内容提要：公案是民众根据个案的主题元素，经过议论、诉说和加工而形塑出来的公共事件。本文把公案归纳为六类，通过个案剖析了公案中事实的变异过程以及公案所反映的民众生活状态的社会背景，并分析了公案中的潜在的裁判者。
关键词：公案；主题元素；民意；媒体；结构性格局
作者孙笑侠，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。（杭州310008）
*本文获得国家211工程第三期建设项目“转型期法治的理论、制度和实验”、教育部新世纪优秀人才支持计划以及浙江省钱江人才计划项目“司法与民意和谐的程序机制”的经费资助，是三个项目的阶段性成果之一。本文写作过程中得到了浙江省高级人民法院叶向阳、陈裕昆、周德军以及浙江大学光华法学院博士生和硕士生谢小瑶、李迎春、吴习域、宋小海、刘金晶、陈睿、赵冬等同学的帮助，在此致以谢忱。
我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利。——欧洲格言
唾沫星子也能淹死人。——中国民谚
审判是公共事务，法庭上所发生的事属于公共资源。——威廉。道格拉斯①
一、公案及其主题元素
在我们的现实法律生活中，无论大案和小案、重案和轻案、命案和要案，形形色色的案件都可归入以下两类案件：一类是除当事人以及办案的司法官律师之外几乎无人问津的案件，这类案件对于广大民众而言，只不过是法院档案架上的一叠案件卷宗而已。另一类则是引起全社会关注和热议的焦点案件或热点案件，这类案件从无人知晓的个案，演变成为家喻户晓、众说纷纭的公共话题。在传媒不发达的时代，这类案件是凤毛麟角，比如清末发生在浙江余杭无名小村庄的邻里亡夫案，之所以成为全社会关注的“杨乃武与小白菜”案件，是因为当时有《申报》作媒介传播给了民众，也促动了清廷的重视，但毕竟这样受媒体关注的机会在当时是极为难得的。在当代，传统媒体与非传统媒体已然覆盖全社会，甚至改变了人们的生活方式。因而，尽管同样是在公开审判原则之下，21世纪的案件受公众关注的概率大为上升。
不知是从什么时候开始直至当下，一起个案在不经意间可快速演变成为一个受全民关注的焦点。
季卫东教授称之为反复出现的“蝴蝶效应”——任何细微的变化都可能导致完全出乎意料的后果②。
原本是一个小范围的地方性私人间的诉讼小案，在某种因素的作用下成为众说纷纭的公共话题——本文便是要用“公案”一词来说明这类现实的案件及其引发的现象。“公案”一词，据《辞海》解释的四层含义③之一，乃指称“案件”、“事件”。文史学界历来习惯于用“公案”来指称那些引起全社会关注的事件和纷争，比如我们说“大清留美幼童被政府强行召回”事件是一件公案，说“梁漱溟1953年与毛泽东辩论”是一桩历史公案。该词在当代已很少用来指称某一个诉讼案了④。
我所谓的公案有一个特点，这就是因关注度高而被民意加工过、形塑过的案件。但关注度高的并非一定是公案，未必一定具备“公”的特质。
比如，虽然娱乐影视界明星也很惹人关注，吸引眼球，可是因他/她们而起的事案一般不具有“公共事件”的性质（除非像《无极》摄制组污染环境之类的涉及公益的事件例外），只会引起民众“粉丝”探密般的娱乐兴趣，却不会引起公义上的激情和愤怒。比如人们对陈冠希“艳照门”中的恶劣表现的热议只是娱乐事件，而不是公共事件。
在当下的司法活动中，法院独立判断的案件占多数，也就是说绝大多数案件不会被公众关注，因而地方当政者干涉的概率较低，司法的外部干扰也相对较少。那么，为什么公众、媒体和为政者他们会关注并干扰那么一部分个案的司法呢？经过对“民意与司法关系”近五年的跟踪考察，我们欣喜地发现民意关注度高的案件大都是带有公共性质的，比如涉及公权、公害、公德、公民、公益等等因而引起公愤，对这类案件的审理基本上属于公共事件，因此我借用“公案”这个词来说明这类高度激发民意的案件。这也就是“公案”的“公”的特质所在。在美国有被称为Great trials或Fa2mous Trials 的案件或叫Sensational cases （轰动性案件）、Concern cases ，⑤，它们很有影响而被公开曝光且广为人知，所以又被称为“highly publicized cases ”，⑥这和我所说的公案是比较接近的。
