周旺生:立法质量与质量立法——欧美台立法质量立法研究(上)

选择字号:   本文共阅读 3097 次 更新时间:2010-06-09 08:43

进入专题: 立法   法治  

周旺生 (进入专栏)  

立法质量与立法的科学化、现代化建设现代化法治国家,其基础性、前提性的工程,是要有相当数量的良法。而所谓良法,要言之,就是立法上的数量和质量的较好的统一。立法质量通常可以看成同立法数量相对应的概念,但又不仅仅是与数量相对应的概念。立法质量问题远不仅存在于立法运作技术和立法形式方面,看不到这一点,对立法质量的内涵和外延的理解,就可能失之于表层化。实际上,立法观念、立法制度、立法技术、立法内容、立法形式等等方面,都有立法质量问题。现在提出提高立法质量,更加主要的,是要把这个问题同立法的科学化、现代化联系起来。提高立法质量,主要就是实现立法观念、制度、技术、内容、形式等等的科学化、现代化,就是解决立法观念、制度、技术、内容、形式等一系列方面的科学化、现代化问题。

借鉴国外境外立法质量立法经验解决诸如立法观念、制度、技术、内容、形式等一系列方面的科学化、现代化问题的成果如果被法定化,被以立法的形式固定下来,成为立法活动必须遵循的准则,则对于提高立法质量更见成效。在今日世界,差不多各国都有详略不等、程度不同的关于立法观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的立法规定。研究这些规定,从中国实际情况出发借鉴这些规定,对提高中国立法质量,无可置疑是深具现实意义的。在中国立法经过20年的较快发展并需要向现代化方向进取的情形下,一方面注意总结自己的经验,使其成为提高中国立法质量的重要动力;另一方面又注意研究和借鉴国外、境外的经验,从中汲取有用的成分,而不是拘泥于本土资源,无论如何都是大有益的。

立法质量立法的类别和本文的任务关于立法质量的立法,大体可分两类。一是与立法质量直接相关的立法。这种立法专门地或在相当程度上设定了关于立法质量的法定制度,或是设定了与立法质量直接相关的法定制度。中国大陆的《行政法规制定程序暂行条例》、《法规规章备案规定》、《关于地方性法规备案工作的通知》,便是在相当程度上设定了与立法质量直接相关的制度的规范性法文件;台湾的《中央法规标准法》、《行政机关法制作业应注意事项》,前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》,美国统一州法典委员会的《统一和标准法起草规则》,也都是专门设定与立法质量直接相关的制度的立法表现形式。二是与立法质量间接相关的立法。其表现形式主要是各国议会的议事规则、宪法和宪法性法律中与立法质量有这样那样关系的规定。研究和借鉴国外、境外关于立法质量的立法成果,需要注意这两方面的法律、法规和规章。

这两方面的法律、法规和规章中,涉及到的立法观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的问题是非常之多的,可以说,一切有关立法的观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的问题,都与立法质量有直接或间接的关系。在这些问题中,从立法实践和各国实际的立法规定看,有些环节与立法质量关联更为紧密。本文的任务,便是研究这些环节或方面的国外、境外立法的某些规定,以图从中提炼若干对提高中国立法质量或可有益的成分。

一、关于立法原则的立法

立法原则对立法质量的作用立法一般总是在一定的原则的作用或支配下开展的。立法原则是立法主体据以开展立法活动的重要准绳,它反映立法主体在立法过程中特别注重什么。立法原则对于立法质量的作用主要在于,坚持一定的立法原则,有助于使立法在经过选择的思想理论指导下沿着立法主体确定的方向或代表的基本倾向发展;有助于立法主体既注重从大局上把握立法,将整个立法作为一盘棋来运作,又注意集中地、突出地、强调地体现立法主体的某些重要意志;有助于立法主体统一立法的主旨和精神,使各种立法活动以及立法与它的调整对象之间,有一种一以贯之的精神品格在发挥作用;也有助于实现立法的科学化,使立法活动按规律进行。

制度形态:立法原则作用于立法的一种基本方式立法原则对立法发生作用的方式,通常有两种。一是作为一种观念形态,通过对立法者或立法参与者的立法思维发生作用而对立法实践发生作用。二是作为一种制度形态,通过直接对立法者或立法参与者的行为发生作用而对立法实践发生作用。

以立法的形式将这些原则确立下来,或是以立法主体内部所要实行的规则的形式将这些原则固定下来,则是这些原则作为制度形态对立法发生作用的基本形式。一般说,在立法制度比较完整的国家,不仅注意将这些原则作为所要坚持的立法观念而在立法实践中贯彻推行,而且往往更注重以制度的形式体现这些原则,保障这些原则在立法实践中得以一体遵循。

当然,以立法的方式对立法原则予以规范的情形,比之以立法的方式对立法的其他种种环节予以规范的情形,在这些国家的整个立法制度中,相对较少。另一方面,在立法中以专门的条文,集中完整地规定立法所要坚持的原则,这种做法较少;在有关条文中涉及规定立法原则的情形,或是所规定的内容可视为也确定了立法原则的情形,往往更多。这或许是因为,同其他方面相比,立法原则得以实行的途径和动力,更主要更经常的是在观念方面,制度的作用在这里处于第二位。

现代立法的基本原则主要有哪些,无论人们怎样见仁见智,但大体上都认同,法治原则、民主原则、科学原则,是立法不能不坚持的原则。以立法的方式确定立法原则,首先和主要的就是确定这几方面的原则。而这些原则的具体内容在不同国家的立法中,既有共同之处,亦有不尽相同的表现。

(一)关于法治原则的立法规定

法治原则与立法质量立法的直接目的是为一定的社会关系和社会主体提供法定界限。立法的这一目的要得以实现,首先要求立法自身遵循法定界限,做到合法化或不与法相抵触、相违背,亦即立法自身要遵循法治原则。立法不合法,立法质量就无从谈起。所以,坚持法治原则不仅是其他广泛领域所必须,更是立法领域所必须。立法要有质量,首先需要确立和坚持法治原则。另一方面,确立和坚持这一原则,可以有效地避免和抵御个人意志、主观擅断以及其他此类因素对立法发生负面作用,这种负面作用往往是同科学立法相悖的,因而可以直接、间接地危及立法质量。

法治原则与立法的法定化法治原则在立法领域是同立法主体、立法权限和立法运作程序以及立法的其他种种方面的法定性相通的。确立和坚持法治原则,就要以立法的形式明确规定立法的主体、权力和基本运作程序以及立法的其他种种方面应是法定的。瑞士宪法关于宪法修改的规定是为一例:瑞士联邦宪法的修改“必须按照联邦立法规定的方式进行。”(129条)前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》第1条的规定也是一例:“国家的法律规范由宪法和法律特别规定的机关制定。”(第1款)台湾《中央法规法》第1条的规定同样是一个例子:“中央法规之制定、施行、适用、修正及废止,除宪法规定外,依本法之规定。”

法治原则与立法的协调统一法治原则在立法领域,也是同立法规则的统一性、立法体系和法的体系的协调统一性相通的。确立和坚持法治原则,就要以立法的形式肯定这种协调统一性。台湾的《中央法规标准法》第11条规定:“法律不得抵触宪法,命令不得抵触宪法或法律,下级机关订定之命令不得抵触上级机关之命令。”前罗马尼亚《立法技术总方法》第2条规定了立法要遵循统一的立法规则:“为了实现党和国家的立法政策,立法的制定和系统化必须根据本方法规定的规范进行。”《立法技术总方法》第4条又规定立法要坚持法制统一和法的体系的协调一致:“每一项规范性文件草案都必须同与其有关的其他规范性文件相一致,并成为整个立法体系的有机的组成部分。”(第1款)“对于一定活动领域的同一类社会关系,通常应以一项规范性文件加以规定,以避免分散规定。”(第2款)

立法与法律至上在立法领域实行法治原则,毫无疑问应将法置于十分突出的地位,甚至置于至上的地位。没有这种地位,法治原则在立法领域便无以贯彻到底。一些国家的立法对此作了明文规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》第3条在规定法律至上原则方面,确立了这样的制度:一是明确规定“负责制定规范性文件的机关实行法律至上的原则”,以使立法主体的立法活动得以在法治环境下开展;二是明确规定立法主体“必须根据宪法的规定,注意有关国家、经济和社会活动的一般措施应由法律和具有法律效力的法令加以规定。”这就确立了关于国家生活、经济生活和社会活动的一般措施亦即这些方面的基本制度应由法律、法令确定的制度,以便国家和社会的基本方面以法为规范,而这正是法治国家、法治社会得以建立、存在和运行的基本条件;三是明确规定“任何其他规范性文件都必须根据并为了执行法律而制定,或者相应地根据并为了执行具有法律效力的法令而制定。”这就进一步从立法的角度确立了法律之外的其他规范性文件的制定,都必须以根据并执行法律、法令为依归,从而保障整个法的体系得以全面贯彻法治原则。虽然当时罗马尼亚的法治化程度由于种种原因并未能达到比较理想的或现代化的状态,但这些制度的确立,却是一国立法实现法治化的有益的、重要的因素。

