各个治理层面的式微，司法亦是如此。对此，彭真1990年曾说：“我感觉到，这些年群众路线消弱了，自上而下的多了，自下而上的少了，该和群众商议的，有些也不好好同群众商议”。比如，“就地审判”曾被认为是“最能使全部审判过程自始至终贯彻群众路线的”制度设置，值得尽量提倡和推广。{19}然而，在开始推进审判方式改革和法院正规化建设的过程中，改革的支持者们无论是在思想观念上，还是在制度实践上都开始不同程度地抛弃“就地审判”。
1980年代末，法院系统一位论者指出：“倘若还将‘巡回审理，就地办案’作为‘基本原则’，还在盲目地用马锡五审判方式否定‘坐堂问案’，则我国的民事审判工作的正规化建设必将寸步难行！”{20}2601991年第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》将“巡回审理、就地办案”由原则降格为一般制度，从原来的“总则”编挪到了“第一审程序”编，关键是措词上的变化，由原来的“人民法院审理民事案件，应当根据需要和可能，派出法庭巡回审理，就地办案”改为“人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案”。同时，越来越强调庭审规范化，把审判活动的重心从大量的庭外查证活动转移到庭审中来，把过去在庭前进行的询问、调查、调解等都搬到庭上来进行。{21}促使诉讼双方有话庭上说，有证庭上举，有理庭上辩，是非庭上分。坐堂问案成为法院办案常态，“巡回审判、就地办案”只在一些特殊案件和边远地区的基层司法中偶有实践，那种人民法庭“田坝、民院设‘公堂’，披星戴月办案归的审判方式”日渐消失。
前述审判方式改革过程实际上也是司法正当化转型过程。{16}265法院不再主要依赖“群众在场”的公共性创制作为司法裁判获得社会支持、制造社会同意（哪怕仅仅是象征性）的合法性机制。改革的推动者们希望通过“落实公开审判，避免暗箱操作和庭审走过场等来实现诉讼在程序上的正当化，以强化判决的合法性，也就是说试图以程序的正当性、判决的合法律性来弥补司法在实现实质正义层面可能存在的缺陷。”{22}由此，随着国家司法机器在官僚科层化（正规化、精英化、职业化）的道路上渐行渐远，曾经作为重要社会公共政治生活领域的司法逐渐与普通民众的日常生活拉开了距离。司法的日常运作渐趋封闭，消隐在权力的幕布之后。
诚如罗伯特·达尔所言：“领导人其实不能专断地造出和操纵一套统治的意识形态。因为，政治意识形态一旦在政治体系中被广泛接受，领导人本身也就成了它的囚徒。如果他们违反其准则，就会冒毁坏自己的合法性的危险。”{23}79-80尽管如此，内在于庞大体制的自我支撑结构显然有能力在改革的早期阶段将这种潜在的危险掩盖起来，进行自我合法化论证。比如，原最高人民法院副院长王怀安于1996年这样评论：“凡是发挥庭审功能作用好的法院都出现了几个好现象：第一，减轻了法官的劳动强度，第二，减少了经费支出，第三，缩短了办案的周期，第四，提高了办案人员的办案定额，第五，增强了当事人对法官的信任程度。看起来，用这种庭审方式来搞清事实、核实证据、分清是非、打通思想、明确责任，比用庭前那个法官‘跑腿’、‘磨嘴皮’、‘搞得差不多再开庭’的方法要先进。”{24}
就这样，法院改变了曾经的规则，不再过度倚重群众参与（“就地审判”、“人民陪审”等传统群众路线的实践方式多处于“虚置”状态）等公共性创制来为自己寻求社会层面的合法性支持。
（三）“人民”叙事的分化与司法公信力危机
曾几何时，所有有关“人民”的叙事都按照某种独特的方式进行思考和表达，得出与体制相关联的某种解释。