我们的官方用语通常用“热点案件”这个中性词来指称这类案件，因为“热”不存在褒与贬的问题。我们暂且不描述这种个案演变成公共事件的原因和过程，也暂且不分析这个演变过程的性质及其所反映的矛盾，先对它们的类型作一分析。
最容易引起民众关注的案件，大致可分为官民冲突案件、权贵身份案件、社会民生案件、道德底线案件、公德困境案件、迷离疑难案件。
这种分类的意义是什么呢？通过这样的分类，我们可以了解到民众关切的兴奋点所在，这也恰恰是用来分析司法如何回应民意的前提，以及如何通过法律制度的完善来回应民意。这六类案件中都潜藏着“主题”，它们基本上属于当下的社会热点问题，它是引发社会公众关注个案的核心因素，即“公案主题元素”。当然，大量的案件显示，这六类案件中的“元素”常常不是单一呈现的，而是呈多样化交织在一起被媒体和民意形塑出来的，换言之，同一个公案可能交织着多个“元素”，后文“王斌余案”可帮助说明这一点。
公案之所以成为公案，之所以成为全社会高度关注、高度曝光、高度议论的热点或焦点，是与它鲜明的主题有关，这个主题反映了它所发生的当时社会的基本矛盾和社会问题，比如在美国历史上的许多引起社会广泛关注的案件审判，都是有特定的主题的，像宪法中默许的权力（马卡洛诉马里兰州案，1819）、打破地方保护主义（吉本斯诉奥格登案，1824）、解放黑奴（斯科特诉桑弗特案，1857）、总统与司法的权威（梅里曼诉讼案、米利根诉讼案，1866）、反垄断（北方证券公司诉美国案，1904）、反种族隔离制度（布朗诉教育委员会案，1954）、平等选举权（贝克诉卡尔案，1962）、对穷人的司法援助（吉迪恩诉温赖特案，1963）、新闻自由（《纽约时报》公司诉萨利文案，1964）、刑事被告的权利（米兰达诉亚利桑那州案，1966）、妇女是否有堕胎权（罗伊诉韦德案，1973）、弹劾总统（美国诉尼克松案，1974）、焚烧国旗表达自由（得克萨斯州诉约翰逊案，1989）、新闻自由与公正审判的冲突（罗德尼。金诉洛杉矶市警察局案，1992）、程序公正之利弊（橄榄球明星辛普森涉嫌杀妻案，1995）、总统选择纠纷的司法解决（布什诉戈尔案，2000），等等。⑦
30年前的中国社会是个相对封闭的社会，民众除了政治敏感性之外，对个案中所包含的社会公共事务，是没有意识的，或者是不具备关心它们的社会条件的。那时候的民众关注的问题往往被政治化，是在意识形态作用下激发的大脑兴奋点。30年后的今天，我们的民众不仅摆脱了这种政治化的思维，还能够或多或少地、自发或自觉地区分娱乐事件与公共事件。当下具有公共主题元素的个案受民众广泛地关注和热议，成为具有公共性质的案件或事件，并在多数案件中（或许可归功于互联网）
“形成一个可以识别的全国性意见”⑧，这从另一侧面也说明了我们的社会个体正在成长为“公民”。
在今天，不难观察到，公民的公共精神和公共参与意识正在增长，公民社会也正在形成过程之中。
确切地说，现代公案，是民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。因而，所谓公案其实已非原案件本身，公众议论的不是案情，是激情。公案是关于那个个案的外围事件，公案中的事实，不是事实，它是媒体和民众舆论加工过的“舆论事实”。本文所研究的民意与司法的关系，仅限于公案这种类型的案件。
也正是这个“公”字，才导致公众、媒体和为政者非要干预这类案件的司法不可。这又令人喜忧参半了，尽管被干预的案件是少数，但就是因为这些案件是热点焦点案件，是公案，所以仍然引起业内外的关注和深思。
二、主题元素是如何从个案中提炼和加工的？
个案中的客观事实，往往在司法与舆论两条渠道中分裂成“程序事实⑨”和“舆论事实”⑩。经法庭审理过程中用证据证明而获得的事实，我称之为“程序事实”。经舆论加工和创作的事实是“舆论事实”，也可称之为“二手事实”，尔后经过民众口耳相传的加工又成为“三手事实”。进而，公案的主题元素就被提炼出来了。
2005年的王斌余讨薪案可以说是当年最具公共意义的公案，其主题元素就是“农民工讨薪杀人”。从它演变为公案的过程中，可以看到案件事实是如何被“加工”和“创作”成为“二手事实”的。2005年10月18日终审判决书[11]中查明的事实是：
