内容摘要：根据大学所涉事务的性质，可以把大学制度中的基本关系，区分为民事关系、行政关系和学术关系。但是，行政关系可能部分地包含着学术性因素，由此形成的行政与学术的混合关系中，可区分出纯粹行政关系和学术行政关系。而从学术关系看，也存在学术性行政关系与学术性判断关系，两者所涉及的法理是不同的。本文进一步从“法理关系”上论述了如何特殊对待大学学术性关系。

关键词：大学制度；法理关系；学术性关系；学术性行政关系；学术性判断关系

大学事务和关系具有特殊复杂性，我们以往最常见的有三种论述方式，一是纵论大学理念，二是评说教育管理，三是研究教育规律。本文试图从另一个角度———制度的法理来论述大学，这就要从大学制度的“法理关系”出发。今天，把大学当作制度来对待，已经提到议事日程。怎样认识大学所涉及的“法理关系”，成为我们认识大学特殊复杂性的一个关键，也是大学制度化和法治化的一个关键。

以往关于大学关系的研究中，我们习惯于从教育学或管理学角度作出划分，很少从制度上进行关系的划分。这种情况到１９９０年后期有所改变，到１９９０年年末，有法学学者开始关注“教育法律关系”，有人提出教育的四种法律关系。２０世纪以来，随着教育事务诉讼增多，我国行政法学界开始重视教育法特别是大学法的研究，对教育法研究起到重要的推动作用。然而，多数的教育行政法研究是从大学“主体”角度、从实在法上划分大学法律关系，而较少基于大学“事务”性质来划分大学“法理关系”。本文要阐述的重点，是基于大学事务之性质，特别是大学学术性事务，来探讨大学学术性关系的法理。

在此碰到一个前提问题，学术事务关乎法律和制度吗？有的学术事务不涉及法律，准确地说，实在法对有的学术事务不作规定。因此，大学事务“关系”不能全部称为法律关系，而是一种“法理关系”。那么，学术事务在法律制度或其他制度上如何规定呢？要解决这个问题，首先要从大学的三类基本关系入手。

一、大学的三类基本关系

考察近年来涉及大学的纠纷，考察大学开展的活动所涉及关系的性质，考察大学事务与权利、义务的分类，我们可以初步发现：大学事务按其复杂程度可大致区分为民事事务、行政事务与学术事务三种性质不同的事务。比如，学生租用宿舍、大学校舍或运动设施管理不善造成学生受伤，这属于民事关系。大学运行经费的划拨、招生数量的政府审批或许可、师生违纪的处分，这是行政关系。唯独涉及学术的关系和活动比较复杂，容易导致大学、教师和学生权益受损害。法学的任务就是要把行业(教育)事务和各种不同性质的关系，进行法理上的深入、细致、准确地阐释。

在两种法律关系之外，还大量存在具有学术性质的权利义务关系，因而具有特殊性。比如，学位委员会因学术原因决定不颁发学位证书给毕业生、学术委员会决定某教师不予晋升职称，这属于大学的学术性事务，因而产生了关系，暂且把它称为学术关系。它们被学位法、劳动法或其他法律规定之后，则受法律调整成为法律关系。但是它们一般是受大学学术规范的调整，法律要么不规定，要么只是原则性的规定(如在宪法上规定大学自治或学术自由)，这种关系是不是法律关系？有待后文进一步分析。