(二)关于民主原则的立法规定

民主原则与立法质量确立和坚持民主原则,是民主政治对立法的基本要求,也是保障立法质量的基本要求。在现代社会,立法要充分反映民意,充分反映以市场经济为主导的各种经济的发展规律,才能算作有较高质量水平的立法。达到这种质量水平,非坚持民主立法的原则不可。而要坚持民主立法的原则,行之有效的一个办法,便是首先将这一原则法定化、制度化。

民主立法原则贯串于许多国家的整个立法制度民主立法原则的法定化、制度化,其范围和程度,在不同国家自然有种种区别。形成这些区别的原因,主要在于国情尤其是经济、政治、文化发展水准以及由其所规定、与其相伴随的法制和法治的水平存在差异,或者说主要在于国情先进程度或国家发达程度的区别。在比较发达的国家,民主立法原则的法定化、制度化的范围和程度,比之落后国家要先进得多。

民主立法原则的法定化、制度化,贯串于许多国家的整个立法制度中。在立法主体、立法权限、立法运作程序、立法监督以及立法制度的其他方面,法治发达国家一般都以立法的形式将民主原则贯彻于其中。美国宪法修正案第1条就规定:国会不得制定关于确立国教或禁止信教自由的法律,不得制定关于剥夺言论自由或出版自由的法律,不得制定剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利的法律。在这条规定里,我们可以看到以禁止性规范的形式,从一个侧面在立法范围方面直接、具体地确立美国国会立法的民主原则的情形。这种以立法形式在设定立法制度的同时也贯彻民主立法原则的情形,我们在许多国家和地区的立法中经常可以见到。此类宪法规定或法律规定,对保障人民不受立法侵犯,其意义是明显的。而立法不侵犯人民的权利,只保障人民的权利,这种立法便在一个非常重要的角度具备了可以保证质量的条件。在这个意义上,也可以说法定化、制度化了的民主立法原则,是法治发达国家立法制度本身的一个重要组成部分。

民主立法原则与国家和社会的民主原则在上述制度之外规定民主立法原则的,还有体现在宪法或宪法性法律所确定的整个国家和社会的民主原则中。这些法定化、制度化了的民主原则,也包括了立法的民主原则。这方面的民主立法原则,比较集中地反映在关于人民主权、分权制衡和维护基本人权的规定中。例如,法国宪法载明:法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的,并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。(序言)共和国建立在人民平等和团结的基础之上。(第1条)法兰西是民主的和社会的共和国。它保证所有公民,不分出身、种族或者宗教,在法律面前一律平等。共和国的口号是:自由、平等、博爱。它的原则是:民有、民治、民享的政府。(第2条)国家主权属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。(第3条)各政党和政治团体可以自由地组织并进行活动。它们必须遵守国家主权原则和民主原则。(第4条)在法国宪法所载明的这些民主原则中,自然也内含着民主立法原则的内容。由于包括立法在内的整个国家生活和社会生活贯彻着宪法所确认的民主原则,人民和各有关社会力量在立法活动中都可以发挥和表现自己的智慧、作用和责任感,立法质量亦自然在这种民主的制度、民主的氛围中,得到很重要的保障。

(三)关于科学原则的立法规定

确立科学立法原则的三种形式如前所说,在现代社会,立法质量问题主要就是立法的科学化、现代化问题。提高立法质量,主要就是实现立法观念、制度、技术、内容、形式的科学化、现代化。以法定化、制度化的方式确立和坚持科学立法原则,基本的表现形式有三种。一是在整个有关立法问题的规定中贯彻或体现科学立法的要求;二是在有关法律、法规中以某些条文比较集中地规定科学立法的原则或要求;三是以专门的法律、法规规定科学立法制度或主要规定科学立法问题。第一和第二种情况,我们在一些国家的宪法或宪法性法律中经常可以发现。第三种情况迄今并不多见,但在有些国家或地区也不难看到。实际上,专门规定立法问题的法律、法规,诸如前述中国大陆的《行政法规制定程序暂行条例》、《法规规章备案规定》、《关于地方性法规备案工作的通知》,台湾的《中央法规标准法》、《行政机关法制作业应注意事项》,前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》,美国的统一州法典委员会《统一和标准法案起草规则》,一般都可以视为包括规定科学立法制度的法律、法规。

以立法要求立法具有社会根基一定的立法活动,应是一定社会关系存在和发展的一种内在要求的产物。正是在这种意义上,我们可以说立法者不应是法的创造者,而应是法的表述者。这是立法的规律。遵循这一规律立法,立法者在立每一个法的时候,需要认清立法的必要性和可能性,使所立之法有现实的社会根基,能有效地贯彻实施,因而也能真正实现立法的目的和价值。以立法形式规定的科学立法原则,其主要内容之一,就是将这一认识法定化,使立法者必须遵循这一立法规律立法。前罗马尼亚《立法技术总方法》第5、40、41、44条中,就包含有确立这一制度的内容。

确立保证立法臻于科学化的具体制度以立法形式规定科学立法原则,更多的是确立一套可以保证立法臻于科学化的具体制度。这方面的制度包括较多的内容。以前罗马尼亚《立法技术总方法》为例,它所确立的这方面的制度,主要有以下内容:

第一,要求立法主体注意运用立法技术。第69条规定:“起草规范性文件的机关利用立法技术方法和手段,以保证社会关系得到正确的法律规定。”

第二,要求同一个法采取统一的观点、统一的结论。第9条规定:“为了保证制定规范性文件的工作卓有成效和简便易行,必须采取统一结论意见的办法,即一切有关机关以及立法委员会在一个文件上应反映共同的观点,并在有分歧时说明自己的意见。”

第三,要求以合理的逻辑顺序来安排规范性内容、安排实体法和程序法。第76条规定:“如果一项规范性文件的内容中规定各种不同形式的活动,则在规定中必须注意它们的逻辑上的顺序。其中,实体法的规定必须先于程序法的规定,而关于刑事制裁或行政制裁的规定必须安排在最后部分。”

第四,要求主件与辅件、此件与彼件协调、配套。第51条规定:“如果规范性文件规定,为了执行该项规范性文件,必须制定其他从属于法律的规范性文件,则这些文件必须与主要的规范性文件草案同时起草。有些规范性文件由它们所规定的客体紧密地联系在一起,因此,通常必须同时起草,以免各项规定互不协调或缺少完整性,并防止出现重复现象。”

第五,要求将立法与法的实施结合起来。第11条规定:“在制定规范性文件时必须周密考虐其运用的过程,以保证经常不断地观察新的法规是否符合社会生活要求,并应使适用法规的实践成为检查立法效果的基本标准。”

第六,定期分析立法状况。第12条规定:“责成立法委员会会同各部和其他有关机关定期分析立法状况,并向国务委员会提出关于对现行的规范性文件进行简化和系统化的建议,以及关于废除过时的规范性文件和废除不必保留的规范性文件的建议。”

在注意以立法的形式确立这些制度的国家,其所确立的具体的保证立法臻于科学化的制度,在特色上、详略程度和科学化、现代化程度上,颇有差异。集中地研究这方面的制度以作为借鉴,应是我们的质量立法所要注重的工作。

二、关于立法权限和主体的立法

健全的立法制度与好的立法质量比之立法原则,立法制度对立法质量的作用,更具实在性。比较健全的立法制度和比较好的立法质量,是一个问题的两个方面。

在立法制度这一整体中,立法权限划分体制、立法主体设置体制和立法运作体制,是更基本的制度,它们的特点和完善的程度,对立法质量有直接影响。

立法要有好的质量,需要有好的立法体制。在这种体制中,立法权限的划分,尤其是中央与地方,权力机关与政府,中央、地方、权力机关、政府各自内部的各层次之间的权限划分和立法范围的确定,应是合适、合理的;立法主体应是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构,应是由高素质的立法者和立法工作人员所组成;立法运作过程中的准备阶段,由法案到法的阶段,立法完善阶段等方面制度,应是完善的;立法与政党、与行政、与司法的关系,还有立法监督机制的设置和运作,应合乎法治、民主、科学原则。

然而,迄今我们对中国国情中正负两方面的因素与立法体制的联系,并无说得过去的研究,立法体制建设多是从眼下的具体情势出发,未能自觉地经常地根据国情中具有内在规定性的要求从事立法体制建设的问题仍然存在。立法主体特别是立法机关在国家政权体系中的地位和作用,需要继续经历由法律上的既高又大向法律上和实践上都既高又大的方向转变。旨在增强立法者和立法工作人员素质的训练工作,应受重视并应列入立法建设的重要日程。各方面立法权限划分和立法范围确定,应法定化、明确化、具体化。立法运作过程的各个阶段,立法体制中的各种重要关系,立法监督机制,都应朝现代化的方面发展。没有这样一系列的努力,不在这些方面采取积极有效措施,中国立法难能健康地高质量地发展。[1]

