1.从法制建设到法治国家建设

20世纪最后20年间，中国的国家生活和社会生活方面，颇为显著的成就之一，是终于开始注重法制建设，并且由注重法制建设逐步发展为也开始注重法治国家建设。尽管法制现代化的任务仍然还很繁重，法治国家建设的路途仍然相当遥远，但这期间所获取的这一重大成就，在中华人民共和国建国以来的半个多世纪中，在中国近现代以来的整个历史发展历程中，是未曾有过先例的。

经历了那场为时长达10年的历史性挫折亦即“文化大革命”之后，中国人终于痛定思痛，总结经验和教训。

基本的经验和教训在于：以往的悲剧之所以能给国家和人民带来巨大灾难，除却经济、政治、思想和历史的根源之外，还在于中国人的国家生活和社会生活中，人治占据着绝对统治地位，差不多所有重大决策，都主要是基于人治的思路和方式产生和发挥作用的；与此同时，法律、法制和法治则几近完全弃于一旁。在失却法律、法制和法治的情形之下，必然是制度、秩序和权利都荡然无存，必然是一派肃杀昏暗的气氛，也必然会导致国家和社会远离当代世界文明的主流，使人民由此不能不蒙受苦难的命运。历史的创伤既然与人治当道而法制和法治被弃之不用直接相关，那么医治这创伤自然就需要丢弃人治而张扬法制和法治，就需要迅速建立一整套法律制度，并且以法为治使法制建设和法治国家建设成为国家生活和社会生活的重要内容。

对于这一历史经验和教训，执政党和它所领导的政权，在“文化大革命”结束不久，就有了初步领悟和总结。先是1978年底召开了著名的共产党十一届三中全会，明确提出必须加强社会主义法制。继而在1979年恢复了事实上中断多年的最高国家权力机关的活动，在这一年的7月召开的五届全国人大二次会议，一举通过7个法律，正式揭开了新的历史时期以立法为前提和基础的法制建设序幕。从那时起，中国立法和法制就进入了一个可以长期而稳定发展的历史新阶段、新环境。经过20年的进步性转变，到了1997年，共产党第十五次全国代表大会，明确提出了“健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标。这样，由注重法制建设逐步发展为也注重法治国家建设的历史过程，在中国跨越世纪的历史时刻，终于开始展开。

20多年来中国法制和法治的发展，是经历了一个由初始阶段、本能阶段向比较自觉阶段转变的过程的。开始的时候，人们所注意和实践的，主要是加强法制建设。这一点，在共产党十一届三中全会公报中有经典性表述：为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人大及其常委会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。[1] 当时学术界虽然也有人主张加强法治，但此类声音未能成为主流。在经历了一场旷时许久的没有法律秩序、没有法律权利的历史浩劫之后，人们拨乱反正所急需要做的，从本能上说，首先就是要建设一套比较完整的法律制度，这套法律制度是由一个一个法律、法规组合而成的，是看得见摸得着的实实在在的法律制度，藉助这套法律制度，来形成稳定可靠的社会秩序，进而获取生存所需要的基本的制度环境。至于法治国家建设，看来只有容待日后国家生活和社会生活的逐步发展，人们的法治意识逐步达到自觉的时候，才可能水到渠成地提上日程。

按照三中全会公报对法制建设的经典表述，法制建设的目的是为了保障人民民主。延展开去，也自然为了避免使老一代革命家进牛棚。法制建设的主要任务或内容，则是那个著名的十六字方针：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”这样的法制建设的目的和任务，是直接从“文革”的经验教训中总结提炼出来的，在当时对回应历史环境的需求必要的、是富有成效的，因而其历史功绩是显豁的。三中全会所确立的法制建设的方针，“比党的八大关于法制、立法的决议要全面、深入得多，它表明了执政党决策机关在民主、法制、立法问题上的认识比先前大大提高一步。”[2] 但是，法制建设的这种目的和任务，是远不能适应建设现代化强国对于法律制度的需求的。“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制”，这种法制建设的目的容易使人误以为加强社会主义法制的目的仅仅是为了保障人民民主而不包括别的。实际上，法制建设对于经济、政治、文化，对于现代国家生活的各个基本方面，都是必要的和重要的。法制建设的主要任务或内容，也的确包括“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，就是说包括立法、执法、司法、守法这样一些基本方面。但是，在这十六字诀中，没有良法的含义，没有反映出法律制度建设的价值追求。仅仅凭借这十六字诀，是不足以应对建设现代国家生活和社会生活的制度需要的。

随着时间的推移，以经济体制改革为中心的整个国家生活和社会生活逐渐表现出不仅需要适宜的法律制度建设，还需要以法为治的法治建设，需要有系统的法治环境，直到需要有一个法治国家。与此同时，随着对于法制和法治的认识走向深化，随着法的观念的进化，人们愈来愈不满意于仅仅讲法制而不讲法治的现状，无论是学术界，法律实务界，还是执政党，对于法治和法治建设都日渐予以重视。于是，先是由法学界予以倡导，继而由执政党予以决策，法治国家建设终于作为中国这个泱泱大国的治国方略而正式提上国家的现代化建设日程。

1985年11月，中共中央和国务院在转发中央宣传部和司法部的“一五”普法规划的批复中指出，要创造依法治国的气氛。1989年9月26日，江泽民总书记在中外记者招待会上指出：“我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。这也是新闻界讲的究竟是人治还是法治的问题，我想我们一定要遵循法治的方针。”1990年12月，中共中央在批复中宣部和司法部的“二五”普法规划中进一步指出，要推进依法治国的进程。1996年3月李鹏总理在八届全国人大四次会议所作的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》中指出：“加强法制建设，依法治国，建设社会主义法制国家，是实现国家长治久安的重要保证。”八届全国人大四次会议，把依法治国，建设社会主义法制国家，明确载入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。到了1997年9月，在中共第十五次代表大会上，江泽民总书记在《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的政治报告中，进一步提出和确立了依法治国的方略。报告明确指出：“我国经济体制改革的深入和社会主义现代化建设跨越世纪的发展，要求我们在坚持四项基本原则的前提下，继续推进政治体制改革，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”报告还指出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的主要标志，是国家长治久安的重要保障。”江泽民总书记的讲话，表明执政党在治理国家方略上的重大变革，也表明执政党领导方式和执政方式的进一步完善。[3]

执政党、政府和最高国家权力机关关于法治的认识和决策的发展过程，表明经过20年的进步性的转变，中国最高决策层在治国方略方面完成了由注重法制建设逐步发展为也注重法治国家建设的变革。这一变革的成果，在1999年3 月由九届全国人大二次会议根据中共中央关于修改宪法的建设而载入宪法。这次全国人大会议所通过的宪法修正案第十三条俨然规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这样，依法治国就不仅是治国方略，而且也成为载入根本大法的国家制度。这标志着中国的现代化建设翻开了新的一页。