区分大学的三大类关系有怎样的意义呢？我们有时混淆学术性活动和行政性活动。比如，学位授予与否和学生的非学术性违纪没有直接关联，不应该因学生普通的违纪而作出不授予学位的决定。再如，学生拖欠学费是民事关系，学生学习权和学籍是学术关系，不能把两者混淆起来，以拖欠学费为由作出开除学生学籍的决定。又如，学校教室设置的安全监控探头，如果有师生提出异议，认为这触及他们的权利领域，同时也有人表示这是防范教室里的电脑被偷盗而表示支持，那么我们如何处理这样的事呢？如果监控探头是校方安装并对采集的信息进行使用，从三类关系上看，它显然属于行政性关系，显然是行政行为。那么，在教室安装监控探头，是否符合行政法的“比例原则”，就很容易找到法律上的答案。另外，大学中还有一些难以归类的关系，明显不属于学术性也不属于行政性或民事性关系，其权利、义务并无规范依据的模糊内容。大学接受捐赠后与捐赠方发生纠纷，在法律上没有对捐赠方与受赠方作细致的权利和义务方面的规定，我们必须先问这属于什么法律关系？这在形式上是民事关系，但同时它又是学术关系，涉及教育法上的大学自治问题，捐赠方不得干预教育机构的自主权，作为特别法优于民事一般法，适用教育法上的特别规定。当然，大学事务中的有些问题本身是惯例性的，需要各方有教育和学术的自觉性和责任感，需要加强大学的制度建设，也需要有法治意识和法治方式来处理。

在大学各种关系中，不排除有些关系具有多重性，比如大学与校长的关系，在行政关系上，大学校长是大学的行政事务的行政长官，全权负责大学的行政事务。在民事关系上，大学校长是大学法人的法定代表人。在学术性关系上，大学校长不是大学学术事务的判断者，而是行政管理者。大学内设机构(学术委员会、学位委员会、人事处、研究生院等)作出的决定，虽然不是由校长作出的，但发生纠纷仍然是以大学为主体的，应由作为法定代表人的校长，承担行政责任和应诉任务。

大学的民事关系比较纯粹，因此将民事关系剥离之后，剩余的就是行政关系和学术关系。因此，我们先阐明民事关系，再讨论后面两种关系。

(一)两类民事关系

大学与教师、大学与学生之间存在民事关系。大学因民事事务与校外其他主体产生民事法律关系。这些民事关系是比较纯粹的民事关系，不用考虑大学的特殊性，比如大学向银行借款、与建筑公司签订关于校舍的建设合同、师生租用学校宿舍所产生的租赁关系、师生损毁学校图书的赔偿、师生因学校设施瑕疵而受到人身伤害的赔偿，等等，都适用一般的民事法律，比较纯粹。这种关系虽涉及大学但并不影响其平等性质的权利、义务内容，因此在现代大学法制度中没有任何例外，按照民事法律来解决。

然而，大学中的民事关系也会涉及学术因素，比如教师劳动报酬分配要根据教师的学术水平来认定、大学在知识产权侵权事务上涉及学术判断。由于教师具有劳动的特殊性，它不是纯粹的民事关系。教师作为劳动者的角色，在一定程度上也大致包含作为民事主体的部分权利，包括按劳取酬权、社会保障权、参加工会和参加工会活动的权利等，其义务包括遵守聘约规定的义务、遵守劳动时间的义务等。因此，大学的民事事务中存在混合性质的关系，即学术性民事关系。

民事性关系只是大学关系中的一种，并且大学中的民事关系也只有部分事务属于纯粹民事性关系。在改革开放以来，特别是１９９０年以来，大学被学生起诉的案件频发，一方面反映了权利意识的增长以及法治化在高等教育领域的发展，另一方面也反映了高等教育中暴露的教育与学术管理规范上的问题。但有必要指出的是，在许多案件中，反映了一个社会对高等教育的误解，作为原告也往往误解了大学与他的关系———以为大学与学生之间只是民事关系，是甲方与乙方的关系，是一手交钱一手交“货”的关系。他们认为的“货”就是课程学分，就是文凭，把大学、教师与他的关系片面理解成商品交换关系。这是值得深思和亟须纠正的倾向。

我国《高等教育法》第６０条第１款规定：“高等教育实行以举办者投入为主、受教育者合理分担培养成本、高等学校多种渠道筹措经费的机制。”从大学学费标准的事实上看，我们的高等教育收费标准，并不是完全市场化的收费标准，而是在由国家财政拨款补贴到大学教育的前提下，由受教育者合理分担部分培养成本。这也说明我们的大学教育不是商品交换关系。我们有必要强调教育活动不是一种商品交换活动，教育关系是一种具有教育特殊内涵的复合关系。