鉴于立法运作、立法监督这类问题,在国外或是有甚多的立法规定因而需要有专文予以阐述,或是其内容究竟可以在多大程度上为我们借鉴尚需进一步斟酌,这里主要就立法制度特别是立法体制中的立法权限和立法主体与立法质量的关联问题,作一阐释。

(一)关于立法权限的立法规定

立法体制的核心及其与立法质量的关联立法权限是立法制度特别是立法体制的核心。立法权限问题,主要是立法权的归属、立法权的范围、立法权之间的关系、对立法权的监督和制约等方面的问题。立法权限的这些方面差不多都与立法质量有程度不等的关联。其中与立法质量关联更直接或更经常的,一是立法权限划分体制,一是立法提案权、拟定权和法案审议权归属体制。

立法权限划分体制,主要是由中央与地方的立法权限划分体制和议会与政府、司法机关以及其他方面的立法权限划分体制所构成。立法权限划分体制与立法质量之间具有实在的关联性。集权过甚和分权过甚,与立法质量均为不利。集权过甚,容易甚至必然妨碍有效的立法监督;分权过甚,对法制统一、立法统一和法的体系统一,容易甚至必然带来弊病。而立法监督受损,统一性受损,不消说,会使立法质量蒙受负面影响。

立法权限划分体制的基本模式在中央与地方的立法权限划分体制方面,国外基本的模式有三种:中央集权模式;地方分权模式;中央与地方分权而以中央为主的模式。在这些模式或制度中,中央与地方分权而以中央为主的模式,对我们来说,借鉴的价值更大一些。在议会与政府、司法机关的立法权限划分体制方面,国外基本的模式主要有两种:以美国为典型的分权与制衡模式;以英国为典型的议会与内阁制模式;还有以瑞士为典型的议会与委员会制模式。这三种模式中各有某些因素,也是值得我们研究以至借鉴的,但要从国情出发。

立法提案权、拟定权和法案审议权归属体制,在中国立法理论与实践中,至今不为人们重视。这是有失偏颇的。这方面的体制也事关重大,对立法质量也有重要意义,因而需要多作一些研究。

立法提案权立法提案权的归属应具有确定性,既是立法的法治原则所要求的,也是避免立法提案受到不必要的干扰,从而保障立法质量所必要的。各国差不多都在自己的宪法或宪法性法律中规定了立法提案权的归属。有的国家也在立法法之类的法律、法规中专门规定这方面的制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》便设定了这方面的制度。这个制度可以肯定的因素主要在于它的系统性,它不仅规定了有权向立法机关(大国民议会)提出法案的主体有哪些,也规定了有权向政府(部长会议)提出法案的主体有哪些,还规定了有权向部长和中央国家管理机关其他领导人提出属于他们职权范围的法案的主体有哪些。其一,向大国民议会提出立法案的权力属于8个方面:罗马尼亚共产党中央委员会;罗马尼亚社会主义共和国社会主义团结阵线全国委员会;国务委员会;罗马尼亚最高经济和社会发展委员会;部长会议;大国民议会常设委员会;大国民议会任何35名以上的议员的联名;法律所规定的其他机关。(第18条)其二,向部长会议提出规范性文件草案的提案的权力属于下列机关:各部和其他中央国家机关;县、布加勒斯特市人民会议和它们的执行委员会。(第22条)其三,有关属于部长和中央国家管理机关其他领导人职权范围的指示、命令和其他规范性文件草案的提案,由下列人员和机关提出:对其活动负责的集体领导机关的成员;其活动直接隶属中央机关领导的管理部门极其他组织部门。(第23条)在当时罗马尼亚的这一制度里,共产党中央委员会不仅是立法提案权享有者,而且是众多提案者中的首要提案者,这就使执政党的权力与国家权力的界限消失了,这种制度在当代民主政治的主流倾向面前,显然是过于“有特色”了。后来罗共的失败,与实行此类制度以及实行其他方面的与当代民主相左的制度是相关的。但这一制度比较系统且集中地规定了一个国家各种立法提案权的归属,使各个相关主体可以依据同一个规范性法文件分别地、有秩序地行使自己的立法提案权,是可以借鉴的。

法案拟定权法案拟定权与立法提案权是由同一主体行使还是分别由不同主体行使,在现今各国立法制度中,并未形成具有普遍适用的定式。多数国家对立法提案权的归属显然更为重视,因为这项权力属于立法权力体系的组成部分,而对于拟定权的归属则往往不作确定。通常的情况是,享有立法提案权的议员,一般也享有相应的法案拟定权。享有法案提案权的政府部门,情况则颇为复杂。有权向议会提案的政府,所提法案可以是自己的工作机构或委员会拟定的,亦可是自己所属部门拟定而由自己认可的。有权自行制定法规、规章的政府或政府部门,提案和拟定两方面的职权,则多由同一主体行使。在这方面,前罗马尼亚《立法技术总方法》规定的制度有这样的特点:其一,明确列举了8个方面的主体是享有提案权的主体,但没有规定它们是否享有就这些提案行使拟定权。其二,规定有的主体可拟定法案,并有权将法案提交有关主体,由后者再向有关主体正式提出法案,而这种提交并不是人们通常所说的提案。《立法技术总方法》第20条即规定:社会经济组织委员会可拟定有关组织和改进国家管理以及经济企业和社会文化机构的法律草案、法令草案和其他规范性文件草案,并将上述草案提交部长会议。其三,还规定有的主体可提出规范性文件建议案和拟定草案,并将它们提交给有立法提案权的主体。《立法技术总方法》第21条规定:群众性社会团体可提出提案和拟定规范性文件草案。按照行使立法提案权的程序,如果该团体是团结阵线的组成成员,可将建议和规范性文件草案提交共和国社会主义团结阵线:如果该团体的代表是政府成员,可将建议和规范性文件草案提交部长会议。”

法案审议权各国都有自己的法案审议权归属制度。一般说,向立法机关提出的法律案,其审议权多属于立法机关、立法机关的相关委员会或委员会的其他有关方面;向政府提出的法规案、规章案,其审议权则由政府的决策者或决策机构行使。这类制度固然有其合理之处,但往往也有局促之时,特别是审议专业性、行业性较强的法案,由这种制度下的决策机构或有关委员会进行,往往难能胜任。这就需要有补充性的法案审议权归属制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》第19条规定的正是这样一种补充制度。该条规定:(1)对于国家经济和社会发展具有特别意义的法律草案,在提交大国民议会批准之前,先提交最高经济和社会发展委员会讨论。(2)属于人民会议事务委员会活动领域的具有特别意义的法律草案和其他规范性文件草案,由向国务委员会或部长会议提出自己建议的机关审议讨论。(3)属于国家财政政策的规范性文件草案,由最高财政监督局受国务委员会的委托审议,并提出自己的结论性意见。

(二)关于立法主体的立法规定

立法主体的含义和地位立法主体,从广泛的意义上说,是各种立法活动参与者的总称。在当代,它主要包括:(1)议会;(2)行使立法权或参与立法的政府;(3)解释法律、创制判例法、监督议会立法和其他主体立法的司法机关;(4)对立法起实际作用或产生实质性影响的政党及其他社会团体;(5)作为主权享有者因而也享有立法权如复决权的整体意义上的人民或公民;(6)作为立法者的个人。其中最主要的,是作为立法机关的议会。现代立法一般都在诸多主体的合力作用下运行,或是在一定主体的主持下和诸多主体的参与下运行。一切立法的基本问题和立法活动的基本侧面,都与立法主体相关,现代立法更如此。立法主体是立法权的载体,立法权的归属、范围和行使固然是立法的关键,但它们无一可离开一定主体而存在。立法主体是所有立法活动的运行者,立法活动过程的各主要阶段,各阶段的主要工作,都不能离开立法主体而存在,都有赖于主体来努力。立法主体是一切立法理论的实践者,是立法意识、意图和目的的实现者,是立法技术的采纳、运用和实行者,没有适当的立法主体,没有立法主体的适当努力,任何高明的立法理论、意识、意图、目的和技术,都只好搁置一边。如果说立法权是立法之灵,立法主体便是这灵之所附实体;如果说立法理论、意识、意图和目的是立法之精神品格,立法主体便是这精神品格得以物化的物质力量;如果说立法技术是立法之巧慧,立法主体便是这巧慧转化为成果的工匠。立法主体的这种地位,决定了它与立法质量关系的密切程度。

立法主体制度对立法有不菲的意义国外、境外都注意以立法的形式设定有关立法主体的制度。一方面规定立法机关的组织、选举、职权、活动程序的综合性法律尤其是议会的议事规则,进一步完善。另一方面对议会之外的立法主体,如政府、政府的有关机构和人员、司法机关、社会组织等,参与议会立法活动的有关事项,许多国家也以法的形式作出规定;对这些立法主体自身的立法活动,如政府制定行政法规和根据授权进行立法的活动,不少国家也以法的形式予以规范。这两方面的制度,对保障立法质量有不菲的意义。