然而，随着不可逆转的社会转型，体制与“人民”之间的连带关系也在发生复杂、微妙的分化和重整：一方面，尽管朝着科层主义方向迅速演进的体制仍然依赖于“人民”来为自己提供合法性支持，然而，在官僚科层架构下的日常权力运作中，理性官僚的行动面相必然会不由自主地面向有权直接“问责”的上级主管。正如在李昌奎案中“（云南高院）改判李昌奎死缓与‘标杆论’在本质上是一样的，都是一种政治和法律立场的象征性实践——关于废除死刑和‘少杀、慎杀’的版本，都有明确而又不为外界所知的对话对象。其对话对象主要是最高人民法院”；{4}另一方面，在互联网普及之后所谓的“自媒体”时代，社会公众的信息渠道日益多元，任何一个普通社会个体都可以绕过传统大众传播工具，借助于“BBS论坛”、“微博”等新型信息平台发出自己的声音。在网络这个民主、开放、互动且具有无限信息容量的传播空间中，话语权分散到了广泛的社会公众手中。当数以十万、百万乃至千万计的网民可以通过发帖、跟帖、转帖等方式交互沟通，对某种公共意见表达支持或反对时，“人民”获得了某种“自在”的存在，它不再纯粹仰赖于给定的渠道发出声音，而是具有了“自为”的强大影响力。由此，在“体制”与“公共空间”各说各话、各行其是的两个舆论场，关于“人民”的叙事分化了。
在李昌奎案中，云南高院的麻烦就在于惯性使然而没能及时意识到这种业已“分化”的叙事语境：在二审改判之前，他们主要面对的是和上级法院的关系（当事人在一定程度上是被忽视的），二审改判主要是法院系统的内部关系使然；当李昌奎案被公之于众后，语境变了，话语被公开化了，对象也被具体化了。人们并不会考虑云南省高院要面对最高人民法院，人们只会将省高院的释法、辩护与李昌奎案的具体案情联系起来，人们并不会考虑云南省是一个死刑大省，只会考虑李昌奎到底该不该杀。{4}这样一种未能有效弥合的语境错位最终必然导致的结果是既不能满足民众在实质正义方面的诉求，又不能通过程序正义来完成自身形式合法化论证的司法无疑就会面临深刻公信力危机。[2]
五、公信力重建：关于司法公共性创制的当下选择
如果说官僚科层化是一路从陕甘宁边区时代走来的“人民司法”迈向现代化、理性化的必由之路，那么，伴随着群众参与的式微而日渐浮现的公信力危机就必然要求国家司法机器进行合法性重建。前文的分析表明，司法日常权力运作在公共性创制层面的进退失据是酿成危机的问题根源，因此，在关于“人民”的叙事日渐分化、多元的社会语境中，如何通过有效的公共参与机制来重塑司法场域的民主性形态，是重建司法公信力的必要前提。晚近的司法实践充分表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。{25}为了应对这一挑战，一个非常本能、直观的合法性重建方案即是——重返“马锡五”。
（一）重返“马锡五”：人民司法的历史轮回
2008年5月，河南省高院院长张立勇带领河南省所有的中级法院院长和高院中层以上干部远赴革命圣地延安，进行“寻根之旅”。在参观陕甘宁边区高等法院旧址，温习七十多年前《法官誓词》的过程中，张院长认为他“找到了我们党法律审判工作的根”，并由此在河南全省法院系统内重新倡导推广“马锡五审判模式”。张立勇认为：“我们的法院是人民的法院，我们的法官是人民的法官。这种性质和地位决定了我们推进各项审判方式改革，进行各种司法活动，必须着眼于还权于民，让人民群众真正参与司法，参与到审判工作中来。弘扬马锡五审判方式，推行巡回审判，到老百姓中间去，就是依靠群众、通过群众参与来解决纠纷，化解矛盾，做到案结事了。这是真正的人民参与，真正的大众司法，真正的还权于民。”{26}在法院内部，有法官称之为“张院长新政”。{27}在这里，“人民司法”看起来像是应验了某种带有历史轮回意味的预言，有学者断言，马锡五审判方式在当代中国的司法中仍然具有生命力。{28}而河南法院公开宣称要继承和发扬马锡五审判方式，树立马锡五式的法官为楷模，并冠以“能动司法”为之注入时代内涵，似乎也印证了这种预言。比如，河南高院开展试点人民陪审团的思路即是“继承和发扬马锡五审判方式”，“目的是让人民的声音响起来。这也是对人民参与司法、对知情权、参与权和表达权的一种体现”。{29}其具体做法的一个环节是：在庭审结束后，合议庭合议前，陪审团就事实认定和法律适用发表意见，供法院裁判参考。随着“马锡五审判方式”的“复兴”，一切似乎重又回到了陕甘宁边区时代的历史起点。然而，我们真的还回得去吗？
（二）“人民”必得出场：人民司法的历史方法论检视