在大学事务中，同一件事也可能在处理的不同环节上形成不同性质的关系，甚至出现三种关系的前后关联并列。比如，我国近些年出现学生拖欠学费的事件。拖欠学费原本属于民事关系，应当按照民事法律规定解决。但是一些大学出台的应对措施引起争议。比如，暨南大学规定，新生是否交清学杂费不影响报到及宿舍入住，但会影响后续的注册和选课。华南某大学规定，拖欠学费将不能登录教务系统参与选课和查分。暂且不论该规定是否合理，这属于大学的行政行为，形成行政性关系。如果我们从大学的学术特性来看，它属于大学自主制定校规的范围。但是，如果校规规定本校可以对拖欠学费者一律以开除或勒令退学等最严厉处罚来对待，则显然违背比例原则和教育良心原则，法理上就不应当支持这样的校规。对于家庭经济确实困难的学生，学校依照规定以纯粹行政关系予以减免或补助，这是合乎法理和情理的。但是对于少数学生不认真学习且不认真履行学校校规，那么在其学费的减免或奖助学金分配前，需要对其学习情况进行学术性判断，由校方组织一个委员会来作出学术判断，这个认定程序的活动就产生学术性判断关系。

(二)两类行政关系：纯粹的行政关系与学术性的行政关系

行政关系相比于民事关系会复杂一些。大学活动中有一部分是纯粹的行政关系，比如常规的校产管理、工资发放，如大学师生因窃书、窃自行车、故意损坏公私财物等非学术性的行为而受到学校的行政处分，这就产生纯粹的行政关系。然而，大学活动中多数行政关系涉及学术因素，比如大学经费分配与预算管理中，涉及文科、理科、工科、医科、农科分别应该占据多少份额的时候，就涉及学术性。因此，大学实际上存在两类行政关系：一是不涉及学术因素的行政关系，可称为纯粹的行政关系；二是学术性行政关系，它不同于学术性判断关系，它在大学中是最容易混淆和出问题的地方，尽管在实践中对两者难以作出截然区分，但是如果没有这种区别意识，则容易出问题。在涉及大学的行政关系中，以主体为标准进行分类大致有以下情形：

１.政府。大学的成立、公立大学的财政拨款、学位授予权的拥有都需要由政府审批或许可，这是大学与政府的关系，属于行政关系中的哪一种呢？它并不是纯粹的行政，还关联到学术因素，涉及办学资质的学术判断，因此属于学术性行政关系。

此时涉及大学法律地位这一前提问题，就此，各国有不同制度。比如，当代德国法把大学看成公法社团，《德国大学纲领法》第５８条规定：“大学为公法社团，同时也是国家设施。”大学依行政组织法的归类属于公法自治团体，为“公法人”概念所涵盖。享有“公法人”立法自主权、人事自主权、组织自主权、财政自主权、计划自主权等。原则上，公法人不享有宪法基本权利，唯独大学例外。大学虽由国家所设，但学术自由是它的重要生活领域，其独立性应受保障。因此，宪法保障其宗旨，即实现以追求真理为目的的学术自由，而例外承认大学享有学术自由基本权利。德国法的这个定位，符合了大学的任务性质。一方面要完成学术、研究与教育有关的自治行政，另一方面也受国家的委托执行国家任务。

我国在行政诉讼制度上把大学地位和性质作为行政主体，我国台湾地区也有个别学者认为大学具有“基层行政组织”的特性。〔１〕其实这个说法只说明大学法律地位的一个方面———只限于大学在其行政活动中产生了争议的情形，并不是说大学在从事其他活动时也属于行政主体。我们不能单一地说大学是行政主体，因此不如把大学法律地位定位于“公法上的自治组织”，公立大学则是公法自治组织和国家设施。大学与教师、学生、政府形成了各种关系，其中包括纯粹的行政关系。