当然，实现由法制建设到法治国家建设的转变，意味着法律制度在国家生活和社会生活中占据着更为重要的地位，将具有更大的权威和应当发挥更大的作用，而不是说因此就不讲法制而只注重法治。如果有人以为，实现由法制建设到法治国家建设的转变，就是以法治建设代替法制建设，就只剩下法治而可以不讲法制，这便是严重的误解。

法制与法治是既相区别又相关联的两个概念、两种现象。就两者的区别而言，法制既指一国法律制度，也可以指严格依法办事的一种方式和制度。而法治则主要指执政者严格依法治理国家。当法制作为法律制度简称时，主要属于制度范畴，指一个国家或地区的实体性的法律制度；而法治主要是一种治国的理论、原则和方法，相对人治存在，一国执政者看重法律制度的作用，以法为治，即为通常所说的法治。法制既强调国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律，也强调每个公民守法；而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格执法和守法；而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格执法和守法，依法办事。任何国家都有自己的法律制度，但并不是每个国家都以法治国、都有法治。另一方面，就法制与法治的关联而言，不仅当法制意指依法进行国家管理时与法治含义相当，当法制意指一国法律制度简称时，与法治也有密切联系。因为一国法律制度的健全需要有法治理论指导，执政者没有法治观念，不重视法律制度在治国中的作用，不重视对法律制度的执行和遵守，就不可能真正加强法制。同时，法治这种治国的理论、原则和方法的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治。

2．立法驰入快车道——改革开放以来立法的主要成就

法制建设和法治国家建设成为国家生活和社会生活的重大主题，这一情形必然地意味着立法将面临着一个较快的甚至是迅速的发展，因为无论是从结构的意义上还是从功能的意义上说，法制和法治的前提和基础性环节便是立法。另一方面，全国人大及其常委会既是中国的最高国家权力机关及其常设机关，又是中国的最高立法机关，享有国家立法权是全国人大及其常委会的最主要也是最重要的职权之一，为这个泱泱大国制定法律，是全国人大及其常委会的最重要的职能之一。而且还有更深刻的一个原因，那就是，20多年前，“中国一方面是处于世界已在整体上跨入现代社会的历史大环境之下的一个大国，另一方面又是在许多方面还带有前现代社会历史印记的落后国家，并且恰好又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样一种国家和国情，在当时世界上是仅见的。这种国家和国情亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化，而需要中国选取，也迫使中国不得不选取政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路。而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。”[4]

70年代末期以来，以全国人大及其常委会的国家立法为主导的中国立法，的确是50多年来中国法制建设以至法治国家建设的整体链条中，发展尤快尤好的一个环节：立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量行政规章产生。到到新世纪来临之际，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定已有大约400个，行政法规800个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长时期所存在的无法可依的局面，作为一种历史的旧状况已经难再复返。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的总体数量而言，中国已经臻于大国行列。[5]

（1）立法提上了国家生活的重要日程[6]

自十一届三中全会提出发展法制的十六字方针，并明确提出“从现在起应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来”之后，立法在事实上就进入了国家生活的重要日程。三中全会前后，执政党和国家领导人阐述了一系列与全会关于民主、法制、立法的精神相吻合的思想。在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长叶剑英尖锐指出：林彪、“四人帮”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级专政的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民主权利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在五届全国人大二次会议的闭幕词中，叶剑英再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、民事诉讼法、婚姻法、计划生育法以及工厂法、劳动法、合同法、能源法、环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除叶剑英外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。除叶剑英外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。[7]

在执政党和国家新的指导思想的作用下，立法在实践中的确提上国家生活的重要日程。自五届全国人大一次会议通过1978年《宪法》、五届全国人大二次会议通过《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方组织法》、《人大选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七个重要法律后，每届每次全国人大会议、每届每次全国人大常委会会议，都把立法当作重要或主要内容。《七届全国人大常委会工作要点》，把加强和加快立法步伐列为七届全国人大常委会首要工作。乔石当选八届全国人大常委会委员长后强调，八届全国人大将进一步加快立法进程，加强全国人大及其常委会的立法职能。九届全国人大以来，李鹏委员长一再强调注重立法发展和注重立法质量，全国人大及其常委会的立法进一步稳定发展。其他有权立法的主体，也都日益注重做好立法工作。[8] 到2000年3月，更产生了立法法，并且民法典的编纂也终于正式列入全国人大的立法议程。

（2）立法体制朝着完善化的方向屡有迈进[9]

70年代末期以来，中国立法权限划分体制朝着完善化的方向有过多次迈进，而在立法体制的进步过程中，全国人大及其常委会立法扮演着十分重要的角色。首先是1979年地方组织法揭开中国立法体制改革的序幕，规定省级人大及其常委会享有地方性法规制定权。之后1982年宪法从多方面推进了这一改革，确定全国人大及其常委会共同行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，并确定了国家立法权、行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的划分、归属及其相互关系。接着1982和1986年两次修改地方组织法，把地方性法规制定权逐渐扩大到省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会。并且这期间全国人大及其常委会多次授权国务院、经济特区和有关省人大及其常委会制定单行法规。香港于1997年、澳门于1999年相继回归祖国，两个特别行政区的立法又给予中国现行立法权限划分体制带来新的成分。到2000年3月立法法出台，对以上改革成果和其他变化，作出了集中而系统的制度固化。这样，在现时期中国，形成了一个由国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权、经济特区立法权、特别行政区立法权、授权立法权所构成的，一个较先前体制有重大发展的新的立法权限划分体制。同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，现行中国立法权限划分体制是独具特色的立法体制：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关统一领导，国务院在一定程度上享有相当大的权力、地方享有不同程度的自主权力，是其突出的特点。与经济体制方面的集权与分权问题已经受到普遍瞩目相呼应，解决立法体制方面的集权与分权问题，终于也列入中国法制和法治建设的日程。这将是一个意义特别久远的成就。它对于消除几千年所积累下来的深厚的集权传统的负面影响，对于弥补全国人大代表多、会议少因而不足以承担一个泱泱大国立法重任的缺陷或不足，都具有积极的意义。