王斌余向包工头讨要工资，经人事劳动保障局调解，吴新国即给付王斌余50元生活费，王嫌少未要。王斌余便于2005年5月11日晚上10时30分，和他弟弟王斌银随身携带案发前购买的匕首，到工头吴新国夫妇住处外索要生活费。吴新国骂着说就是不给。
因吴没有开门，双方隔着玻璃门发生争吵。
吴新国用手机给另一民工吴华打电话，“你过来把王斌余兄弟二人劝走，有什么事明天再说。”吴华接电话后，就告诉了同在水果店里的岳父苏文才（49岁）、妻哥苏志刚（25岁）、妻子苏香兰（24岁）等人，说王斌余哥儿俩在老吴门口，老吴让过去。
苏志刚的父亲苏文才，以及吴华、苏香兰来到了现场，王斌余、王斌银又因其他琐事与苏文才、苏志刚父子争吵了起来。苏文才脾气不好，在争执中动手打了王斌余一耳光，双方便发生厮打，王斌余掏出随身携带的折叠刀先后将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰捅倒在地。吴新国吓得急忙去外面一商店打电话报警。王斌余见吴新国的妻子汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙角，就追上汤晓琴在其腹、臂、腿等部捅了五刀（后经法医鉴定为重伤），此时王斌余发现吴新国在场，又去追吴，汤晓琴幸运逃脱。吴新国从外面商店打报警电话刚返回，王斌余看见后持刀追赶，吴新国见状急忙跑掉。王斌余没有追上吴新国就返回现场，再次对已经倒地的苏志刚等四人用刀挨个进行捅刺后逃离现场，将匕首投进了流经石嘴山市的黄河水里。当晚11点55分，王斌余到公安机关投案自首。此案最大的受害者应该是苏文才一家，他家原是六口人，现只留下了苏文才老伴和一个案发时出生不到百天的婴儿。丈夫、儿子、女儿、女婿在瞬间就永远失去了生命，给这个家庭带来的打击太大了。现场查明：王斌余出手47刀，刀刀致命：王斌余致被害人苏志刚刀伤7处，致苏文才刀伤15处，致苏香兰刀伤10处，致吴华刀伤10处，加上对汤晓琴的5处刀伤，加起来共有47刀。
当地最权威的报纸《宁夏日报》，2005年8月12日有一则这样的报道，本文之所以选择这个案件的报道，是因为这篇报告还是相对比较客观中立的报道。之所以不选择那些以讹传讹的不实报道，是为了说明在常态下的职业化的记者所写的报道是怎样“制作”出“舆论事实”的。这篇报道是这样描述这个案件的细节的：
只上过小学四年级的王斌余，没有什么文化与技能，为此他只能靠出卖苦力维生。
在外出打工的八、九年，他总是在屈辱中挣扎，最终也因无法承受屈辱而成了杀人犯。
“我杀了他们，是被他们逼的。”那个夜晚王斌余并没有想杀人。？？
据警方事后调查，王斌余兄弟两人来到吴某某位于惠农区河滨工业园区的住处后，再次向吴某某索要工资，但吴某某没有开门，于是双方发生争执。之后，苏志刚、苏文才（苏志刚之父）、吴华、苏香兰（女）先后到来，也和王斌余兄弟争吵了起来。
提起那天的事，王斌余有点激动，“苏志刚说我告他的状，可我从来没有。苏文才还打了我弟弟一个耳光。我告诉他们，我们只是来要工钱，并不是来打架的，可是他们父子俩又来打我。”
也许正是苏文才打了王斌余弟弟一个耳光，让王斌余长期压抑在心中的愤怒爆发了，“为什么我们活着总是让人欺负？！”
王斌余的愤怒变成了疯狂。他掏出身上的一把折叠刀，将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰相继捅倒在地，又见吴某某之妻汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙根处，王斌余持刀又将汤晓琴捅伤，后又看到吴某某，王斌余追了上去。
王斌余没有追上吴某某。此时已由疯狂重新回到理智的王斌余又回到事发现场，对4个被害人再次进行捅刺，“他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。”对于自己的所为，王斌余没有后悔，“反正我也不想活了，我这样活着太累了！”
王斌余杀了人后没有逃跑，而是到惠农区公安分局自首，“我是被他们逼的没法活了。”
这篇报道有两个情况值得我们注意：一是报道所使用的文学化的语言。二是报道忽略了具体的犯罪事实，比如用“相继捅倒在地”的说法来替代了“捅了47刀”这样的事实，对广大的受众的影响之广泛是可想而知的。它对后来的民意的形成起到十分重要的误导作用，但它是在言论自由和出版自由的宪法原则范围之内的[12].