代表资格与立法质量各国立法普遍存在的关于代表资格的限制,对立法质量的意义(包括对保障立法质量的价值),就是明显的。近代以来,作为主要立法机关的议会,通常由选举产生,即由享有选举权的公民,按法定程序选出某些公民组成。从法律上、形式上看,现代国家一般都讲究选举权的普遍性、平等性。但事实上许多国家的法律又对选举资格作诸多限制:一是财产限制。如法国选举法规定,只有交纳1000法朗的保证金才有资格充当候选人。二是居住期限的限制。如美国大多数州规定,只有在本州居住半年或1年以上才有选举权。三是文化教育程度的限制。如葡萄牙规定,不识字的公民没有选举权。四是年龄限制。如意大利规定,只有满40岁的公民才可能当选议员。五是种族限制。如有的国家至今仍限制有关种族的选举权。此外,在有的国家,根据财产和文化程度等差别,规定有的公民只能投一票,有的公民可投两票甚至两票以上。这些限制固然有消极的意义,但其中也有有利于保证立法质量的意义。

立法质量与立法者质量对上述限制性规定,迄今为止,在中国,人们一般仍然认为是有害的,认为它使选举权和被选举权的普遍性、平等性往往成为空话。实际上,对这些规定,我们需要重新认识。议员或人民代表,没有资格限制是不行的。对议员或人民代表的资格作出立法限制,不仅是无可厚非的,而且是必要的。不是什么人都可胜任议员或人民代表的工作,议员或人民代表的职责以及其他种种因素,决定了需要有资格限制。应当看到,问题的关键不在于要不要有限制,而在于有什么样的限制。我们的任务应是坚持必要的限制,否定不必要的限制(如有些国家的性别限制、种族限制)。如果在理论和实践上不能解决这一问题,我们的立法机关的建设和运行,就难以进入现代化的境地,立法的高质量就只好作为“仙山琼阁”存在于遥远的彼岸。多年来,在我们的立法实践中,如果有许多高质量的人民代表在作必要的努力,我们的许多法律、法规质量怎么可能被质量不过关的立法人员,搞得大成问题呢?

立法机关最主要的工作机构议会委员会是立法机关的最主要的工作机构。议会作为国家权力机关和主要的立法主体,承担着大量工作。随着社会的发展,许多工作的专业性日益增强,不可能要求普通议员都能精通大量的、各方面的专业性问题;议会有一定数量的人员,随时开会解决问题,多有不便。由于这些原因,有必要在议会中设立若干委员会,分工负责某方面的工作,以弥补上述不足。因此,各国议会差不多都设有若干个委员会。议会的大部分工作、活动,是在各种委员会中进行的。

议会委员会五项基本制度各国立法关于议会委员会的规定,至少包括五方面的制度:

其一,委员会的规模。各国议会委员会数目、委员会的人数,主要根据形势、工作需要和传统等因素决定。有的国家如法国、澳大利亚、印度等,委员会在10个以内;有的国家如德国、意大利、瑞士、瑞典、日本等,委员会在10—20个之间;有的国家如美国、阿根廷、丹麦、波兰等,委员会在20个以上。从委员会的人数看,有的国家人数较少,如美国参议院中退伍军人事务委员会只有9人;有的国家人数较多,如法国两院中的文教、家庭和生产贸易委员会各有120人;有的国家对各委员会的人数统一规定为多少人;有的国家对各委员会的人数则不作统一规定,而根据各委员会的重要性和工作情况确定。另外,各国委员会的数目和委员会的人数随着情况变化而时有增减。

其二,委员会的组成。委员会多由议员组成。美国、英国多以有专业知识和工作经验的议员组成委员会。许多国家的大部分议员都分别参加某一委员会,如法国就有97%的议员参加某个委员会。有的国家如日本规定,议员最少应担任一个常任委员。在美国第96届国会中,有的议员甚至同时参加4个委员会。也有国家如德国的委员会是由议员、有关专家和其他人员组成。有的国家允许邀请有关专家参加委员会的工作,充任委员会的顾问,协助委员会工作。美国两院各委员会每年邀请协助审查议案和处理日常工作的人员多达千余人。委员会通常设委员、委员长、副委员长或主任、副主任、主席、副主席若干人。有的国家的委员会中还设有理事。

其三,委员会的产生方式。通常有三种:一是由选举产生;二是由各方面主要是由各党派协商选任人员产生;三是由各党派根据本党在议会所占议席的比例选派人员产生。

其四,议会的委员会通常有常设委员会和临时委员会的区分。常设委员会是主要的,议会的大量工作系由常设委员会进行。常设委员会中又有专门委员会和非专门委员会的区分。一般都注意相对于政府的有关部门设立相应的专门委员会,较普遍设立的有外交、财政、国防、法律、文教、工业、农业、交通运输和社会事务等方面的专门委员会。

其五,职能和作用。在总统制国家,政府成员不能兼议员,不能出席参加议会的辩论,只能列席委员会的听证会以表达对议案的意见。这些国家,一般说,委员会是政府和议会间的桥梁,其作用较大,活动范围较广。在内阁制国家,重要议案几乎全部由内阁提出,内阁成员一般都兼议员,有权在议会为政府的议案辩论,有权表决议案,他们实际上支配了议会,因而委员会的作用和活动范围较小。各国委员会一般都有提出议案、审查议案的职能,对政府活动进行检查、监督的职能,工作建议职能。美国的委员会的作用和职能尤为突出,它有权对议案进行大量的甚至是全部的修改,有权将议案搁置一旁。它在大会辩论前是起着隘口作用的关键性环节,在整个审议活动中是尤为复杂尤能反映各种利益集团的较量和妥协的环节。特别是委员会的听证活动对立法和监督政府起着至关重要的作用,听证会经常发生激烈辩论,受到各有关方面以至整个社会的充分关注。它在立法和监督活动中发挥着十分重要的作用。美国国会在相当大的程度上是以专门委员会为中心展开活动的。

国外立法所确立的、实践所存在的上述议会委员会制度,对我们颇有借鉴作用。中国人大的规模很大,更需要有好的委员会制度。有了好的委员会制度,对立法质量的提高和整个立法的健康发展,自当大有益处。

司法机关的立法作用近代以来,司法机关通常是指以审判和法律监督为职能的国家机关。但实际上,许多国家的司法机关还有相当的立法权,也是现代国家的立法主体之一。它在主要行使司法职能之外,也对立法发生重要的作用。这种作用主要反映在以下方面:

其一,通过司法审查对立法发挥作用。司法审查是法院审查立法和行政活动是否合宪、违宪的专门活动。经审查被认为是违宪的,就是无效的。不少国家的法院拥有司法审查权,它们实际上对立法享有监督权、选择权、废止权。司法审查权有的归普通法院主要是最高法院拥有,有的归宪法法院拥有。拥有司法审查权的法院,有的可宣布议会通过的法律违宪无效,有的既可宣布议会的法律违宪无效又可宣布行政机关的行政法规、行政规章违宪无效;有的居于立法和行政机关之上,有的与立法和司法机关处于相互制衡的关系之中。意大利宪法法院的首要职责,就是监督和裁决法律、法令和其他法是否合宪、违宪和在多大程度上违宪,它实际上位居于立法和司法机关之上。

其二,创制作为法的渊源的典型判例。这一现象发端于英国,后为美国接受,进而成为整个英美法系的一个主要传统。但在美国,判例法从来没有获得它在英国所达到的那种绝对权威性。联邦法律的绝大部分都已是成文法,判例法在联邦法律中只存在于与联邦政府活动直接有关的某些特殊范围。判例法主要存在于州法律中,而州法律中很大一部分也已成为成文法。在诸如税务、市政管理、社会福利、公用事业等现代事务领域,无论是联邦的还是州的法律,一般都是成文法。至于刑法领域,根据法无明文规定者不罚的原则,全部是成文法。

其三,解释法律、法规以申立法之义、补立法不足、代立法之用。有的国家的司法解释,解释主体只能是最高法院或最高司法机关,解释的对象只能是特定的法,解释的目的不超出弥补立法的不足。另一些国家的司法解释则不限于这些。美国的司法解释是一种权力很大的解释。美国联邦法院有权对包括宪法在内的一切成文法和判例法作出解释。

其四,向立法机关直接提出法案因而正面参与立法,以及根据立法机关的委托直接立法。美国国会把制定民事、刑事及上诉程序方面的法律的权力授予最高法院,最高法院曾经而且经常行使这些权力制定和修改诉讼程序法。但司法机关的提案权和授权立法权比之司法机关在以上三个方面的作用和影响,则明显不及。

司法机关作为立法主体,在不同国家所形成的制度颇有不同,这些制度多以立法形式予以确定。完善中国立法主体体制,有必要研究和借鉴国外这方面的制度,使我们的司法机关在与立法发生关系方面,不仅走出仅仅是或主要是侵越立法职权的路径,而且也能发挥对立法的正面作用,包括通过司法审查和法的解释对保障立法质量发挥应有的作用。