立法主体设置体制多有进步。立法主体设置体制是整个立法体制的重要组成部分。立法权只有通过立法主体的活动才能发挥作用。同先前的情形相比，中国立法体制中的主体设置体制在这20多年中有重大进步。这首先突出地表现在，人大常委会建设得到加强。在中央，从1982年宪法作出新的规定开始，全国人大常委会正式地同全国人大共同行使国家立法权。全国人大每年只开一次会议，要解决多方面的问题，因而不可能制定许多法律；全国人大有3000名左右的代表，是世界上规模最大的议会，因而开会并不方便；而且全国人大的代表们是以业余时间从事代表工作的，他们难以承担许多需要有专门知识的立法工作特别是有专业技术要求的立法工作。而全国人大常委会每年至少可以召开6次会议，常委会组成人员的规模小得多，综合素质和其他有关条件总的说也要好些，使全国人大常委会同全国人大共同行使国家立法权，就可以大大地弥补单有全国人大立法所不可避免地带来的欠缺和不足。宪法或法律还规定，常委会委员长主持常委会的工作，召集常委会会议，委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理常委会的重要日常工作。全国人大的各专门委员会在全国人大闭会期间受常委会的领导。在地方，县级以上人大均设立常委会。有关级别的常委会还有权制定地方性法规。县级以上地方人大会议由本级人大常委会召集。从中央到地方的各级人大常委会组成人员都不得担负行政机关、审判机关和检察机关的职务，人大常委会委员逐步实现专职化。这些制度的确立或逐步形成，不仅加强了人大常委会的自身建设，有助于弥补人大会议通常每年只开一次因而不足以承担繁重的立法和其他工作的欠缺，更对整个人大制度的组织建设、立法主体的组织建设，有积极意义。

其次，专门委员会和办事机构逐步设立。全国人大迄今已设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教科文卫委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村发展委员会等九个专门委员会，并能根据需要设立其他专门委员会。各专门委员会在全国人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。全国人大和全国人大常委会认为必要时，可以组织关于特定问题的调查委员会。全国人大常委会委员大多参加专门委员会的工作。此外，全国人大常委会设置办公厅、法制工作委员会、预算工作委员会等办事机构。这些委员会和办事机构，在全国人大及其常委会的立法过程中，发挥了积极有效的作用。

此外，立法权运行体制也逐步发展。这方面的体制过去是非常薄弱的环节，在这十多年中，它也开始逐步发展起来。1987年制定的《全国人大常委会议事规则》和1989年产生的《全国人大议事规则》，是这一时期中国立法权运行体制向前发展的尤为重要的成果。此间一大批地方人大常委会和地方人大的议事规则也纷纷产生。这些议事规则所包括的内容当然不仅是立法权运行体制的内容，而立法权运行体制的内容也不限于议事规则中所包括的立法权运行体制内容，但毫无疑问，这些议事规则对发展人大系统的立法权运行体制发挥着重要作用。当然，反映这一阶段立法权运行体制逐步发展的更直接、具体和专门化的成果，则是关于专门规定法律、法规、规章制定权如何行使或法律、法规、规章如何制定的规范性法文件。随着立法法的出台，以全国人大及其常委会的立法权运行体制为核心的中国立法权运行体制，得到了宪法性法律的相当集中和系统的总结和确认。

（3）一个颇具规模的法律体系正在形成[10]

这一时期以全国人大及其常委会的立法为主导的中国立法，所取得的又一方面的重大成就，突出地体现在法律体系建设方面。同先前的法律体系相比，这一时期中国法律体系的发展有如下基本特点：第一，在总体上呈直线上升的趋势，稳定地、较快地、较大规模地发展着。从1979年起，每年有一大批法律、法规产生，1982年后每年又有大量行政规章产生。这些法律、法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部门法增多了，产生了一些原来没有的部门法，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的法律体系。一些新兴的部门法在法律体系中逐渐占居了重要的地位。经济法应当是法律体系中一个独立的、基本的、重要的部门法，这一点经过一番论争，已不成问题。第三，整个法律体系有一个较先前宪法为好的新宪法为核心为基础，绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干，都由法律、行政法规为基础和主要成份，结合地方性法规和行政规章，有的还结合自治条例、单行条例和根据授权产生的单行法规所构成。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。第四，在各个部门法都有数量不等的重要法律产生的同时，从中央到地方的整个立法，都以适应改革、开放、搞活的需要为重点，法律体系建设与保障和促进经济建设和经济体制改革的顺利进行联系起来。所制定的法律、行政法规、地方性法规和行政规章中，从总体上看，关于经济方面的占有较大比重。

这一时期中国法律体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法律体系，首先是以公法、私法和公私混合法或社会法三大部分构成的整体。按这种结构规划或观察中国法律体系，可以将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法律体系或法的结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法律体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。

但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；进一步说，也对存在迄今的中国法律体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。

在这一研究到来之前，我们在这里姑且将现行中国法律体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法律体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。

3．党和国家领导制度的改革与宪法性法律

法制建设和法治国家建设都需要有一套比较完整的法律制度亦即法律体系。法律体系实际上“就是一国在一定发展监督上，以所有现行法为基础所形成的对维护执政阶级利益来说是适合的、完备的，作为一个有机统一体存在的一套法律、法规和其他规范性法文件。”[11] 在这个法律体系中，包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等多种多样的法的集群或部门法，其中宪法部门是主导和核心。宪法部门也是一个整体，宪法部门同宪法是两个不同的概念。作为宪法部门的宪法，不单指中华人民共和国宪法，而是还包括所有宪法性法律。在宪法部门中，宪法是核心，围绕宪法，这一部门法中还包括其他一系列规定国家基本制度、原则、方针、政策、公民基本权利和义务、国家机构的组织、地位、职权和职责的其他规范性文件，亦即宪法性法律。宪法部门在大陆法系亦称国家法部门。由宪法和宪法性法律所组成的宪法部门或国家法部门，是整个法律体系的法律基础。

宪法部门不同于其他部门法的重要特征之一在于，一般说它只能由最高立法机关所产生，其他国家机关无权染指或不应当染指。这种最高立法机关，在中国便是全国人大及其常委会。在中国，宪法部门主要包括作为宪法典的中华人民共和国宪法和宪法性法律，只是在一定程度上也包括民族自治地方的自治条例、单行条例，以及根据全国人大及其常委会授权所制定的某些规范性法律文件，而不包括行政法规、地方性法规、规章和其他规范性法律文件。也就是说，中国的宪法部门建设，主要是全国人大及其常委会所担当的光荣且重大的任务。

改革开放以来，全国人大及其常委会在宪法部门的建置方面，做了大量的努力，成就是十分显著的。到了现在，由全国人大及其常委会所建置的宪法部门，主要是由全国人大所建置的宪法部门，已经形成为由下列10个方面的法所构成的颇有规模的一个法的集群：

其一，作为国家根本大法的宪法典及其修正案，即1982年五届全国人大五次会议通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》。