这样的报道对于媒体记者而言是属于职业常态下的作品，根据与它同时段的相关报道来判断，记者和媒体是在并没有受到外力因素干扰的情况下发出的报道。然而法院的诉讼程序却只有少数的旁听者参与。所以，“程序事实”被少数人知晓，而“二手事实”却为广大民众接受了。
案件判决后，当地检察院、法院不少工作人员对当时的争议有看法。一位法官私下告诉记者说，其实此案在当地审判时原本很平静，不料却在短时间里被炒作一团。法院在那段时间接待了大量问询该案的信函和媒体记者，法院对这起案件所作死刑判决能引起如此大的争议确实感到不可理解。宁夏石嘴山市检察院检察官杨东升主办了王斌余一案。9月20日，他告诉记者，9月13日他出差回来途经西安时，在报纸上看到对王斌余一案的长篇幅报道，当时觉得很纳闷儿：“这个案件一审宣判是6月29日，已经判了这么长时间，怎么现在还在报？”当时没有过多留意，回来后才知道媒体在案情、可适用法律上产生了广泛争议。
对于目前这场围绕该不该判王斌余死刑的争议，杨东升连说“没想到”。
王斌余案的基本“主题元素”是“民工为讨薪而杀人”。但在经过媒体和民意的加工之后，就添加了许多“公案主题元素”，诸如社会分配不公、贫富差距、社会歧视、弱势者权利保障机制、农民工劳动保障条件恶劣、农村人口缺乏基本的生活和医疗社会保障，等等。
一位网络中著名的评论家是这样评论媒体对王斌余案的报道的：
媒体的后续采访，为杀手勾勒出一幅地狱式的生活图景：艰苦而危险的劳作、老父受伤却无钱医治，本人生病更是没有医药保障、贫病交加，饱受打骂与歧视，最终因被克扣工资而申诉无效，只能铤而走险，踏上以暴制暴的凶险道路。王斌余说：“我是被他们逼的没法活了！”这一激越沉痛的台词，重现了梁山好汉造反的历史场景。[13]
有网络言论说“杀王斌余就是杀民心”，可见民意激化的程度已经达到什么样的地步：
我们以为王斌余不是什么杀人越货的流氓枭雄，王并没有直接去危害社会。而这个案子的中心并不是王斌余杀人，而是包工头陈继伟和吴新国恶意拖欠工资。真正肇事的源头在这里，并不在王斌余。从法律看，王斌余杀人偿命天经地义，从社会效果看杀王斌余就是杀民心。[14]
司法程序外的讨论总会挟带着法律外部的元素来观察案件，比如有的媒体专家分析认为：
王斌余一类的案件暴露了一个共同问题：弱势者权利保障机制（救济渠道）的缺失或者失效，应当由谁来承担后果？其成本如何分摊？事实上，应当由包括强势者在内的社会去承受，而不仅仅是王斌余们个人的责任。只有将此类案件置于法律、经济、社会、文化等诸多社会条件下理解，甚至要联系政治因素，才能给出真正符合法治精神的答案。
最后，当案件判决下达，一切尘埃落定之后，媒体把王斌余杀人案的事实作了概念化的定格：
王斌余是一名普通的进城务工者。王斌余因父亲腿被砸断急需用钱，找老板多次讨要工钱未果。此后他找劳动部门，找法院，都无济于事。最终，走投无路的王斌余又折回包工头家讨薪，在被骂“像条狗”并遭到拳打脚踢后，连杀4人，重伤1人，后到公安局投案自首。？？最后却被法院判处死刑。[15]
从判决书中的事实对照媒体上这段文字，完全可以说是大相径庭的。总不能让记者像法官写判决书那样写出报道，那怎么办呢？这或许就是个职业冲突的困境吧？可是在法律制度设计上，应当对媒体舆论抱有宽容态度。“恰恰是在发生‘无恶意’的言论失实的时候，才更需要法律的保护，也是法律保护的价值所在”[16].