在我国特定的体制和历史文化语境中，“张院长新政”无论在宏观理论自觉，还是微观行动策略上仍然严重依赖那种高度意识形态化的表达和行动逻辑：我国的司法权来源于人民，归属于人民，我们法官就要利用国家的司法权为人民服务、为人民辨法析理、为人民排忧解难、为人民群众打击犯罪、伸张正义。积极探索实践民主化、大众化的司法方式（大胆尝试人民陪审团制度），走群众路线（继承和发扬马锡五审判方式），带着对人民群众的深厚感情做好审判工作，是践行“人民法官为人民”的重要途径；{30}让人民满意才是人民法院的永远追求。{31}这也意味着，为了重建公信力，“人民”必得出场。
任何行动者无论基于何种目的召唤或动员“人民”参与到现实的司法实践中来，都必须充分考虑到这股巨大力量的热情一旦被点燃，其所可能释放出来的巨大能量，而且未必一定就是符合预期的“正能量”.因此，理性的决断者无不例外都会在“人民”出场之际，对之辅以适宜的约束。
在司法场域，这是人民司法历史方法论的底色。比如，在陕甘宁边区时代，人民司法传统发轫之初，由于担心一旦民众被大规模发动起来并参与了司法活动，他们会不可避免地将一些落后的东西带到审判之中，从而使这些落后的不合理的东西合法化，最终影响中国共产党改造社会、推动社会进步的初衷。因而，谢觉哉主张，司法只能半独立，其一切工作必须以执政党的路线、方针、政策为指导。{12}这一关于人民司法宏观架构的“顶层设计”在落实到各项具体制度的过程中，极为清晰地呈现出“参与+控制”的基本制度走向。
因此，我们也就不难理解，对于作为“人民在场”重要制度符号象征的人民陪审制度，其所建构的“群众参与”模式也就注定难以成为以“主体性参与”和“共享权力”为基本特质的司法内在决策机制。对此，张友渔的解释是：“本来陪审制度是走群众的路线的民主制度，但从我国当前的实际情况来看，完全实行是有困难的……在合议庭陪审员是多数，审判员是少数，在合议庭是要少数服从多数的，而多数不懂法律知识，容易造成审判上的混乱”。{32}167正是出于这样的考虑，1982年宪法不再把陪审制作为一项基本原则加以规定，1982年《民事诉讼法》（试行）也不再硬性规定一审案件的合议庭必须由陪审员和审判员共同组成，由人民法院自行决定是否邀请陪审员参与。此后的1983年《人民法院组织法》、1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》以及1996年《刑事诉讼法》均采用了这一模式并延续至今。
不仅如此，在人民陪审制的实际操作过程，法院被赋予对陪审员选任、培训、考核、管理和清退的权力，一方面，陪审员选任呈现出体制内的精英化和固定化特征，使得陪审员的代表性和反映社情民意的功能大大降低；{33}另一方面，在法院对人民陪审员进行的各种日常管理、岗前培训、津贴发放等过程中，法院、法官对陪审员的专业和心理优势在无形中被不断强化，陪审员处于被管理、甚至被施惠的位置。通过法院对陪审员实施的这些“规训”活动，使其不至于成为一个“异己分子”，使陪审制度这一外部制衡机制转化为一种内部平衡机制，外行裁判者的权力受到削弱甚至架空。{34}
总之，在处理“人民”如何在场的关键问题上，人民司法的历史方法论经常处于悖谬之中：一方面，对“人民”的重视一直是其理论基调；另一方面，对于诸如“人民陪审员”这类“人民”的世俗代理人，却倾向于抱持一种欲拒还迎的暧昧态度。因此，当“张院长新政”高举“人民司法为人民”的大旗，以“重返马锡五”的行动姿态向渐行渐远的人民司法传统致敬，其在关涉公共性创制的路向选择上也就必然会沿袭以“参与和控制”为方法论底色的习惯思维。
比如，这则刊登在《人民法院报》上的案例：
2010年3月25日上午，河南省开封市中级人民法院，27岁的王建强站在法庭上。6年前，王建强在饭馆吃饭时与人争吵，持砖头伤人致死，潜逃数年后于去年底被抓获，检察机关以故意伤害罪对其提起公诉。与以往的开庭不同，这次法庭上除了法官、检察官，还有11个身着便装的人列坐在审判席旁，他们中有村支书、水表厂厂长、汽车站职工和医院保卫科长等，他们组成了本案的“人民陪审团”。审判长特别说明：庭审结束后，陪审团的意见将作为合议庭的重要参考。10时28分，审理程序结束，审判长宣布暂时休庭。15分钟后，开封市孙庄村村支书丁建设作为陪审团团长代表陪审团宣读意见：王建强犯故意伤害罪罪名成立，建议判处十一年至十三年有期徒刑。随后，审判长当庭宣判：王建强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。{35}