其二，国家机构的选举法组织法。选举法有：全国人大和地方各级人大选举法，解放军选举人民代表办法，县级以下人民代表直接选举的若干规定，香港特别行政区选举人民代表办法，澳门特别行政区选举人民代表办法。组织法主要包括：全国人大组织法，国务院组织法，地方各级人大和地方各级政府组织法，法院组织法，检察院组织法，城市居民委员会组织法，全国人大议事规则，全国人大常委会议事规则，全国人大和地方人大代表法。

其三，公民基本权利义务法。如集会游行示威法。

其四，民族法。包括作为民族区域自治基本法律的民族区域自治法，和各民族自治地方的自治条例、单行条例。

其五，特别行政区基本法。包括香港和澳门两个特别行政区基本法。

其六，立法法。包括规范立法制度的基本法亦即立法法，以及全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议。

其七，授权法。如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定。各有关主体根据全国人大及其常委会授权所制定的规范性法律文件，有许多也属于其内。

其八，国旗、国徽法。

其九，国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法。

其十，其他宪法性法律，如戒严法、国家赔偿法。

这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

这里应当指出，中国改革开放以来的法制建设和法治国家建设，其直接动因，在很大程度上是同总结历史的经验教训联系在一起的。这一历史的经验教训表明，中国要摆脱落后而进入现代化境状，没有民主和法制建设是不行的。而民主和法制建设的尤其突出的任务，是要实现党和国家领导制度的改革，是要制定和实施比较现代化的宪法，并且以宪法这一根本大法的形式，或是以宪法性法律的形式，将党和国家领导制度的改革进路以至改革成果固化下来。这就是中国法律体系建设尤其是宪法部门建置所处的历史环境和所承担的历史任务。

在改革开放初期，党和国家领导制度的改革是一个十分紧迫的任务。当时的一系列重要文献从有关侧面阐述了党和国家领导制度的改革问题。1980年8月，召开了中央政治局扩大会议，这次会议主要就是讨论党和国家领导制度的改革问题，会上邓小平作了《党和国家领导制度的改革》的专题讲话。邓小平指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。我们今天再不健全社会主义法制，人们就会说，为什么资本主义制度所能解决所一些问题，社会主义制度反而不能解决呢？……斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[12]

实现党和国家领导制度的改革，就需要加强民主和法制建设，特别是需要健全和完善宪政制度。在这次中央政治局扩大会议上，邓小平谈到：中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议。要使我们的宪法更加完备、周密、准确。[13] 通过修改宪法，推进党和国家领导制度的改革。这以后，无论是修改宪法还是制定宪法性法律，突出党和国家领导制度的改革问题，都是一个重要的主题。

那么，如何通过修改宪法、健全和完善宪政，以推进党和国家领导制度的改革呢？邓小平指出：为了适应社会主义现代化建设的需要，为了适应党和国家政治生活民主化的需要，为了兴利除弊，党和国家领导制度以及其他制度需要改革的很多。[14] 党和国家现行的一些具体制度中存在不少弊端。从党和国家的领导制度、干部制度方面说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中的现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。[15] 致力于消除这些现象或弊端，就是修改宪法、健全和完善宪政的一个重大任务。

要以健全完善的宪政制度抑制官僚主义。邓小平指出：官僚主义现象是我们党和国家政治生活中广泛存在的一个大问题。它的主要表现和危害是：高高在上，滥用权力，脱离实际，脱离群众，好说空话，思想僵化，机构臃肿，人浮于事，办事拖拉，不讲效率，不负责任，不守信用，公文旅行，互相推诿，打击报复，压制民主，欺上瞒下，专横跋扈，徇私行贿，贪赃枉法，等等。这无论在我们的内部事务中，或是在国际交往中，都已达到无法容忍的地步。[16] 官僚主义同我们长期认为社会主义制度和计划管理制度必须对经济、政治、文化、社会都实行中央高度集权的管理体制有密切关系。我们的各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事。我们的党政机构以及各种企业、事业领导机构，长期缺少严格的行政法规和个人负责制，缺少对于每个机关乃至每个人的职责权限的严格明确的规定，以至事无大小，往往无章可循，绝大多数人往往不能独立负责地处理他所应当处理的问题，只好成天忙于请示报告、批转文件。有些人遇到责任互相推诿，遇到权利互相争夺。干部缺少正常的录用、奖惩、退休、退职、淘汰办法，反正工作好坏都是铁饭碗。必须从根本上改变这些制度。[17] 1982年宪法以及根据宪法所制定的诸多宪法性法律和其他法律，为抑制官僚主义，作出了许多法律规制。

要以健全完善的宪政制度解决权力过分集中、家长制和干部领导职务终身制的问题。正如邓小平所说：权力过分集中的现象，就是在党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记特别是第一书记，什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导往往因此而变成了个人领导。权力过分集中于个人或少数人手里，多数办事的人无权决定，少数有权的人负担过重，必然造成官僚主义，必然要犯各种错误，必然要损害各级党和政府的民主生活、集体领导、民主集中制、个人分工负责制等等。我们历史上很少强调必要的分权和自主权，很少反对个人过分集权。过去在中央和地方之间，分过几次权，但每次都没有涉及到党同政府、经济组织、群众团体等等之间如何划分职权范围的问题。党成为全国的执政党后，党的中心任务已不同于过去，社会主义建设的任务极为繁重复杂，权力过分集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。这样，就终于演变到发生“文化大革命” 家长制作风也是一大祸害。家长制作风除了使个人高度集权以外，还使个人凌驾于组织之上，组织成为个人的工具。不少地方和单位，都有家长式的人物，他们的权力不受限制，别人都要惟命是从，甚至形成对他们的人身依附关系。至于干部领导职务终身制现象的形成，同封建主义的影响有一定关系，同我们党一直没有妥善的退休解职办法也有关系。要废除干部领导职务终身制。任何领导干部的任职都不能是无限期的。[18] 针对这些情况和历史的经验教训，宪法或宪法性法律，注重对党同政府、经济组织等等的关系，对集体领导、民主集中制、个人分工负责制、退休制、选举制、任免制、考核制、轮换制等等，作出了种种规定。

还要以健全完善的宪政制度抑制特权和消除特权的影响。邓小平说：搞特权，这是封建主义残余影响尚未肃清的表现。旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。建国后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视。克服特权现象，要解决思想问题，也要解决制度问题。公民在法律和制度面前人人平等。人人有依法规定的平等权利和义务，谁也不能占便宜，谁也不能犯法。不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不能干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外。只有真正坚决地做到了这些，才能彻底解决搞特权和违法乱纪的问题。要有群众监督。对各级干部的职权范围和政治、生活待遇，要制定各种条例，最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督检查。[19] 这些思想从80年代初期以来，一直是立法方面首先是宪政制度建置方面的指导思想，也产生了一些与抑制和消除特权相关的法律制度规定，但比较集中、系统地对特权予以制度规制的立法，尚属少见。鉴于中国的封建特权传统的影响是很深广的，从制度的角度比较彻底地解决特权问题，恐怕还需要相当长的一段时日。