三、关于法的形式、名称和调整范围的立法

任何法都有形式、名称和调整范围问题法都需要采取一定的表现形式,例如以宪法、法律形式表现,或以行政法规、地方性法规、行政规章形式表现。每一种法的形式又总要冠以一定的名称,比如称为法、律、条例或称为规则、细则、办法。而无论哪一种形式、哪一种名称的法,又都有其应有的调整范围,例如,以刑事、民事、国家机构等方面的事项为调整范围,或以行政管理、经济建设、文化建设之类的事项为调整范围。这些不同形式、名称和调整范围的法,应由不同的立法主体产生,它们表现出不同的法律效力等级,调整不同的社会关系,解决不同的社会问题。它们在一国法的体系中占据自己应有的地位,扮演着不同的角色,从不同的侧面共同担负着法所应当担负的使命。

法的质量与法的形式、名称和调整范围法的质量问题同法的形式、名称和调整范围问题,有明显的关联。如果一国不同级别、不同层次的立法主体,所能采取的法的形式、法的名称没有区别,它们制定的法在调整范围方面没有必要的界限,则该国法的形式体系和法的部门体系亦即法的体系便是紊乱的。在这种紊乱的情况下,立法者难以清晰、恰当地运用必要的法的形式、名称来解决立法调整的问题,法的形式、名称与法所调整的内容,便可能经常出现文不对题的情形。法律可能经常规范了属于法规、规章规范的事项,法规、规章可能经常规范了属于法律规范的事项,于是上位法越俎代庖地解决属于下位法解决的问题,下位法侵权性地解决属于上位法解决的问题,这种现象就会比比皆是。在这种紊乱的情况下,立法质量不待说是难以得到保障的。

因此,必须看到,为保障立法质量,立法者的重要职责之一,就是要使所立之法获得适当的、科学的形式和名称,调整应当由这种形式和名称的法调整的事项,而不使所立之法采取不适当的形式和名称,解决不适当的问题。完好地履行了这一职责,所立之法才算是合乎应有质量标准的法。正确地解决法的形式、名称和调整范围问题,也因此属于解决法的质量问题的任务之一。目前中国法的质量存在的问题之一,也正在于不少法的形式、名称和调整范围存在弊端。在这方面借鉴国外、境外的有关经验,对我们同样是有必要、大有益的事。

法的形式和调整范围制度的一个范例国外、境外关于法的形式、名称和调整范围的立法规定,由于国情的差异,尤其是由于立法体制、法律文化传统和语言文字方面的差异,有着明显的不同。法的形式和法的调整范围问题,多在宪法和宪法性法律中作出规定,法的名称问题多在其他法律或法规、规章中加以规定。有的也在相当于立法法之类的法律、法规中设专门条文予以规定。

前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》是比较清楚地确立关于法的形式和调整范围制度的一个范例。《立法技术总方法》在其第三章中设专节规定了关于法的形式及其调整范围的制度,并规定了与法的形式和调整范围相联的有关制度。这一制度的主要内容和特征在于:首先,将法的形式分为五种,即在宪法之下设定法律、法令、部长会议和中央国家管理机关的规范性文件、地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件等几种法的形式。然后依次对五种法的形式的调整范围和它们在立法体系中的地位作出规定。

第一,法律。这是法的形式中仅次于宪法而高于其他法的一种法的形式。关于法律这种法的形式,《立法技术总方法》设定了这样几项制度:其一,法律由大国民议会亦即罗马尼亚共和国的唯一立法机关制定,其他机关无权制定。其二,法律的调整范围表现在:凡是管理和组织一切国务的、经济的和社会的活动的一般措施,以及根据罗马尼亚共产党纲领而规定国家对内及对外政策总路线的一般措施,均由大国民议会通过法律加以规定。(第24条)其三,在什么样的条件下应当拟定法律草案呢?在宪法和法律规定某一规则须以法律规定的情况下,应当拟定法律草案;对于详细规定货币和其他物质权利的劳动报酬或任何其他形式,以及详细规定刑事性质的问题,应当拟定法律草案。(第25条)其四,对于在法律草案中所作的规定,必须保证其具有极大的稳定性。(第26条)其五,在必要时,法律草案中必须明确规定从属于法律的执行性的规范性文件的范围。(第26条)

第二,法令。其中分为国务委员会法令和总统法令两种。在这两种法令中,《立法技术总方法》对国务委员会法令规定的制度更具体一些。按照它的规定:国务委员会根据宪法规定通过具有法律效力的规范时,应当拟定具有法律效力的法令草案。(第27条)国务委员会为了行使宪法或法律所授予的职权,也可以拟定法令草案。国务委员会颁布的法令不须经大国民议会批准。(第28条)对于总统法令,《立法技术总方法》仅规定:总统在合乎宪法和法律规定的情况下,可以拟定总统令草案。(第29条)

第三,部长会议和中央国家管理机关的规范性文件。其中分为部长会议决议、部长和中央国家管理机关领导人具有规范性的指示、命令和其他文件。这是法的形式中数量尤多的法的形式。《立法技术总方法》对这种法的形式规定了多方面的制度。其一,颁布的条件和注意事项。部长会议和中央国家管理机关只能根据宪法、法律或法令的规定,为了采取组织和保证执行法律的必要措施,颁布规范性文件。这些规范住文件不得对它们颁布时所根据的怯律和法令的原则和规定作任何增补或发生抵触。(第30条)其二,拟定决议草案的条件和注意事项。部长会议根据宪法、法律和法令的规定,为了行使其职权,为了实现党和国家的对内和对外政策,拟定具有规范性的决议草案。在部长会议具有规范性的决议草案中,必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第31条)其三,颁布具有规范性的指示、命令和其他文件的条件和注意事项。(1)部长和中央国家管理机关领导人的具有规范性的指示、命令和其他文件,必须根据法律、法令或部长会议决议中所应遵守的规定颁布。(2)在具有规范性的指示、命令和其他类似的文件中,必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第32条)(3)指示、命令和其他类似的规范性文件,必须由部长或相应的主席或中央国家管理机关的其他领导人签署。(第33条)(4)指示、命令和其他类似的文件,必须严格地限于在它们颁布时所根据的文件规定的范围内,严格地限于在颁布这些文件的中央机关的活动范围和领域内。在这些文件中,应当对使更高等级的立法条文更为详细化和具体化的组织性和技术性的措施以及切实执行这些措施的指示作出规定。(第34条)(5)如果更高等级的规范性文件规定要拟定指示、命令或其他类似的规范性文件,则必须及时通过这些文件,以便在执行更高等级的规范性文件时不致造成困难。(第35条)

第四,地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件。《立法技术总方法》规定:其一,根据宪法和法律的规定,人民会议为了行使其法定的职权而通过决议,对若干地方性的活动作出详细的规定。(第36条)其二,人民会议执行委员会或执行局,在拟定必须根据法律和为了执行法律而通过的决议时,应当考虑到这些决议必须遵守最高国家权力机关和最高国家管理机关以及选举该执行委员会或执行局的人民会议所颁布的规范性文件。决议一般地都应当包括组织性和技术性的指示,以及对适用更高等级法律规范和对从属机关、企业和机构的任务具体化的指示。(第37条)其三,在人民会议的决议或执行委员会或执行局的决议不是根据关于人民会议组织和工作的法律,而是根据其他规范性文件颁布的情况下,必须指明其法律根据。(第38条)

台湾关于法的形式、名称和调整范围制度台湾的《中央法规标准法》在其第一章、第二章中规定了台湾的所谓中央法规的形式、名称和有关法的形式的调整范围。在这个《标准法》中,“法规”指称中央一级的各种法或各种规范性法文件的总称。按照《标准法》的规定,台湾的所谓中央法规除了宪法之外,还有法律、法令两种形式。

第一,法律。法律的名称分为法、律、条例或通则数种。(第2条)法律应当经立法院通过,总统公布。(第5条)应当以法律调整的事项包括:—、宪法或法律有明文规定,应以法律定之者。二、关于人民之权利、义务者。三、关于国家各机关之组织者。 四、其他重要事项之应以法律定之者。(第5条)应以法律规定之事项,不得以命令定之。(第5条)

第二,命令。各机关发布之命令,得依其性质,称规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则。(第3条)各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令。应当视其性质分别下达或发布,并即送立法院。(第7条)

台湾的《行政机关法制作业应注意事项》对台湾各种法的形式、名称和调整范围则有比之《中央法规标准法》又显具体的规定。这个《注意事项》的名称不大像法,它对立法问题作出规定已属不妥;它作为规定“行政机关法制作业”的一个规范性文件,对只有立法机关才能制定的法律的形式、名称及其调整范围也有规定,自然更为不当。但这些我们都姑且不论。我们这里仅注意它所设定的关于法的形式、名称和调整范围的制度。

《注意事项》也是将台湾的法(在台湾,称为“法规”)的形式分为法律、命令两类(除宪法之外)。它指出:何种法律应当称为法、律、条例或通则?何种性质之命令可以称为规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时,其定名宜就其所定内容之重心,依下列制度办理。