有专业人士针对四川彭州的廖婷婷杀害妹妹案件的新闻报道，进行了实证采样分析。他们采用了从四川省当地主流日报、晚报（成都日报、成都商报、成都晚报、华西都市报、天府早报）中抽取的关于廖婷婷捂死妹妹案的新闻报道样本。其余34篇新闻报道都带有鲜明的自身媒体文化色彩。笔者试图从这34篇报道的标题的表述方式入手，探究平衡性在报道中的缺失。总结5家报纸对本案的所有报道，其中新闻报道34篇，评论2篇，特写文章1篇。在5家报纸中关于案件的新闻标题及其表述方式中可以得出，成都商报一共有10篇报道，其中报告5篇，推论4篇，评判1篇，报告率为50%；华西都市报有8篇报道，其中报告4篇，推论3篇，评判1篇，报告率为50%；成都晚报有6篇报道，其中报告3篇，推论3篇，没有评判，报告率为50%；天府早报有9篇报道，其中报告2篇，推论4篇，评判3篇，报告率只有2815%；成都日报有1篇报道，为推论。[17]
这个实证采样分析印证了这样的事实：媒体有自身的工作特点，司法与媒体各自的特性不同、职责不同、规律不同，新闻采访讲自由，法庭审案讲秩序；新闻报道讲时效，司法诉讼讲程序；新闻评论讲有感而发，法官裁判重理性分析；新闻报道要对事实进行筛选，司法裁判依据事实必须全面；新闻报道追求轰动效应，司法裁判追求平息纷争等[18].
前面暂且还没有涉及那些故意利用舆论甚至操纵媒体的做法。如果把这类情形加以考察，则更加复杂。
三、公案显示转型社会的结构性格局
没有错误的民意，只有错误地理解民意。民意形塑的公案，大致上反映了民生状态和社会情势。所以在司法实践中要去收集民意、分析民意、理解民意、采纳民意是十分重要的，并且，采取何种方式去做也是十分重要的。让我们认真研究公案中民意所反映的社会状况。
今天的中国社会处在转型期。有人说，当前民意在案件审判前后过程中喷发，说明民众已经对司法腐败到了极度不满的程度，所以他们才把愤怒的炮火对准了司法个案。其实这个观点是值得探讨的，确实民众对司法工作是有看法、有意见甚至有仇官（法官）、仇法（司法）的心态，但是把公案中的民意全都归罪到司法腐败，这不能不说是让司法机关背了全部黑锅，当了替罪羊，显然是个“一叶遮目”的判断。至少它只看到表面现象——公案大都以司法为主线，都在司法机关诉讼的。民众既然是本案的局外人，又是法律业务的外行，他们为什么还要议论案件呢？因为他们“以自身境况为基点的情感偏向”，要么怒不可遏，要么“以司法个案为藉托具有案外诉求”[19].