4．市场经济就是法治经济——活跃的民商经济立法

全国人大及其常委会的立法，在70年代末期以来的新时期中，不仅面临着政治上普遍要求民主的历史环境的挑战，也处于经济上要求市场化的历史环境之中。这20多年的经济体制改革的历史过程，实际上也就是由传统的计划经济向市场经济转换的过程。同这个历史过程的内在规定性相适应，此间全国人大及其常委会的立法，以及全国的立法，在很大程度上就是反映市场经济对于法律制度需求的过程。也因此，此间民商事立法和经济立法，便呈现出异常活跃的状态。

经济体制改革的一个主要目标，就是要变计划经济体制为市场经济体制。而市场经济体制同法制和法治则有着天然的联系。只要搞市场经济，就不能不重视法制和法治建设。这是因为，从经济与制度的关联意义上说，市场经济实质上就是法治经济。首先，市场经济是一种主体独立的经济，是市场主体说话算数、能够决定自己命运的经济。这种经济需要有法律制度来确认市场主体的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的独立地位，确认和保障市场主体从事商品生产、交换和其他经济活动的财产权和其他经济权。其次，市场经济又是契约型经济，而契约关系就是一种法的关系，具有法的约束力。现代市场经济活动，几乎都通过契约来实现。生产、交换、分配、消费、社会保障等各个环节，虽然形式有许多差别，但实质上都是契约关系的表现。没有契约这种法的形式，就无所谓市场经济。从身份到契约正是从自然经济转变为市场经济的主要标志。再次，市场经济也是自由竞争、平等竞争经济。竞争就是比赛，比赛就要有比赛规则。要自由竞争、平等竞争，就要有保障自由和平等、维护公平和正义，以实现自由竞争、平等竞争的规范。这种规则和规范的主要表现形式就是国家机关所制定的法。最后，市场经济还是开放性经济。现代市场经济的内在动力机制使得它呈现扩展的状态，这种扩展又使世界各国经济联系趋于密切，维系这种联系的保障主要是国际经贸法律、规则和惯例。现代市场经济的这种特点使得国内市场也带有国际化特点，因而也要求主权国家一方面要熟悉和善于运用国际经贸法律、规则和惯例，另一方面要充分注意并善于使自己的涉外经贸法律、法规同国际经贸法律、规则和惯例接轨。市场经济对制度环境尤其是法律制度环境有着无可转移的要求和依赖性，早已为理论和市场经济运行的实践所证实。[20]

市场经济实质上就是法治经济，而实现由计划经济向市场经济转换是这一历史时期的重大改革任务，建设市场经济体制成为经济体制改革的目标模式而被确定。这种情形，决定了全国人大及其常委会的立法，必然以建设与市场经济需求相适应的法律体系为重要任务，必然将建设市场经济法律体系的任务提上重要的立法议程。事实上，八届全国人大以来，市场经济法律体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。[21]

建设与市场经济相适应的法律制度或法律体系，自然需要通过制定和完善民商法和经济法这些部门法来实现。所以，这些年来，有关民商法和经济法的立法，一直是全国人大及其常委会的非常活跃的立法重点。

民商法作为一个部门法，在中国法律体系中日渐占据重要地位，是这一时期法律体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法律体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法律体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》[22]、《商业银行法》[23]、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》[24]、《独资企业法》、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。目前民法典的编纂已经进入到关键监督。随着民法典、商法典的编纂问世，中国民商法部门在完善和保障市场经济方面，将还发挥更大的作用。

经济法在西方国家，一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法律体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一时期中国法律体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法就开始较快的发展。国家把建设市场经济提上重要日程后，经济立法的发展便更是一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》、《注册会计师法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》、《矿产资源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《水土保持法》、《农业技术推广法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》[25]；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》、《水法》、《土地管理法》、《防洪法》、《动物防疫法》、《进出境动植物检疫法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国市场经济建设和法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要进一步适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

5．传统与现代——刑事、行政与社会法

以全国人大及其常委会的立法为主导的当今中国立法，在这20多年里所获得的进展是广泛的。不仅宪法、民商法、经济法有面目一新的卓然之变，刑法、行政法、社会法以及融入有关实体法之中的程序法，也是或者大不同于往昔，或者作为法律体系中的一个新的成员而展现出前途和活力。

（1）刑事法律制度趋于完备

刑法一词，在中国，通常一指具体的刑法典，一指作为部门法的刑法。刑法典是刑法部门的核心和主导，但它不等于是整个刑法部门。作为部门法的刑法，是关于犯罪和刑罚的法律和法律规则的总称。中国刑法部门区别于其他部门法的一个显著特征是，它由关于犯罪和刑罚的法律和有关法律决定、决议构成，在这个部门法中通常没有法规、规章。在中国，刑事立法权只有享有国家立法权的全国人大及其常委会才能行使，享有行政法规、地方性法规、规章制定权的国家机关无权制定刑事法规、规章。

在法律体系的各种部门法中，刑法是历史最悠久、对维护政权或国家安全最重要的部门法之一。不仅自古以来就一直有刑法规范，而且自有法以来，刑法规范就是各种法律规范中最主要、最重要的规范之一。在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，更是非常突出的。在中国封建社会，法就是刑，刑就是法，二者几乎是同一个概念。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。作为一个部门法，刑法在中国法律体系中自然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。当今世界，大多数国家都有刑法典。新中国建立之初，就制定了《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》、《惩治贪污条例》。后来虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，关于刑法典的起草和制定工作倒是显得比较抓紧的，刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的，执政党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草33稿仍被付之阙如。甚至可以认为，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草33稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。

这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去30年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年由五全国人大二次会议上诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。

之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，八届全国人大五次会议根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，通过了新编纂的刑法典——1997年《刑法》。

这部新的刑法典总结了近20年来中国刑事立法和司法的丰富经验，吸纳了1979年刑法典颁布以来全国人大常委会所制定的诸多单行刑事法或刑事规范性法律文件的有关规定。[26] 这是中国目前规模最大、条文最多的法典，也是20年来中国立法的主要成就之一。

1997年刑法典规定了刑法的任务、基本原则和适用范围，规定了犯罪、刑罚和刑罚的具体运用等有关事项，确定了罪名及其刑事责任。该法的任务是：用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。刑法典第一次明确规定了“罪行法定”、“法无明文不为罪”的原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。还规定了适用法律平等、罪刑相应等原则。这样，历经近半个世纪，终于形成了一套相当完备的刑事实体法律制度。