第一,法律。其中分为4种,它们的名称和所调整的范围或事项为:(1)法:属于全国性、一般性或长期性事项之规定者称之。(2)律:属于战时军事机关之特殊事项之规定者称之。(3)条例:属于地区性、专门性、特殊性或临时性事项之规定者称之。(4)通则:属于同一类事项共通适用之原则或组织之规定者称之。

第二,命令。其中分为7种,它们的名称和所调整的范围或事项为:(1)规程:属于规定机关组织、处务准据者称之。(2)规则:属于规定应行遵守或应行照办之事项者称之。(3)细则:属于规定法规之施行事项或就法规另作补充解释者称之。(4)办法:属于规定办理事务之方法、时限或权责者称之。(5)纲要:属于规定一定原则或要项者称之。(6)标准:属于规定一定程度、规格或条件者称之。(7)准则:鹰于规定作为之准据、范式或程序者称之。

《注意事项》还明确规定下列事项,不应定为法规:(1)无需专任人员及预算之任务编组。(2)机关内部之作业程序。(3)上级机关对下级机关之指示。(4)关于机关相互间处务上之联系协调。(5)不具法规特性之事项。

这里特别需要指出,行政机关的规范性法文件是现代国家法的形式中一种数量很大的法的形式。行政机关的规范性法文件质量如何,直接关系一国立法质量的全局。为保障行政机关的规范性法文件的质量,有必要制定专门的法律或法规予以规范。台湾的《行政机关法制作业应注意事项》,便是专门规范行政机关的规范性法文件的一个范例。这个《注意事项》系统提供了制定行政机关法规的技术规范。按照它的规定,行政机关的规范性法文件亦即行政法规的制定,除须遵照台湾《中央法规标准法》的规定办理外,还应当切实注意下列各点:一是法规案件的草拟;二是法规案件的格式;三是法规命令的发布;四是省(市)单行法规的发布;五是作业管理;六是法规研释;七是资料整建;八是法规及其解释函(令)的整理。

有了《中央法规标准法》关于法的形式、名称和调整范围的规定,又有《注意事项》的补充,台湾政权就以制度化的形式解决了法的形式、名称和调整范围问题。

四、关于立法规划的立法

立法规划与立法质量立法是一种活动过程,包括立法准备、由法案到法、立法完善三阶段。[2]现代立法活动过程中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法准备条件、奠定基础的活动。一项立法所须进行的准备活动应当包括哪些内容,主要视该项立法的规模、效力等级、调整范围、调整事项的重要程度而定。在这多种多样的立法准备活动中,立法规划的编制和法案起草,尤具实在意义。遵照立法规划立法,是保证立法有序进行,协调立法与它所调整的社会关系,帮助构建完备的法的体系和法制体系,指明立法方向和任务,直接促使立法者做好具体立法工作,从而保证立法质量、使立法臻于科学化的一个有效途径。

《立法技术总方法》关于立法规划的规定前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》对立法规划作了较为详细的规定。《立法技术总方法》第1条便明文规定:规范性活动根据立法规划进行;立法规划应当根据国家的社会和经济发展计划制定。”尔后,《立法技术总方法》设专章(第二章)规定立法规划事宜,就立法规划的原则、任务、拟定、批准、实施和登记事项,形成一整套制度。这套制度在国外以立法规定的立法规划制度中,是颇具典型性的一种。其内容包括:

第一,立法规划的原则。制定立法规划时,必须使它具有发展和完善社会主义立法及法律原则的前景,并能为有计划地领导全部规范性活动规定范围。(第13条)

第二,立法规划的任务。立法规划应当包括根据全国社会和经济发展计划所规定的下列基本任务:(1)规定一切活动领域需要制定的主要的规范性文件——法律和法令,其中包括:①有关进一步完善社会的一般管理和社会制度、国家建设。整个社会主义民主制度的立法措施;②促进进一步改善社会主义生产关系、发展国民经济、维护社会主义所有制、加强国民经济中的纪律,贯彻党和国家经济政策的立法措施;③加强实现社会主义道德和正义原则以及社会主义共同左活准则的之法措施;④保证维护公民权利和自由、促进全面培植人的个性的立法措施;⑤促进扩大罗马尼亚参加世界经济流通以及提高它在加强国际法制和司法中的贡献的立法措施;(2)规定部长会议根据法律和法令并为了执行法律和法令应通过的基本决议;(3)制定使法律简化和使其合理化的措施,制定使一部分法规集中于统一的规范性文件的措施;制定总结示范章程的措施;(4)参加执行立法规划任务的机关的基本职能和权限。(第14条)

第三,立法规划的拟定、提交和批准。立法规划草案由立法委员会根据中央国家机关和社会团体以及地方机关的建议拟定,并由立法委员会将其提交党和国家的最高领导批准。(第15条)

第四,为实施立法规划而制定年度计划。下列机关根据立法规划中的任务并为了执行这些任务,制定各种措施的年度计划:(1)部长会议就立法规划中属于它的任务制定年度计划,包括制定根据法律并为了执行法律而应通过的决议的年度计划;(2)各部和其他中央国家机关在准备它们活动领域的最高等级的规范性文件草案的工作中,就它们的任务以及根据法律并为了执行法律而应通过的本部门文件制定年度计划;(3)中央社会团体就宫们倡议提出的草案以及它们同其他机关参加起草的草案制定年度计划;(4)地方国家权力机关和地方国家管理机关就自己的各种决议,在所拟定的法律文件的规模和作用必须加以规划的范围内制定年度计划;(5)立法委员会就整个立法的简化、合理化和系统化的工作制定年度计划。各种措施的计划既包括立法规划所提到的规范性文件草案,也包括立法规划未提到的规范性文件草案,其中包括修改、补充、登记或废除现行的规范性文件。立法规划和各种措施计划不包括在必要时每次均按照日常业务管理程序所通过的规范性文件。(第16条)

第五,立法规划的登记。立法规划和各种措施计划,必须根据制定不能预先规定的规范性文件的需要加以登记。(第17条)

五、关于法案起草的立法:过程和阶段

(一)关于法案起草准备的立法规定

法案起草的一般准备工作法案起草是一个过程。这个过程可以分为两个阶段:一是准备阶段;二是正式起草阶段。法案起草的准备工作可以分为两类,即实体性的准备工作和程序性的准备工作。法案起草准备工作具体有哪些内容,由法案的性质、规模、复杂程度和其他有关情况而定,但无论什么样的法案起草,大体上都需要有这样一些准备工作:

第一,弄清与法案相关的宪法规定和法律、法规、规章、政策或它们的某些规定。以便法案符合它们或不与它们相抵触,或是以便搞清楚需要在怎样的程度上设定新的法律制度或变动现行法律制度。这是实体性的准备工作。

台湾的《行政机关法制作业应注意事项》规定法案起草应做好4项准备作业,其中第1项是“把握政策目标:法规是否应修、应订,须以政策需要为准据。”第4项是“检查现行法规:应定为法规之事项,有现行法规可资适用者,不必草订新法规;得修正现行法规予以规定者,应修正有关现行法规;无现行法规可资适用或修正适用者,方须草订新法规。新订、修正或废止一法规时,必须同时检讨其有关法规,并作必要之配合修正或废止,以消除法规问之分歧抵触,重复矛盾。”

第二,弄清需要法案调整的事项或需要法案解决的问题有哪些,弄清法案调整对象的情况并针对所要解决的问题提出好的解决办法。这些办法应当有法的根据或不与法相抵触,应合乎社会经济、政治发展的要求,具有好的社会效果和稳定性。这也是实体性准备工作。做到这些,就要注重调查研究,善于采取包括立法技术在内的现代技术手段。

前罗马尼亚《立法技术总方法》第5条规定:“规范性文件草案根据对作为规定对象的社会现象和过程的科学分析,必须保证提出具有最大稳定性和社会效果的内容合理的解决办法。为此目的,必须进行调查研究,作出具有社会经济、政治和法律论据的规定,并采用现代式的分析和通过决定的方法,以及合适的立法技术程序。”台湾的《行政机关法制作业应注意事项》规定法案起草应做好的另两项准备作业,一是“确立可行作法:法规必须采择达成政策目标最为简便易行的作法。”二是“提列规定事项:达成政策目标之整套规划中,唯有经常普遍选用并必须赋予一定效果的作为或不作为,方须定为法规,并应从严审核,审慎处理。”

第三,拟定提纲、方案或计划。为使法案起草工作有条不紊、行之有效地进行,需要对起草工作作出一个总体部署。作为这种部署的一种有效表现形式,就是拟定法案起草的提纲、方案或计划。提纲应反映所要起草的法案的基本原则、主要任务和实现这些原则、任务的办法。方案应是科学的、便于实施的。这是程序性的准备工作。