２.大学。首要的是大学自主权，形成了大学与政府的学术性行政关系。我国《高等教育法》第３２~３８条规定的大学权利中，有招生方案制定权、学科与专业设置权、教学计划制订权、教材选编权、教学活动组织权、科研技术开发和社会服务权、境外交流权、内部组织机构设置和人员配备权、财产自主管理和使用权。这些法定的大学自主权利具有学术性因素，但本质上是为了与政府管理权划出界限，保障大学的办学自主权，因而大学与政府间属于学术性行政关系，当它有法律规定和调整时，便成为法律关系。因此，大学与政府间发生此类争议时，可能出现行政法上解决争端和权利救济的问题。

３.教职员工。教职员工的权利中有部分是以大学为义务主体的，教职员工的义务中有许多是以政府和大学为权力主体的。因此，教工与大学、教工与政府的关系中有一部分构成行政性关系。大学教师除普通公民身份之外还有三重属性：一是作为公法上的广义公务人员身份(但不同于公务员)；二是作为劳动者；三是作为教育者或学者。但从根本上讲大学教师的角色具有学术性，因此比较特殊，需要慎重对待。教师作为公务人员的义务，包括对国家和人民的忠诚义务、保持人格品位的义务、某些方面的兼职禁限义务、收受不当财物的禁限义务，等等，这些义务也构成了纯粹的行政关系。教职工作为公法上的广义公务人员的权利，包括薪酬请求权、费用请求权、获得社会保障等福利权、接受抚恤权、退休权、请求假期权。它们基本不涉及学术性因素。比如，大学行政手续没有及时通知到晋升职称的那位教师，属于行政失误，产生的问题就属于纯粹的行政关系问题。大学教师与政府涉及行政关系的纠纷，无论是否涉及学术性因素，均属于行政诉讼受案范围。

４.学生。学生的权利中有部分是以大学为义务主体的，学生的义务中有部分是以政府和大学为权力主体的。因此，学生与大学、学生与政府的关系也部分地构成纯粹的行政关系。大学作为被政府授权进行教育和授予学位活动的主体，因而具有行政主体的性质和特点。比如，大学对于学生违反校规的处分，就涉及制度上的权利、义务分配关系。

学术性行政关系与学术的判断关系，它们的相似之处在于它们都涉及学术因素，但它们的区别在于：前者属于行政管理，后者属于学术判断。学术性行政关系是最复杂、最容易混淆和出问题的地方。

二、学术性行政关系的法理

前面从行政角度，初步区分了学术性行政关系与学术的判断关系。由于后者是纯粹的学术问题，因此不在本文重点讨论范围。大学最复杂和最特殊的关系在于涉及学术的行政。为了进一步厘清学术性行政关系，此节重点讨论大学的行政与学术混合的关系。

(一)大学与政府之间学术性行政关系

大学拥有学术权，相对于政府是权利，政府应当予以尊重和维护。大学据此形成或派生出其他的一系列权利。比如，政府之所以把学位授予权授权给大学行使，而不是自己把持，就是基于这种学术性。大学与政府间的学术关系是行政关系，不是判断关系。政府与大学有分工和分权，这在大学法上要作出制度安排———哪些属于政府，哪些属于大学。基于此，大学拥有部分自治性的权力或权利，我国法律所称的“大学自主权”，也是基于这个学术性特征。为什么大学不在工商局登记或接受处罚，而是在教育部登记或接受处罚？原因也在于此。大学在某些事务的权利或权力性质上，属于由政府授权行使。我国行政法学者基本上持这种“大学被政府授权”的观点。

(二)教师与大学、教师与政府的关系

１.大学教师的职业定位。我们知道作为近代产物的“职业”制度，在牧师、律师、医师和教师等特殊专业中强调其职业的自治性。各国在制度上认为这四种“师”的职业是志业，不只是谋生手段，还是为“群之利益”而工作，是资质、门槛和地位均高于普通行业的一种专业性岗位。大学的学术性自治与教师的专业职业性自治互相印证、相得益彰。我国应该清晰地界定大学教师具有四重法律身份：一是教育者和学者；二是特殊公务人员；三是劳动者；四是普通公民。像公务员执行法律那样，教师在执行教育法上的公务性职务。所以，把大学教师定义为特殊的广义公务人员，这在法理上是可成立的。大学教师的薪酬是教师执行教育法上职务的一种对价，当发生薪酬争议时，属公法上财产请求权。日本和韩国单独设置教育公务员职系。但不管怎样，大学教师的第一重身份是具有本质性的。因此，涉及大学的学术判断，包括师资学术水平的鉴定、与学位授予相关的学生学位论文的鉴定等活动，都是以大学的判断为准。当然，大学的学术判断需要通过学术程序由同行教授或学术委员会进行判断。因此，我们津津乐道的传说———梁启超向清华校长举荐没有学位的陈寅恪评上教授———之所以是可信的，是因为让有学术判断力的学术权威推荐教师，是一种实质性的学术评价。