由于有了刑法典这样一个统一的、相当完备的法典，刑法部门在中国法律体系中的完备化的程度，比之其他任何部门法，都更为明显。目前，在这部新的刑法典之外，中国刑法部门还包括《监狱法》和若干现行单行刑事法或规范性法律文件，并且包括经济法、行政法等部门法中的一些法律、法规中的刑事法律规范。它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。[27] 可以说，以1997年刑法典为核心的刑法部门，是中国法律体系中不仅非常重要而且相对更为完备的一个部门法。

（2）行政法与第一个“民告官”的法律

刑法部门在中国法律体系中诚然是一个非常重要而且相对更为完备的一个部门法，但它仍然是一个传统的部门法。中国法律体系建设如欲臻于现代化境域，还必须有若干新的部门法迅速崛起。民商法、经济法、行政法、社会法等等，便属于这种新的部门法。

行政法是有关行政管理和管理行政两方面法律、法规、规章和法律规范集合而成的部门法。在中国建设现代法治国家的过程中，这是一个十分重要的部门法。

古代无独立的行政法部门和系统的行政法典，有关行政管理活动的法律规范，散见于单行行政法律和其他种种法律之中。近代以来，西方国家标榜以法作为国家一切活动的依据，行政法作为独立的部门法逐渐形成，但系统的行政法典仍不多见，有关行政管理和管理行政活动的法律规范，仍散见于多种法的渊源之中。在中国，共和国建立以来，行政法主要散见于宪法和根据宪法制定的民政、治安、工商、文教、卫生、交通、人事等方面的单行法律、行政法规、地方性法规中。开始也无所谓独立的行政法部门，迄80年代以来，行政法才作为独立的部门法逐渐地发展起来。它是中国法律体系中后起的部门法之一，但至今还不是后起之秀，还存在许多亟待健全完善之处。

行政法一方面规定和确立宏观和中观的行政管理和管理行政的制度，主要是规定：国家行政管理体制；国家行政管理活动的任务、内容、原则、方式和方法；行政机关设立、变更和撤销的程序；行政机关的职权和职责；行政机关工作人员的选拔、使用和任免；企事业单位、社会团体在国家行政机关执行管理活动中的权利和义务，公民在国家行政管理活动中维护自己合法权益的权利和应履行的义务；行政管理活动中国家机关之间、国家机关同企事业、社会团体之间、国家机关同公民之间发生的行政管理关系。另一方面规定和确立各专门行政职能部门的行政管理制度，如规定公安、民政、司法行政、财政、工商、审计、运输、教育、科技、文化、卫生、体育、宗教、社团、计划生育以及其他诸多行政职能部门的行政管理制度。规定和确立前一方面的行政管理制度的行政法，称为一般行政法；规定和确立后一方面的行政管理制度的行政法，称为特别行政法。在中国，这两方面的行政法，都需要大力加强，尤其是前一方面目前更为薄弱尤须加强。

行政法调整的范围非常广阔，解决的问题非常复杂，行政具有某种程度的变动性和灵活性，这就使它难以像刑法、民商法那样，以一部统一的、系统而包罗万象的法典作为本部门法的核心或主导，通常只能以若干不同层次的行政法律、法规、规章集合而成。这些行政法律也可有层次的区分，但它们之间一般难以产生一个统领其他法律的行政法典。因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法律文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法律文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

作为部门法的行政法，同作为法的渊源一种的行政法规是既相联系又相区别的两个事物。行政法部门由各种有关行政管理的法律、法规、规章构成，这里的法规，首先是、主要是指行政法规。另一方面，行政法规也包括诸如经济法、劳动法等行政法以外的其他一些部门法的内容。

现时期中国行政法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法律文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法律体系中的重要的法律。

当然，中国往昔是一个向来不靠法律行政的国家，在这样一个国家刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。

在中国谈到行政法，不能不涉及中国的第一个“民告官”的法律——《中华人民共和国行政诉讼法》。

行政诉讼法是有关行政诉讼程序的法律和法律规范的总称。行政诉讼也是近代的产物，是资产阶级反封建专制的成果。但这个法在多样化的法律体系中是一个薄弱的环节，许多国家目前尚无独立的行政诉讼法典，其行政诉讼法律制度和法律规范散见于种种其他法律、法规甚至规章之中。迄今仍然很少有国家已经编纂了能称得上行政诉讼法典的法律。

西方国家的行政诉讼法律制度，主要指公民、公务员、社会团体的利益由于行政机关的违法行为而受到损害时，有权向原处分机关的直接上级机关或向法院提出撤销或禁止这种违法行为并赔偿损失的一种制度。前苏联最高苏维埃1980年10月23日通过了《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要》。

在中国，1989年4月七届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，中国自此有了专门的行政诉讼法典。该法典自1990年10月起施行。法典规定了行政诉讼法的任务、基本原则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼等一系列问题和制度。行政诉讼法的任务，是保证法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。目前中国尚不存在专门的行政法院，并且这部行政诉讼法典也还需要进一步完善。但有了这部法典，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，便有权依照这部法典向法院提起诉讼。有鉴于此，这部行政诉讼法典被人称为中国有史以来第一个可以作为“民告官”之用的法律。

（3）新兴的部门法——社会法

全国人大及其常委会在这20来年的立法中，所做的另一件很有意义的事情，就是在法律体系中逐渐建设着一个新兴的部门法，即社会法。

从发展的眼光看，社会法的确应当作为法律体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求。二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法律体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法律体系在一定程度上与国际接轨。

这些年来中国的社会立法已有一定进展，全国人大及其常委会所制定的属于社会法部门的法律，其他立法主体所制定这方面的法规以及其他规范性法律文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》。有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《预防未成年人犯罪法》。也有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《劳动法》、《矿山安全法》。还有属于规范社会公益事业方面的法律，如《公益事业捐赠法》。当然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是全国人大及其常委会立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，则更准确、妥贴些。

6．近些年来立法的主要原则

在中国立法迅速发展的二十多年中，所积累的经验是非常丰富的。这些经验中有一些已经为立法法固化下来，成为中国立法的基本原则和今后立法实践所应遵循的准则。就全国人大及其常委会的立法而言，近些年来所注重遵循的，主要有以下几个原则。

（1）立法的宪政原则

宪政，这是中国人民一百多年来奋斗牺牲、矢志追求的一个重要目标。这个目标在1982年宪法亦即现行宪法中得以集中体现。为了从一个重要侧面坚持宪政原则，2000年通过的立法法明确规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。