由于缺乏关于本案更为全面的背景信息，本文无从得知这起案件曾经历过何种形式的运作而最终被推向前台。但如果有“知情人”愿意讲述这背后的故事，社会公众想必不会感到任何诧异，他们可能会听到不少关于本案之人和事是如何在周密部署下，经过层层遴选、把关，在对庭审现场之各种细节、布局及可能出现的意外情况均做好事先预案并精心编排到位后，才最终得以目前这个版本面向各类“观众”的。事实上，对于社会公众而言，他们或许会认为这样一种具有重要含义和重大社会影响的司法“大事件”，是经过预先安排的。
当前述理解及预期早已成为一个社会内部大家都心知肚明的常识，那么，基于某种象征性的“人民”之出场或在场而能为司法裁判所提供的合法性支撑也就必然十分有限。为了印证这一判断，我们将结合陕西高院的相关实践做初步观察。选取这一观察样本的理由在于，按照《人民法院报》的说法，与河南人民陪审团有异曲同工之处，并且实行得更早的是陕西高院推行的征询公民代表意见的做法。根据2008年10月的《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》，“旁听庭审公民的意见、建议，应当作为合议庭评议和裁判案件的参考。公民代表意见、建议分歧的，合议庭评议时应全面研究，采纳其中合理的意见和建议；大多数公民代表意见一致，但与合议庭评议意见分歧较大的，合议庭可提请审判长联席会议讨论或经庭长、主管院长同意后提请审判委员会讨论。”据统计，仅从2008年10月到2009年5月，陕西省三级法院就共对18985件案件开展了征询意见和建议工作，累计有27639名旁听庭审的人大代表、政协委员和群众代表提出意见和建议4696条，其中被采纳2069条，采纳率超过四成。
关于人民陪审团和听取公民代表意见制度的实践效果，有观点认为，（司法与社会）双向互动共同受益，参与司法的群众数量大大增加，带来了两方面效果：群众更接近司法，司法更得到群众认同。{35}然而，药家鑫案的出现，却为这一说法蒙上了一层挥之不去的疑云。在西安中级法院开庭审理药家鑫一案时，现场500余名旁听人员，每人都收到一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？{36}据西安中院工作人员介绍，向旁听者征求量刑意见，是按照陕西省高院的要求做的。西安中院从2008年起就开始执行征询意见的政策了。但在药家鑫案中，这一做法非但没有使“司法更得到群众认同”，反而使之卷入更大的非议之中。{37}
值得玩味的是，在强调“重返马锡五”的意识形态中，无论是人民陪审团制度还是听取公民代表意见制度无疑都是司法人民性的表现。在习惯思维中，“真正的群众意见比法律还厉害”，所以只要在实践中做到了“充分的群众观点”，司法的合法性重建自然也是水到渠成。然而，在药家鑫案中，“群众参与式的司法民主”看起来不再无懈可击。媒体的质疑一下就击中要害：这种调查问卷，是试图给自己做出的判决结果罩上一层“民意”的保护衣，或者是抵挡可能的批评的“挡箭牌”。司法机关一旦向“民意”和舆论低头，其独立性、公正性就可能打折扣……无论是来自“官意”，还是来自“民意”的干扰，最终都只能伤害司法的公正，打击公众对法律的信仰。{36}如此一来，法院看起来似乎只是换了一种方式在步入李昌奎案中云南高院的后尘。
六、人民司法历史方法论的反思与超越：基于“公民参与”的司法公共性创制
对于药家鑫案审理过程中的问卷事件，有一种观点认为，药家鑫案征求意见是对其公共性的还原，对这一案件的参与，甚至可以视为民众公共生活的一部分。{38}本文认为，虽然陕西高院推行的这一公共参与机制在表述中经常被冠名为“征询公民代表意见”，但这并不是真正意义上的“公民参与”，按照本文的分析框架，它与以“重返马锡五”为行动标签的“张院长新政”在本质上都同属于以“人民必得出场”为意识形态底色的“群众参与”模式。文章第二部分的分析表明，这样一种脱胎于陕甘宁边区时代的人民司法历史方法论的精髓在于，通过“群众参与”的公共性创制和“人民司法为人民”的形象塑造，使司法的日常运作服务于权力实施社会控制、制造社会同意的宏观治理策略，并以此建构法院的机构合法性。