前罗马尼亚《立法技术总方法》第6条规定:“对于具有重大意义的法典和其他规范性文件的制定,必须先拟出提纲,提纲应反映此项规定的总的概念及其基本原则、任务和重要的解决办法;在主管机关批准提纲以后,始得着手制定草案。”(第1款)“对于复杂问题提出的解决办法,必须拟定几个方案,并论证每个方案的优缺点,使这些方案具有必要的评价部分。”(第2款)第47条规定:“在准备法典和其他重要的规范性文件草案时,必须根据已写出的研究报告,拟定预备提纲,并说明在起草时提出的原则、新的趋向和解决问题的最重要的办法。提纲在根据立法委员会提出的意见和建议进行最后修订以后,应提交党和国家最高领导批准。在提纲批准以后,被委托拟定草案的机关通过第42条所规定的集体,开始起草草案。”第48条规定:“在起草草案之前应先拟定计划。在计划中,解决办法的基本结构部分在逻辑上的连贯性,以及新的规定所采用的法律范畴,都应十分明确。”

第四,准备必要的相关文件。正式起草法案之前,需要产生一系列文件,为正式起草作好准备。这些文件通常包括:关于立法必要性、可能性的文件;关于立法所要解决的主要问题以及难点所在的文件;关于所立之法与哪些法律、法规、规章、政策有关的文件(包括这些相关的法律、法规、规章);关于所立之法的综合性的和单项的研究报告,等等。根据这些报告开展工作。准备这些文件或报告的工作也是实体性的。

为法案起草准备文件应注意的事项前罗马尼亚《立法技术总方法》第40条规定:“在起草规范性文件草案时,必须考虑到应加以规定的社会关系的意义和复杂性,以研究报告和其他文件报告为依据,从而保证法律规定符合经济和社会生活发展的要求。”准备这些文件应注意:

其一,要有合法、合理和科学的根据。《立法技术总方法》第41条规定:“为了确定必须按照立法程序批准的设想和方针,文件的准备工作应以有关该项草案所涉及的活动领域和范围的党的决议为依据。”第43条规定:研究报告和其他文件材料,应以对社会经济情报的科学研究工作为依据进行编写。需要通过规范性文件的机关应掌握若干方案。并且必须掌握有根据地选择某一方案所应有的一切材料。

其二,要有适当人员参与准备文件,这些人员应包括有立法经验的人员、法学专家、教学和研究人员、业务专家。《立法技术总方法》第42条规定:研究报告和其他文件报告,由专家和在某项规定的活动领域方面受过训练和有职业经验的人员编写。在编写这些材料的集体中,必须有法学家参加。根据问题的意义和性质,在起草文件材料时,还必须保证有研究该文件中有关问题的学校教师、科学研究所和其他机构的工作人员参加。起草文件材料的集体的组成人员由起草规范性文件草案的机关领导人指定。

其三,要有科学的分析、论证和结论。《立法技术总方法》第44条规定:在研究报告中必须分析现行立法的社会效果、经济效果和政治效果,指出其缺点或不足之处,以及制定新的规定的必要性,并须指出此项决定的预期的效果。在研究报告中必须指出本国和其他国家科学研究工作和法律适用实践得出的结论。

其四,要有民主的工作程序。《立法技术总方法》第45条规定:“为了对研究报告中提出的结论进行最后的研究,在起草文件阶段就必须同根据法律应当对规范性文件草案提出结论性意见的机关进行商讨。”第46条规定:“研究报告和其他文件材料应成为各项新的规定设想的基础。研究报告得出的结论,其中包括为新的规定提出的指导方针和基本措施,应提交集体领导机关讨论,并由该机关就提出的建议发表自己的意见。”

(二)关于法案正式起草的立法规定

正式起草法案应注意的基本技术事项正式起草法案是立法准备阶段至关重要的一环。[3]正式起草法案,包括起草法的主案和附案两个方面[4]。主案即拟提交审议的立法提议或动议,附案即拟提交审议的法的原型。但通常所说的法案起草,主要指起草作为附案的法律草案、法规草案、规章草案,也就是完成法的原型的构造。这种法案起草,其内容主要包括科学地完成下列工作:其一,确定法的结构的类型。法的结构有简单结构、复杂结构和一般结构三种类型。起草法案,首先需要选择所要起草的法案应当采取何种类型的结构。其二,确定法的名称,亦即确定所要起草的法案是采取法的名称,还是采取条例或其他名称。其三,拟就法的规范和非规范性内容。其四,安排法的总则、分则、附则和编、章、节、条、款、项、目。其五,正确使用立法语言文字。有些法的草案的起草所要完成的工作,还要超出这一范围。要完好地完成这些工作,便要注意:第一,构想要周密,使法的结构得以采取完善或适当的类型,其要件的选择和安排是合理的。第二,名称要适当,使所起草的法能名正言顺地解决它所能解决、应解决的问题。第三,内容要完整,规范性内容和非规范性内容都是概括而全面的。第四,体系要协调,相关方面要配套。第五,法意要明确,不仅要把立法意图和目的表述出来,还要表述清楚,使人明白易懂。第六,语言文字要规范。这些应注意的事项,国外、境外有许多立法规定。

正式起草法案应注意的其他技术事项正式起草法案还需要注意一系列技术问题。例如:要注意避免重复,要善于运用引文或援引方式。前罗马尼亚《立法技术总方法》确立了在规范性法文件中一般应避免重复的制度。规定:“必须避免在两个或若干个规范性文件中重复同一规范,避免在单行性法律中规定已在一般性法律中有所规定的犯罪行为,以及任何类似的重复现象。”(第87条)而这种重复现象,在中国立法之中,何其之多!为了避免重复,前罗马尼亚《立法技术总方法》第85-87条确定了在规范性法文件中运用引文的制度,《立法技术总方法》规定,为了避免重复,可运用引文,可援引规范性文件的一条条文或若干条文或整个规范性文件。但是:第一,运用引文不应对理解本文及其适用造成困难。第二,不应援引其本身含有其他引文的规定。第三,在援引其他文件时,必须指明这一文件的名称、编号和公布日期。在援引该文件的某些规定时,应指明条文的顺序号。第四,如果援引的文件在公布后经过修改过或经过修改后重新公布,则必须指明这一情况。第五,如果为了强调法的教育作用以及便于理解和适用而必须提到某些现行规范,则以一般的表述方法加以援引,所援引的本文可用附注的方法加以转载。

(三)关于征求有关方面意见的立法规定

征求意见应注意的技术事项法案草稿产生后,接着就要征求有关方面对稿子的意见。征求意见的原因和目的,主要在于了解有关方面对稿子的看法、态度和反映,请有关方面帮助检查、发现稿子的漏洞、缺点和其他问题,以便进一步修改稿子并使其趋于完善,使其易于为各有关方面接受并易于通过。征求意见的对象范围因法案的性质、特点定夺。一般包括:法案决策者;与法案有利益关系的机关、组织和人员;有关专家、学者和教学、研究机构。意见征得之后,便要作分析判断和协调论证工作。在纷纭复杂的意见面前,起草人不能眼花缭乱、无所适从,而应善于识别、判断,善于择善而从。对决策者的意见,一般要遵从;看到决策者的意见有失偏颇,则要善于向决策者作解释和说服工作。为使正确的意见得以坚持或被决策者认可,有必要学会论证正确意见的本领。在利益关系者的不同意见面前,起草人应善于协调。协调既要讲原则,必要时也要有所调和、妥协。当法案涉及到的利益关系者的意见存在重大分歧,起草班子和起草人员无力协调时,需由起草机关或法案决策者出面协调。[5]

《立法技术总方法》规定的征求意见制度征求意见是法案起草过程中一项十分重要的工作。有的国家对征求意见这一环节的有关方面作出比较具体的规定,形成了较为完整的制度。以前罗马尼亚《立法技术总方法》为例,它所规定的制度包括以下方面:

第一,征求意见的程序和方法。规范性文件草案拟出并得到集体领导机关赞同以后,将草案送交有关机关征求意见。征求意见时应当说明理由。根据提意见的机关的要求,还要将草案中规定所根据的研究报告和其他文件材料送交该机关。(第52条)

第二,征求意见的一般对象。法律草案、法令草案和部长会议决议草案由相应的下列机关提出意见:(一)规范性文件中特别规定有权提意见的各部和其他中央机关;(二)对解决规范性文件草案中规定要解决问题能起协调作用的各部和其他中央机关;(三)草案赋所确定的任务、职责或工作同拟定的规定有联系的各部和其他中央机关;(四)各县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会(就直接有关其活动的问题)。(第53条)

第三,征求意见的特别对象。其一,在下列情况下,拟定规范性文件草案的机关必须取得司法部的结论性意见。(1)拟定的草案与该部的活动有关,或与各级法院、国家公证处以及各机关和企业的法律处的工作有关:(2)拟定的草案修改由该部协调制定的法典规定,或者删除这些规定;(3)拟定的草案规定刑罚或规定违法行为;(4)拟定的草案涉及关于提供法律帮助的协定、领事协定和任何其他与司法部的活动有关的国际协定。(第54条)其二,在其他中央机关或县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会想了解部长和其他中央国家管理机关领导人的指示、命令和其他规范性文件草案的情况下,应当将上述草案送交这些机关征求意见。(第58条)其三,如果人民会议决议草案或人民会议执行委员会和执行局决议草案的内容涉及其它中央国家机关和地方国家机关,应当将上述草案送交这些机关征求意见。(第59条)