立法应当遵循宪法的基本原则，是对立法应当坚持宪政原则的总的规定、总的要求。宪法是国家根本大法，是宪政制度的集中载体。在中国，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。立法遵循宪法的基本原则，才能保证立法遵循宪政道路运行。宪法是一切国家权力的最高法源。立法权作为国家权力体系中最重要的一种权力，它的行使，应当模范遵循宪法的基本原则，而不得与宪法相抵触。如果立法不遵循宪法的基本原则，所立之法便会离开宪政基础乃至整个法制和法治的基础，就会由此导致国家法制和法治的全局败乱。同时，宪法作为国家根本大法，它是综合地、集中地、系统地规定国家生活和社会生活中带有根本性、全局性事项的最高法律，凡带有根本性、全局性的事项，通常总为宪法所规制，或总是在宪法规定的制度中占有自己的位置。立法属于国家活动中最重要的一种活动，它是宪法所特别注重调整的事项，它的运行必须遵循宪法的基本原则。

宪法的基本原则是宪法的精神品格之所在，是整个宪政制度中一以贯之的红线。宪法的基本原则在不同国情之下的宪法中，在同一国家不同大的历史发展阶段上，是各具特色的。在中国，从历史的和现实的经验中，从各种有关国情因素的综合作用中，逐渐产生了这样一些适用于现阶段和今后很长一段时期的宪法基本原则：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。这也就是执政党在跨世纪的历史阶段中所实行的“一个中心，两个基本点”的基本路线。

坚持这些宪法基本原则，是现时期中国立法和所有法律、法规、规章所无可移易的。坚持以经济建设为中心，立法就从根本上获得了正确而明确的方向和任务，就能奠基于最扎实可靠的社会生活的基础之上，就既符合社会历史的规律、同各国立法的基调相合拍，又能有效地解决中国的实际问题，使中国人民所致力于其中的国家富强人民幸福的事业有可靠的制度保证。坚持四项基本原则，就是立法法第三条根据宪法所规定的：坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论。坚持四项基本原则是社会主义初级阶段的实际情况和基本国情的要求和反映，立法坚持四项基本原则，才能使立法活动和所立之法符合中国国体和政体、保有正确的政治方向和思想路线。坚持改革开放，立法就要以适应、推进、保障经济体制改革和对外开放为基本的路径，才能有正确的发展出路，才能使中国立法所产生的法律制度文明在体现本国特色的同时，也能融入当今世界共通性的制度文明的主流中去。立法应当坚持上述宪法基本原则，是几十年来的经验总结，是极具中国的立法原则和实践。

（2）立法的法治原则

实现法治和建设法治国家，首先要有一套比较完善的可以作为现代法治基础的法律制度。要有一套这样的法律制度，在中国这样一个以制定法作为主要法的形式的国家，就需要特别倚重立法。而立法作为一项特别重要的国家政权活动，在现代国家，它本身必须与法治精神相吻合，必须坚持法治原则。立法法第四条明确规定了这一原则：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

立法坚持法治原则，首先意味着立法应当依照法定权限和程序进行。依照法定权限立法，一则是指立法机关立法时不能超出自己的职权范围，不能越权立法，不能违法立法；二则是指立法机关在立法时应当恪尽职守，该制定就制定，该修改、补充、废止便修改、补充、废止，不能贻误立法。依照法定程序立法，主要是指立法运作过程应当遵从法定步骤和方法，按照法定步骤和方法推进立法，不能超越阶段立法，不能省却某些步骤和方法立法。立法依照法定权限和程序进行，才能保证立法具有合法性，才能有效地防治立法擅断，才能使立法保有权威和尊严，才能使人治的或其他的消极因素难能侵蚀立法。

立法坚持法治原则，也意味着立法应当注重维护国家法制的统一和尊严。维护法制的统一和尊严，就要从国家整体利益出发，就要防治立法上的部门保护和部门扩张主义，防止立法上的地方保护和地方扩张主义；就要努力建立和谐统一的法律体系，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章，都不得同宪法相抵触，下位阶的法在遵守宪法原则和精神的前提下不同上位阶的法相冲突，同位阶的法在遵从宪法原则和精神的前提下应当相互衔接和配合，使整个法律体系成为一个统一的和谐的法律制度整体。中国是一个单一制大国，立法不注重维护国家法制的统一和尊严，国家就难以统一，中央与地方之间，各地之间，就难能步调一致地推进各项建设事业，就会有损于人民的根本利益。

为了坚持立法的法治原则，先是宪法和有关法律对立法权的归属、立法权的范围、立法运作程序作出原则规定或有关规定，继而立法法总结以往经验，在宪法和有关法律的基础上对上述有关方面作出集中、系统的规定。立法法所规定的这些制度，已在本书第二章中专门阐述，这里不赘。

特别是立法法总结20年来中国立法的基本经验，在明确规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权制定法律的同时，还第一次明确规定下列事项只能由全国人大及其常委会通过制定法律来调整：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。

此外，立法法还在宪法和有关法律的基础上确立了立法监督机制：其一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。其二，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。其三，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章存在超越权限范围或其他有关问题的，由有关机关予以改变或撤销。全国人大有权改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例；国务院和地方政府、有关地方人大及其常委会，分别有权撤销有关法规、规章；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。其四，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：行政法规报全国人大常委会备案；地方性法规和自治州、自治县的自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案；部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章同时报本级人大常委会备案，并报省级政府备案；根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

（3）立法的民主原则

在民主国家，立法是表达人民意志的国家政权活动。表达人民意志的立法活动，必须遵循民主原则。这是民主政治的基本要求和具体体现。立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主。只有在广泛民主的基础上，才能真正集中和表达人民的意志和利益要求。因此，立法的民主化是中国立法必须遵循的基本原则。[28] 立法法第五条确立了现时期中国立法的民主原则，坚持这一原则是过去和今后的立法实践方向。

坚持立法的民主原则，实现立法的民主化，需要认定这一原则的核心内容和确认如何坚持这一原则的方法、路径。对这一问题学界有不同理解。有人认为，立法的民主原则，就是指在立法活动中走群众路线，从群众中来到群众中去，在群众中发挥人民群众的聪明才智。有人认为立法的民主原则，实际上就是指法由人民群众和他们的代表制定，立法要确认和保障人民的各项民主权利、关注人民群众的利益要求。也有人认为，立法的民主原则意味着对国家立法权的监督和控制，国家立法活动应当置于人民群众的监督之下。还有人认为，立法的民主原则主要体现为立法主体的广泛性、立法行为的制约性、立法内容的平等性和立法过程的程序性。[29] 在实践中，坚持立法的民主原则，也相应地有多种多样的做法。