２.大学法中的教师和大学一样拥有一部分学术权，相对于学生是权力，学生应当服从；另外，教师的学术权相对于学校和教育主管部门则是权利。教师资格取得之后，教师与学校产生了关系。在我国台湾地区，对于它属于公法关系还是私法关系，一直有理论上的争论。我们为什么把思维限定在这两个关系之中呢？其实它首先应该属于学术性关系。其次，再区分在公立和私立的学校，这种学术关系也有差别。公立大学中的教师和学校之间是公法上的学术关系，公立大学的招聘公告、评审机构的组成、审查程序、签订协议等，都应当遵守行政法上的程序性条款。如果教师对此有异议，可通过行政诉讼。私立大学中的教师与学校的关系在整体上则属于私法上的学术关系。我国台湾地区有学者把它分为两个阶段，也是有一定道理的。以签约为界限，前面阶段他们的关系是私法关系；在签约之后，教师与学校的关系也是公法上的学术关系。

３.教师与大学、政府之间的关系中形成了学术性的权利和义务内容。如前所述，在教师的四重身份中，作为教育者和学者，他的活动和权利是学术性的，包括讲学权、专业自主权、教师身份升等权、进修与学术交流权，有些国家和地区还有“与教职无关工作的拒绝权”。教师的教学自主权实为一种专业上的权利，因此称为“专业自主”是十分妥当的。教师作为教育者和学者的义务包括从事学术研究的义务、遵循专业精神的义务(其底线是拒绝学术不端)、积极维护学生受教的权益、依照规定和约定履行任职职责的义务、培养学生健全人格的义务，即我国一贯强调的“育人”之师道义务。大学教师的学术性权利是《宪法》第３５条规定的表达自由的范畴，也是我国《宪法》第４７条规定的科学研究与文化活动自由的范畴。政府在面对教师的言论或论著观点时应当同时考虑两点：第一，要考虑言论权的宪法意义和内涵；第二，要考虑限制言论权的正当理由。前者是基于宪法来保障言论权，后者是限制言论的理由。用霍姆斯的话来说就是，是否具有“迫在眉睫的”“刻不容缓的”“明显而即刻的危险”。所谓“明显而即刻的危险”，比如，要区分批评政府的言论与煽动颠覆政府的言论，须考虑其言论的时间、场合和对象。当然，教师面对自己的教育对象，需要有学养、有理性。

(三)大学教师与学生的关系

１.教师与学生之间的学术性关系，可以分层次地制度化。教师责任首要的是对他的学生应尽的义务。大学教师与学生之间是否等同于中小学的师生关系呢？两者显然是不同的。大学教师对大学生负有什么样的责任？这涉及学术性的关系，因此有必要区分出层次，在大学教师守则中可以区分最低要求的责任和较高要求的责任，前者大致属于“职责”(制度范围)，后者接近于师德(道德范畴)。首先是学生权利要求下的职责。从大学生角度讲，他们有学习权，包括学籍拥有权、学习内容自由、选系和转专业的自由、研究自由、校纪处分的申诉权、对学校涉及学习信息的知情权等。因此，大学和教师有提供这样的机会的责任(职责)。对学生的“责任”是什么呢？学生的学习权涉及课程学习、社会实践、学位论文质量等，导师应当承担学术性职责。大学的师生关系较为复杂，原斯坦福大学唐纳德􀅰肯尼迪校长区分了责任与道德，他举例说，比如课前认真充分准备，还要保持较高的学术水平，花时间帮助学生解决(学术性)问题，对那些可能对学生产生不公正影响的问题保持某种独立和超脱。但也存在难以区分的情形，如果一位教师生病了，另一位教师志愿补台。这种责任叫作“完全责任”，应该也是属于职业道德的范畴。大学教师对学生的身心健康和学习之外的行为有什么样的职责呢？这也是涉及职业道德的问题。教师不包揽学生生活及其所有责任，但应当关注自己学生的身心健康，包括对学生违法犯罪承担应尽的“注意义务”，发现问题及时与家长沟通，这是职业道德上的最低要求。