因此，我们当前所能观察到的“群众参与”或“民众参与”通常都会具备以下两点特征：其一，以体制动员型参与为主。民众参与的广度与深度有限，往往表现为一种被动式的非决策型参与。体制力量的强势存在主导民众参与的走向与结果，民众参与的形式大于实质意义。比如，《人民法院报》的报道曾提到：“无论是人民陪审团上法庭，还是征询公民代表意见，都没有赋予人民群众新的权力——依据宪法，人民群众本来就有对国家机关的活动发表意见、提出建议的权力；也没有限制司法者的权力——人民群众的意见和建议对法官只具有参考作用，不具有法律上的约束力。一句话，这些做法没有改变现有司法制度所规定的权力结构”；{35}其二，参与主体的精英化特征明显。时至今日，以政府官员为代表的政治精英，以企业家为代表的经济精英和以专家学者为代表的知识精英相互渗透，甚至相互结盟，构成了覆盖整个社会的精英治理网。陌生自由人很难对他们形成制约与抗衡。{39}
群众与公民二者在概念上存在重大区分。这一区分的要旨在于，群众与公民的概念分别代表了理解个人与国家以及个人与整体之间的两个不同方向上的政治法律关系，公民是享有权利的独立的个体，群众则是一群人，可以来自不同的阶层，有着不同的政治、经济和文化方面的要求。个体被群体所掩盖，是群众观念的本质所在。{40}这也意味着，“重返马锡五”实际上是要求在方法论上重新“复刻”革命意识形态下的群众观念以及由此产生的一系列关于群众的文化观念及制度本身。
然而，随着个案中利益相关者的施压、非政府组织开始发挥作用、大众传媒的转型和互联网的兴起，当今中国的公共政策议程设置模式在悄然发生变化，民众参与公共决策的能力和渠道都在扩展，{40}觉醒的社会个体开始产生越来越强烈的愿望以一种独立、自主的主体性姿态参与到他们所关心的公共事务决策或表态中来，他们对遏制自主表达的现有体制的不满情绪也在与日俱增。正是这样一种情绪累积借助于社会群体在体制之外获得的表达渠道和行动能力而得以释放和宣泄，使得我们的体制虽然努力试图播下“司法民主”的“种子”，最终收获的却是诸如李昌奎案中公众与体制的分庭抗礼，以及药家鑫案中法院“好意”“征询公民意见”，“民意”却并不买账的苦果。
随着社会转型所带来的公民意识、个体意识、主体意识、权利意识及法治意识的觉醒，当前中国社会正在发生深刻转变。故应该认真反思晚近几十年来我们的社会结构和社会的运行机制，使公民作为参与者在制度安排的平台里进行交流讨论、最后达成共识。河南的人民陪审团模式就具有某种公民参与社会事务的元素。本文认为，如果以一种去意识形态化的中性语言进行描述的话，“张院长新政”的各项改革举措实际上都有一个清晰的指向，即试图让司法的“日常”权力运作“突破”官僚科层的重重体制“铁幕”，重新“回归”到社会普通民众的公共生活中来。
总之，从群众概念转向公民概念，是中国社会从人治向法治转变的重要体现，群众作为一个政治概念，不能代替公民享有其在法律上的地位。因此我们基于对人民司法历史方法论的反思而试图寻求的超越之道，也就必然蕴含在从“群众参与”到“公民参与”这样一种司法公共参与机制的历史转向当中。而在现有的制度资源中，陪审制度的存在不就正是国家体制做出的，给予社会成员以“公民参与”权利的政治承诺吗？当觉醒的社会个体日益坚定地“从群众走向公民”，并逐渐汇聚起巨大的社会能量，当下的中国社会无疑正逐渐逼近要求政治国家兑现这一承诺的重要历史关口，如此，基于“公民参与”的司法民主性创制，才是国家司法体制重建合法性的必要前提。
【作者简介】
陈洪杰，上海财经大学法学院讲师，法学博士。
【注释】
[1][2011]云高刑监字第68号。
[2]参见何永军：《断裂与延续——人民法院建设（1978-2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第265-266页。
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