2000年通过的立法法，从中国现阶段的实际情况出发，规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”（第五条）这一规定就是现时期中国立法的民主原则的权威的制度表述。根据这一规定，立法的民主原则主要包括两个层面的内容和要求：其一，从本质上、目的上说，立法应当体现人民的意志，反映人民的根本利益。这是因为，中国是人民当家作主的国家，立法是人民的立法。在中国，一切权力属于人民，人民当家作主的一个重要体现就是参与国家立法，用立法表达人民的意志和利益。其二，从方法上路径上说，在立法的过程中，应当充分发扬民主，通过多种多样的途径保障人民能够参与或有机会参与立法。这是使立法的民主原则得以落到实处的关键所在。

实践中主要是通过两个方面来体现和落实立法的民主原则：一是民主选举人民代表，由人民代表在人民代表大会及其常委会的立法活动中直接表达人民的意愿。二是由立法机关和其他立法主体采取种种措施，以坚持立法的民主原则。这些措施主要有：在起草法案过程中，召开多种形式的座谈会、论证会、研讨会，广泛听取意见；吸收相关方面的法律专家和业务专家参加起草班子或是专门听取他们的意见。在法案提交立法机关或有关立法主体后，立法机关或立法主体或它们的委员会、工作机构，如全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会，将法案发送中央有关部门或地方有关人大常委会或有关部门征求意见。在审议法案过程中，立法机关或立法主体的专门委员会或法制工作机构，仍然要召开多种会议，邀请多方面参加，广泛听取意见。制定广泛涉及人民群众或社会公众利益的法律、法规时，往往将草案在报纸、网络上公布，直接向广大人民群众或社会公众征集意见。

对实践中这些做法，立法法给予总结并有选择地作出制度固化。立法法第三十四条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第一款）“常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。”（第二款）立法法第三十五条规定：“列入常务委员会会议议程的重要法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。”立法法第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第五十九条还规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”立法法的这一系列规定，对中国立法继续坚持民主原则，将起到积极而有效的制度保障作用。

（4）立法的科学原则

过去中国立法偏于注重坚持政治和民主等方面的原则，而对坚持立法的科学原则往往疏于注意。近些年来，这种情况逐步得以转变，立法的科学原则逐渐进入立法者的眼帘。

立法所以要坚持科学原则，主要因为坚持科学原则立法才能较好地反映客观规律，才能保证质量，才能有效地体现人民的意志和利益，也才能使所立之法得以有效地贯彻实施。在立法活动中，经常有违背客观规律、主观立法的情形出现，也经常有长官意志作祟，使立法质量得不到保障，使人民的意志和利益难以科学而有效地体现，这样立出来的法，往往不合乎实际需求，没有广泛的社会群众基础，也难以实现。理论和事实都表明，立法应当坚持科学原则。

应当如何坚持立法的科学原则呢？人们有种种看法。有人认为，坚持科学立法，就是在立法中实事求是，一切从实际出发，按照客观规律立法，反对主观立法。有人认为，立法是个民主与科学相统一的过程，既要在立法中坚持群众路线，又要在立法中发挥专家、学者的作用，既要尊重社会的现实需求，又要坚持科学的理论指导。有人认为，科学立法主要就是注重立法操作的科学性，或注重立法的方法和技术的科学性。还有人则从比较完整的意义上理解科学立法，认为科学立法应当包括坚持科学的立法观、科学的立法制度和科学的立法等三个方面。科学立法体现在立法观上，要求实事求是、从实际出发、注重立法效益；要求建立科学的立法体制，尤其是建立科学的立法运作程序；要求准确把握和科学处理有关关系，例如立法的超前、滞后与同步的关系，原则性与灵活性关系，稳定与发展的关系，总结与借鉴的关系，理论指导与应对现实的关系，还有科学与经验的关系。这些认识，在立法实践中都有程度不同的反映。这些年来，这些认识在全国人大及其常委会的立法以至整个中国立法实践中，都发挥了程度不同的指导作用。

为总结和固化成功经验，立法法对坚持立法的科学原则和实践作出两个规定。这种规定在目前还是抓主要环节，或者说还是比较原则的。其一，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”（第六条）其二，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。”（第五十四条）这两个规定，前者是突出立法的基本方法和立法的要害问题，亦即权力资源和权利资源的配置问题。根据这一规定立法，就能适应国情的需求，就能符合客观实际；也能有效转变有的部门、有的地方在立法中偏于强调部门权利多而规定部门应负担什么责任少的局面。后一个规定则是吸纳专家学者的研究成果，将这些成果中的有关微观立法技术法定化，使这些立法技术在实现中国立法科学化方面得以展现功用。

2002年6月11日星期二夜，

于北京大学蓝旗营寓所

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[1] 见《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版，第11页。

[2] 周旺生：《中国立法五十年》，载《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版，第20－21页。

[3] 资料来源：肖扬主编《依法治国基本方略》，法律出版社1998年版，第11－12页。

[4] 周旺生：《立法法与它的历史环境》，载《法学论坛》2001年第5期。

[5] 参见周旺生同上文。

[6] 参见周旺生《中国立法五十年》，载《法制与社会发展》（上）2000年第5期。

[7] 资料来源：周旺生《中国立法五十年》（上），载《法制与社会发展》2000年第5期。

[8] 资料来源同上文。

[9] 参见周旺生《中国立法五十年》（上），载《法制与社会发展》2000年第5期。

[10] 参见周旺生《中国立法五十年》（上），载《法制与社会发展》2000年第5期。

[11] 王贵国、周旺生、梁美芬：《中国法律制度》，三联书店（香港）有限公司2000年版，第78页。

[12] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第523～524页。

[13] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第530页。

[14] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第512页。

[15] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第517页。

[16] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第518页。

[17] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第518～519页。

[18] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第519～522页。

[19] 《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982年版，第522～523页。

[20] 周旺生主编：《中关村立法研究》，法律出版社2001年版，第5～8页。

[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。

[22] 《公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。

[23] 本文没有将《商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《商业银行法》实际上是《公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。

[24] 《合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《全民所有制工业企业法》划入民商法部门。

[25] 关于《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见本页注文[25]的解说。

[26] 1979年《刑法》通过后全国人大常委会制定了相当数量的单行刑事法或规范性法律文件。它们中有15个条例、补充规定和决定被纳入1997年《刑法》或已不适用而自1997年《刑法》施行之日起被废止。这15个条例、补充规定或决定是：《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。另外，自1997年《刑法》施行后，还有全国人大常委会制定的8个补充规定或决定予以保留，其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定纳入1997年《刑法》，自该法施行之日起适用该法。这8个补充规定或决定是：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严惩卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于严惩破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。

[27] 1997年《刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。

[28] 见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年版，第127－128页。

[29]] 见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年版，第128页。