第四,提意见的方式。其一,提意见的机关主要是从它们所从事的工作的角度对规范性文件提意见。(第55条)其二,与草案一致的意见,用“对草案表示赞同”的词句方式表达,在文件上必须有提意见的机关领导人以及立法委员会领导人的签字。意见的评语填写在附于草案说明理由的一栏中。(第56条)其三,如果同提意见的机关共同讨论草案后在意见上有若干分歧,则在说明理由的一栏中注明这种分歧,或者在问题需要进一步阐述时,予以特别注明。(第57条)

(四)关于审查、修改和批准的立法规定

审查、修改和批准法案草稿应注意的事项这里所说的审查、修改和批准法案草稿,不是指法案提交立法主体审议期间的审查、修改和批准,而是指法案草稿产生后、提交立法主体审议前,对法案草稿的审查、修改和批准。审查、修改和批准法案草稿,是法案起草过程的一道重要工序。法案之所以需要修改,是因为:其一,人的认识一般不是一次完成的,不是一次就能达到完美的境界;其二,一项法的草案的完成,往往旷日持久,稿子很可能有不连贯、有漏洞之处;其三,完成法案草稿是非常复杂的脑力劳动,一般需要经过反复审查、研究、推敲、修改,才能臻于完善。审查法案草稿的主体,主要是法案决策者,也可是法案起草人自身。修改法案草稿的主体,主要是法案起草人,也可是法案决策者。批准法案的主体只能是决策者和有关特定机关。审查法案草稿,主要是审查:(1)法案草稿是否正确反映了立法意图。(2)法案草稿是否与宪法、法律、法规、规章、政策相抵触。(3)法案草稿的内容是否可行。(4)法案草稿的结构和内容安排是否科学、协调,语言、语调、文字是否合乎要求。(5)法案草稿有无明显的或内在的矛盾、漏洞。经审查发现问题便加以修改。一个法案草稿究竟要修改多少次,主要取决于法案的规模、涉及问题的复杂程度、背景情况和起草人的状况。每次修改,可以是局部的,也可是全局的。还可一次修改斟酌某一问题。修改终止之时,是法案决策者认可或批准法案草稿之日。批准需要履行必要的程序。[6]

法案审查、修改和批准制度关于法案的审查、修改和批准,不少国家以立法形式作出规定。前马尼亚《立法技术总方法》就规定了法案审查和批准制度。按照《立法技术总方法》的规定:其一,在有关机关提出意见以及法律草案、法令草案和部长会议决议草案最后拟定以后,应将这些得到各部和其他中央机关或地方机关的集体领导机构赞同的草案送交部长会议秘书厅。草案应附有理由的说明,其中包括一致的意见和作为草案基础的全部材料。部长会议秘书厅对收到的草案应进行检查,并准备将草案提交部长会议,对不符合以上规定的全部要求的草案,应退回拟定草案的机关加以补充。(第63条)其二,提交部长会议审议的法律草案、法令草案和决议草案,应事先由各副总理从各自的活动领域角度加以审查,并在尽量消除可能发生的分歧意见以后提交部长会议。(第64条)其三,部长会议决定行使其立法提案权的法律草案或法令草案,应送交大国民议会或国务委员会。(第65条)其四,在某些法律草案或法令草案的立法提案权不是由部长会议而是由其他机关行使时,草案应由提案机关送交大国民议会或国务委员会。(第66条)其五,《立法技术总方法》还特别规定:《立法技术总方法》第七条规定:“规范性文件草案在主管的国家机关通过之前,先按其内容的重要性提交党的领导部门批准。”美国《统一规则》第27条则对法案的修改作出规定:“一个法律草案完成后要进行仔细和严格地修改。先把草案搁在一边,隔一段时间再着手进行修改。保证使用定义的词的意思先后一致。”并强调“时间和彻底弄通是没什么可替代的。”

(五)关于公众讨论的立法规定

三项制度:公众讨论法案制度一例为保障立法合乎民意,体现立法的民主原则,一些国家设有公众讨论法案的制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》就公众讨论法案规定了三项制度。一是关于公众讨论法案的目的和标准。《立法技术总方法》规定:为贯彻劳动人民参加管理国家的原则,保证劳动人民参加规范性文件的起草过程,某些具有特别意义的草案在由主管国家机关批准以前,交由公众讨论。(第10、67条)二是关于公众讨论法案的方式。《立法技术总方法》规定公众讨论草案使用下列方式进行:在劳动人民大会上组织讨论;利用宣传工具(报刊、广播、电视),在从事与草案有关的活动领域的专家和劳动人民会议上组织讨论;能使公民对完善草案作出自己贡献的其他任何形式。(第67条)三是关于对讨论意见的处理。《立法技术总方法》规定:在必要时,讨论中提出的意见和建议由起草草案的机关会同提意见的机关审议。对讨论过程中的意见加以分析所得出的结论,以及关于改进草案的建议,应当通知主管机关,该机关在通过草案时必须加以考虑。(第68条)关于公众讨论法案在什么情况下可以或应当举行,是在法案经有关机关批准之前还是之后,采取何种讨论方式,以及如何处理讨论的意见,这些方面,在实行公众讨论制度的国家并不是没有差异的,事实上差异在有的国家之间还是很明显、很大的。《立法技术总方法》确定的三项制度,只是前罗马尼亚这个颇有特色的东欧国家的立法特色的一种反映。

*未完,待续。

注释:

[1] 现代成文法的结构通常包括三方面要件:一是法的名称。二是法的内容。其中包括规范性内容和非规范性内容。三是表现法的内容的符号。其中主要包括名称下方的括号,目录,总则、分则、附则,各部分的标题,序言,卷、编、章、节、条、款、项、目,有关人员的签署,附录和语言文字。法的结构中的这些要件在构成法的过程中发挥着各自的作用。它们有的是每个法必备的要件,如法的名称、法的规范。有的是某些法必备而另一些法则不需具备的要件,如关于专门概念和术语的解释,关于授权有关机关制定变通、补充规定或制定实施细则的规定,关于废止有关法的规定。有的是法中可具备亦可不具备的要件,如关于立法指导思想的说明,序言,目录。同法的结构中的要件在构成法的过程中具有不同作用的情况相联系的是,法的结构有简单的结构、复杂的结构和介乎两者之间的结构的区别。立法者特别是法案起草者的一个重要任务,是要研究法的结构,研究各种法应有哪些要件,如何使法的要件科学化,如何运用法的要件使法的结构完善化。参见拙著《立法学》(北京大学出版社1988年版)第411-417页。

[2] 参见拙著《立法学》,法律出版社1998年版,第536页。

[3] 参见拙著《立法论》,北京大学出版社1994年版,第655页。

[4] 参见拙著《立法学》,法律出版社1998年版,第550-551页。

[5] 参见拙著《立法学》,法律出版社1998年版,第553-554页。中国立法实践中,在法的正文中轻易使用括号的情况时有出现,有的法在正文中还动辄使用括号。例如,《中外合资经营企业法》有“外国公司、企业和其他经济组织和个人(以下简称外国合营者)”,“同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”的表述。这些表述应当通过对“外国合营者”和“中国合营者”的含义以专条或专款加以定义的方式代替。该法中的“其价格(场地除外)由合营各方评议商定”、“正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任”的表述,也应修改,前者改为以但书形式表述,后者则直接去掉括号。地方性法规在正文中使用括号不慎的现象更随处可见。《黑龙江省边境管理条例》正文中使用括号达16处之多,《上海市外商投资企业清算条例》正文中使用括号有4次。这些括号几乎全部是不必或不宜使用的,或是可以用其他表述形式取代的。在中国法的完善过程中,应消除这些弊病。首先要对括号问题有必要的认识,不能始终认为这类问题是不足道的小问题。

[6] 参见拙著《立法学》,法律出版社1998年版,第554-555页。附件的形式或种类颇多。主要有:(1)有关独立的法或法文件。如《香港特别行政区基本法》的附录,包括《香港特别行政区行政长官的产生办法》等3个独立的法文件。(2)有关法的条文。如《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,附有《刑法》有关条文。(3)有关图表和图形。如一系列有关税收税务方面的法律和行政法规附有税率表,《国徽法》附有中华人民共和国国徽图案。(4)有关说明。如《国旗法》附有《国旗制作说明》。(6)有关数据。如不少经济法律、法规附有有关数据。(7)有关名单。如改革国家机构、确定代表名额的有关法律、法规中,附有有关名单或名额。附件应用全称或规范化的名称。不能像《全国人大常委会关于严惩严重违害社会治安的犯罪分子的决定》的附件,只写“附:刑法有关条文”,没写“附:《中华人民共和国刑法有关条文》”。

进入 周旺生 的专栏     进入专题: 立法   法治  

本文责编:xiaolu
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/34180.html
文章来源:本文转自学术中华,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2024 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统