司法个案中包含着具有普遍意义的同类的深层问题，是牵动百姓民众心绪的问题，而这些问题是具有社会结构性和整体性的问题。
在欧文。费斯看来，诉讼的传统理论强调的是以个人主义为导向，案件审理只涉及当事人双方；而结构性诉讼（structural litigation）则以群体为导向，不只关心当事人双方，也关心其他受到案件影响的人的福利，诉讼中的原被告不过是该群体的“代言人”。前者只关心案件本身得到解决，公正在当事人之间得到实现；后者的焦点不是个别事件本身，而是危及宪政价值或者组织结构的社会条件。[20]
这个理论对我们分析当前的公案现象是颇有启发的。我们可以观察到，每一起沸沸扬扬的公案背后，都有一种普遍结构和利益格局，正如“一叶知秋”或“见微知著”的作用。比如涉及杭州胡斌飙车案受强烈关注反映的是权贵身份的结构性问题，邓玉娇案件受强烈关注反映的是官民关系的结构性问题，开胸验肺与煤矿死亡案件受关注反映了劳动保护的结构性问题，等等，都反映了这个时代的特定社会关系和普遍社会矛盾的焦点问题，因而这类案件的诉讼具有“结构性”。这也正是前文所谓的公案“主题元素”。
有的案件中冲突的“结构性”更激烈、更普遍，比如拆迁案件，已经成为社会极端矛盾典型的“结构性诉讼”。为什么上世纪90年代的政府拆迁很顺利，到了今天，抗拒拆迁的案件不断发生？
吴苹钉子案、江苏常州陈家村拆迁案、南京拆迁自焚、内蒙古赤峰强制拆迁自焚案、成都唐福珍抗拆迁自焚案、胶州女子因暴力拆迁自焚、镇江4-19拆迁自焚案、安徽拆迁户自焚身亡？？答案很显然，就是在拆迁案中体现出来的政府、开发商与公民的结构性损益关系，已经成为普遍现象并具有普遍性意义，引发了社会普遍的利益危机。原来拆迁方与被拆迁人双方手里均拿着法律来对抗：拆迁方手里是国务院的拆迁条例，被拆迁人手里是宪法与物权法。为什么手持《拆迁条例》的一方反而更有力量呢？因为这一方拥有经济利益、政府权力再加上“公共利益”的旗号，当然战胜了手持宪法与物权法的公民个人。
这种“结构性”问题还表现在有些案件的处理的公平性受制于社会整体制度。比如侵权案死亡赔偿标准问题导致“同命不同价”现象就是不公平的一例。受害人陶红泉1995年从江西来北京打工。2006年10月16日晚，陶红泉驾驶三轮摩托车与一辆大车相撞，在车祸中死亡。北京市朝阳区交通警察支队认定，陶红泉与该大车的驾驶员对事故负同等责任。12月，死者近亲属对大车所属单位及车辆承包人起诉，请求赔偿各项损失共计46万余元，其中死亡赔偿金17万余元，是按照北京市城镇居民的赔偿标准计算，再按照各自承担50%的责任比例提出的。两被告均主张陶红泉是农村户口，不能按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。一审法院遂以“陶红泉系外地来京务工人员，在京并无固定工作、住所及收入”为由，按农村居民标准赔偿死者近亲属各项损失22万余元，其中死亡赔偿金7万余元，没有支持家属的精神损失索赔。原告不服上诉，认为陶红泉如果是城市户口，他的“生命价值”就是17万余元，而现在农业户口则只值7万元，整整相差10万元。北京市二中院认为，陶红泉的经常居住地和主要收入来源于北京，其家属要求按照本市城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费，理由正当，应予以支持，改判家属获得死亡赔偿金17万余元，加上被扶养人生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计44万余元。[21]
司法个案具有结构性意义，即个案被赋予更重要的普遍性意义。尽管公案是民意和媒体形塑的，但公案中的结构性意义并不是民众和媒体故意“创作”的，而是它本身固有的。只不过经由民众或媒体的推动，使这种结构性的普遍意义彰显了出来。如果说为政者关注司法个案有一点正当性的话，那就是个案中存在着这种结构性因素。
但是基于司法个案中当事人与公众间这种“代言”的社会关联关系，人们自然就会把个案的意义与社会的普遍性联系起来了，把个案的法律关系与社会的结构关系混为一谈了，对司法的担忧就随之而起。这种担忧演变成两个方面：一是公众对司法的不信任；二是为政者对司法的不放心。前者与后者形成了合力，因而司法的个案审判承受了不可承受之重。
另一种现象又在悄然出现——网络中有时会发生网络群体事件。现实世界出现的群体性事件与网络中的群体性事件其实是同一个事物的两面。