２.大学招生中的考生与大学是什么关系？大学的招生简章属于什么性质？由于考生还不具有学籍，招生活动涉及学习条件的提供和收取学费的要约中具有一定民事行为的成分。它首先具有民事合同的要约性质。根据合同法原理，大学的招生简章不如实或实际上不按照要约中的内容(如学校单方面减少招生数量)进行招生，那么它要适用合同法的民事责任条款。如果招生简章中规定身高、视力、健康、家庭经济条件、民族等歧视性的不合理内容，则违背宪法的平等权保护条款，应当视为民事行为违反平等原则。但大学招生中对考生进行的考核与评估所形成的关系，从本质上讲还是学术性关系。在超过义务教育的阶段，如高中及高等教育阶段，学习权的取得需要通过竞争机制，所谓择优录取原则，是被普遍接受的一项公平正义标准。因此，获得在大学学习权的前提是通过学术竞争获得教育机会。至于学术竞争的方式，可以是多样的，比如高考笔试、自主招生的面试、研究生招生的笔试或实质性学术审查。只要是学术界公认的合理方式都可以成为这种竞争机制的组成部分，这在法理上可被认为是“正当程序”。

如果涉及需要作学术性判断的内容，比如招收有学术潜力的研究生，那么什么叫“有学术潜力”？这是需要进行学术判断的，因此招生录取关系除行政性关系之外还包含学术性关系。在我国司法管辖制度下，这类案件应当受行政诉讼法管辖。２００３年的闵笛诉苏州大学案中，原告闵笛认为苏州大学不录取他是行政不作为。被告则认为招生是法律赋予的民事权利，不是行政权力，因此不受行政诉讼管辖。法院认为，苏州大学是事业法人，根据《教育法》的规定，学校招生录取行为是自主管理行为，不属于行政管理权范畴，并且闵笛还没有进入苏州大学，其受教育的权利还没有形成，因此驳回原告的诉讼请求。这个案件中的双方观点及判决理由都混淆了一些问题，存在明显的错误。其一，原告的错误在于把招生录取行为看成是纯粹的行政行为，在他看来，录取考生就像申请工商登记一样，你不录取我，你就是不履行职责。他有意无意地忽略了大学招录中的学术性判断。其二，被告苏州大学认为招生是法律赋予的民事权利，这是没有法律根据的，也是荒唐的。在我国教育法律体系中，从来没有把大学招生录取行为作为民事行为。大学招生录取行为是学术性关系，是政府授权大学自主行使的一种特殊的具有学术性判断的权力。因此，根据现行的司法管辖制度，是受行政诉讼法管辖的。法院强调“苏州大学是事业法人”，“闵笛还没有进入苏州大学，因此其受教育的权利还没有形成”，这和行政诉讼管辖有何关系呢？这属于判断理由明显不当。尤其是法院已经强调了“学校招生录取行为是自主管理行为”之后，继续认为“不属于行政管理权范畴”，这是自相矛盾的。招生录取具有学术性判断的特点，是大学的自主管理行为，属于大学自主权范围，同时它从性质上是基于受委托的行政行为，因此招生录取行为是行政行为或行政行为的延伸，因此受行政诉讼法的管辖也就当然成立了。