从1993年到2003年我国“群体性事件”数量已由每年1万起增加到6万起，参与人数也由每年约73万人增加到约307万人。网络群体性事件与公案中的民众热议（顾培东教授称之为“公众判意”）相关但略有差异的是，网络群体事件不局限于对司法的关注，还超越司法范畴，而公案热议或公案判意多是集中于对诉讼和司法的关注，公众对案件有一种参与审理和判决的欲望。“公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待，更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。表达判意已成为公众参与政治、参与社会管理、实施对司法社会监督的一种形式。正确认识公众判意的特性及形成的社会条件，揭示公众判意的合理性与偏失，赋予公众判意以恰当的地位，是我国推进法治，尤其是深化司法改革的一项有益实践”。[22]
目前的社会转型是个什么样的转型？是从计划到市场、从人治到法治、从专制到民主、从封闭到开放、从身份到契约等的转型，利益格局的特点是利益多元化，社会矛盾因此突显了。在经济市场化、信息网络化、贸易国际化、司法职业化的过程之中，司法与民意的关系与过去有显著不同但又有关联性。当下我国民意凸显的社会基础可简单概括为市场体制的洗礼，民主意识的苏醒，权利要求的加强，法治观念的普及，表达途径的扩充。
当然也存在传统的余音，道德的坚守。民意与法律并不总是同步的，有时民意超前，法律过时或落后了；有时法律超前了，民意跟不上了。从这个意义上讲，司法与民意的关系，其实就是法律与社会的关系问题，这个问题有深刻的社会背景，当下中国的司法与民意的显著而激烈的冲突现象，是社会发生深刻变化时期才会出现的。
民意的核心诉求是什么？这是我们需要关心和考察的。这30年里公民生活最大的变化是什么？有人说是公民口袋里的钱多了，但这还不是事实，有的地区的公民还很贫穷。但是无论有钱的和没钱的，大家都比30年前多了一样东西，这就是权利观念——这是我们30年生活中最大的变化。当然这权利观念的确与钱多了有密不可分的关系。我们每天充斥于网络的呼声呐喊声意味着什么？是权利！现在中国公民的权利意识和诉求已经达到空前绝后的地步。这是喜事，但也夹杂着悲壮。德国人耶林的“为权利而斗争”[23]
在中国出现了极端化——为捍卫权利而自杀。传统的中国人缺乏权利意识，但不知从何时开始，中国民众的权利意识快速增长，已经出现了“为权利而斗争”现象，甚至不惜牺牲自己的生命来捍卫权利。传统儒家的“礼之用，和为贵”以及道家的“不争之德”，都是主张放弃权利的。可是在今天的中国，公民的权利观已达到这样的程度，会不会是物极必反的原因？
民意关注公案，民众形塑公案，这犹如时代的晴雨表，我们从中看到忧虑的一面的同时，也许可以看到令人欣喜的一面。我们是否可以对未来作乐观的展望——公民社会的美好图景什么时候能够到来？近年来有学者关心和分析当下民意发展的社会态势时，也有认为“随着社会空间的扩大和公民社会的成长，公民的参与精神和责任意识越来越强”。文章充分地不乏乐观地估计了民意对司法的积极作用，认为“对案件的关注和讨论也将越来越理性、越来越成熟。在一些热点案件中，网络媒体的关注和民间的维权斗争，起到了一步一步引导司法公正的作用。没有网络民意的监督和不断地争取，某些案件将被司法构陷、司法专横和司法猫腻所取代。在对具体个案的关注中，在公开信、签名与网络回帖中，在律师、记者与知识分子的维权行动中，逐渐形成了具有法律意识和公共精神的公众。”[24]
就公案现象中的草根民众关心公共事务的现象而言，这固然可以看成是公民社会的一个特征。
当然公案中的民意还反映政法体制本身的结构性格局。当前民众、媒体和为政者三方在话语方面一定程度上形成了一致和统一，三方是联合关系，他们是基于自然理性而形成了共同意志和共同话语的。然而，当下司法官与律师没有形成职业共同体，势单力薄，所以不足以与民众、为政者及媒体抗衡。这涉及另一话题，本文不作讨论。
注释：
①威廉。道格拉斯大法官写于克雷格诉哈尼案（Craig V.Harney ），引自Marjorie Cohn David Dow ：Camaeras in the Courtroom：television andthe Pursyit of Justice。McFarland Company，Inc.，Publisher，P33.
②季卫东：《彭宇案的公平悖论》，载《财经》总第194期。
③《辞海》“公案”条解：（1）旧时指审理案件时用的桌子。无名氏《陈州粜米》第四折：“快把公案打扫得干净，大人敢待来也。”（2）指案件；事件。如：了却一桩公案。（3）指话本小说的分类之一。耐得翁《都城纪胜。瓦舍众伎》：“公案皆是朴刀捍棒及发迹变泰之事。”罗烨《醉翁谈录。小说开辟》则将公案、朴刀、捍棒各自分列。后又演为“公案小说”。（4）佛教名词。原指官府判断是非的案牍。禅宗认为前辈祖师的言行范例，可以用来判断是非迷悟，故借用。参见《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第280页“公案”条。
④当然有极个别报道中用到。例如新华网1月13日报道记者陈光明、王炳坤的《鞍山警方成功告破今年“一号公案”》。
⑤比如Brandt Aymar Edward Sagarin ，World‘s Great Trials，Fromsocrates to Jean Harris ，Bonanza Books，Distributed By Grown Publishers，Inc.1985.EdwardW.Knappman，GreatAmerican Trials 201Com2pelling CourtroomDramas from Salem Witchcraft to OJ Simp2son，Barnes Books ，2004.LeeArbetman，Richard L.Roe ，Great Trials In Amer2ican History ：CivilWarTo The Present，West Educational Publishing.1998.Morse John TorreyJ r ，Famous Trials：The Ticorne Claimant ，Troppmann，Prince PierreBonaparte ，Mrs.Whar2ton ，TheMeteor.Bibliolife Press.2009.M.McdonnellBodkin，Famous Irish TrialsJesson Press，2008.Walter L.Hixson，Murder，Culture ，and Injustice：Four Sensational Cases in American History.University of Akron Press ，2000.
⑥James P.Levine ，Juries and Politics，Brooks/Cole PublishingCompany ，Pacific Grove，California1992.P129.
⑦任东来、陈伟、白雪峰：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版。另可参见Kermit L.Hall，Sup reme Court of theUnited States ，Oxford Press，1992.
⑧何海波：《公众意见与司法判决——对过去十余年若干轰动性案件的考察》，载《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。
⑨程序事实，指的是法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的。孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第160～161页。
⑩王亚新教授曾在南京大学和南京师范大学的讲演中提出过“媒体事实”的概念。参见http：//law.nju.edu.cn /Article /ShowInfo.asp？ID =1442=2.
[11]宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书（2005） 宁刑终字第97号。
[12]这一点在我国宪法上也是有保障的。基于美国宪法上言论与新闻自由，媒体对司法的报道，只要不对被告人的受公平审判权造成影响，都是被允许的。第一修正案（关于言论自由）与第六修正案（关于公开审判）只有在危害到迫切的利益时，宪法第一修正案所保护的公众接近法庭的权利才得做出让步。见MarjorieCohn David Dow：Camaeras in the Courtroom：television and the Pursyitof Justice .McFarland Company，Inc.，Publisher，P30-P35.
[13]http ：//blog.sina.com.cn /s/blog _47147e9e010000f5.html.
[14]http：//comment.dbw.cn /system /2005/09/12/050131418.shtml.
[15]《工人日报》的《维权周刊》2005年最后一期，对2005年法治领域值得记忆的人物、事件和案例做了梳理。
王斌余案是当年评出的“法治影响生活——人物、事件、案件”之一，评语却作了这样的重新描述。
[16]陈志武：《媒体言论的法律困境：关于新闻侵权诉讼的实证研究》，载怀效锋：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第66页。
[17]参见李鑫、詹恂：《争议案件中的新闻报道失衡问题》，载《青年记者》2009年12月（中）。
[18]2006年9月12日，首席大法官肖扬在全国法院新闻宣传工作会议上的讲话。
[19][20]顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，载《中国法学》2008年第四期，总第144期。
[21]参见Owen Fiss ，The Law as it Could be ，New York UniversityPress ，pp.18-19.
[22]《2007年中国民事案件盘点》，载《法制日报》2008年2月3日。
[23]德国法学家耶林于1872年著《为权利而斗争》。
日本法学家大木雅夫通过本文写作目的的分析，阐明了耶林的这个观点只是一种辩白，而不是赞美德国民众极高的法律意识或极强的权利意识，也不能把它誉为使德国及西欧各国民众的权利意识得以高涨的一本书。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，北京大学出版社2004年版，第71～72页。
[24]滕彪：《镜城突围：司法与民意》，载《同舟共进》2008年第7期。
来源：《浙江社会科学》2010年第3期