３.由于学生与学校及其教师之间具有学术性的关系，因而实际上是一种特别权利关系，在法理上称为学校和教师的教导和管教，产生的权利在我国台湾地区称为“管教权”，这种权利其实也是权力。它具有法律父爱主义的特点———学校和教师出于对学生的爱护而课以义务或限制其自由；同时也包含有伦理关系———学生对学校和老师的单方面服从，这一点被一些国家和地区加以确认。这种基于学术和学习的动机而产生的特别权力关系，具有这样一些特点：(１)他与学校之间是不平等的关系，学校或教师作为特别权力主体对学生具有概括的支配权。(２)学生的义务具有不确定性，甚至在学术上有挑剔和近乎苛刻的要求，学校或教师可以课以学生不定量的义务，比如限期完成额外课业、限期重写论文、在实验室反复实验直到得出结论为止。(３)政府或学校在必要时可制定特别规则来限制学生的基本权利，并设定义务，无须遵循法律保留原则。比如，有的学校治学严谨，校规严格，规定在校本科生即使达到法定婚龄也不得结婚生小孩，违者作退学处理。这一校规虽与婚姻法相抵触，但在大学法的法理上仍然被认为是合法有效的。(４)对于违反特别义务的学生，学校可以制定特别命令对其进行处罚。(５)学生就其权利受到侵害或限制，不可通过常规的诉讼途径予以救济。当解决这类涉及学术性关系的纠纷时，可能涉及法律，就成了有学术性内容的特殊法律关系。尽管法律上不规定学术性判断的标准，但从形式上看，它在法律上仍然要进行法律分析或法理分析。

当然，学校和教师对学生的管教权的行使，应当遵循尊重人权原则、爱护学生原则、保密原则以及行政法上的其他原则，如比例原则。

三、如何特殊对待学术性判断关系

在大学制度或大学法上，如果说什么是最显著的特点的话，非“学术性”莫属。因为大学制度中的权利义务关系大都具有学术性的特点。这是由大学的功能和性质所决定的。我们之所以强调法律要特别对待大学，保证大学自治性或自主性，不是因大学力量太微弱，而是因学术神经太纤细。

大学学术自主权、大学教师学术权与大学生的学习权，都具有学术性。大学生的权利与中小学生的权利存在一定的差别，前者的学术性更强、更明显，所以大学生在法理上应当享有学术权。大学开展的活动中，包括大量的学术性判断关系：(１)大学与政府的学术性判断关系；(２)教师与政府、教师与大学、教师与学生的学术性判断关系；(３)学生(考生)与大学、学生与教师、学生与政府的学术性判断关系；(４)其他学术性关系，包括大学与专业院系、校长与教师、学术委员会与教师等都存在学术判断关系。

如前所述，行政关系分为纯粹的行政关系和学术性行政关系。在学术关系中，学术性行政关系又和学术的判断关系相联结。学术关系的本质是一种因涉及学术而形成的关系。学术性行政关系处于学术权利与行政权力的连结点上，因此它联结着行政又联结着学术。然而学术性判断关系则不同，它是纯粹的学术关系。准确地讲，它不是泛指所有涉及学术性因素的关系，而是涉及学术性“判断”的关系。比如，某篇学位论文可否授予博士学位、某位教师的论著是否具备晋升教授的条件，均涉及学术性判断，因此进入学术性判断关系。这个判断主体显然不是大学的行政主体，而是学术主体，可以是教授会、学术委员会或权威同行专家。

(一)学术性判断在国法上如何规定

一部分学术性判断关系是应当由法律规定的，比如《学位法》上的关于学位授予的标准和程序的规定，因而具有法律性质和意义。学术性判断关系在多数情况下并不都有必要在法律上作出规定，因此它们中许多关系并不都是法律关系。这也是学术自由和大学自治原则的内在要求。然而，这并不说明它们不具有法理的支撑。学术性关系是一种十分特殊的关系，它本身不是财产权，但涉及人身权，行政权会触及它，一旦权力越界，则对它形成影响，学术的独立性会出现偏差。因此，学术关系中存在一些特殊的法理，需要特殊对待。

学术性关系如何转化为学术性法律关系？正是基于大学的学术性关系，我们提倡大学应当有特殊的制度。除了宪法相关规定可以通过宪法解释之外，主要是靠《教育法》《高等教育法》《学位法》以及部委规章等来规定必要的学术性关系，但在具体事务运行上，毕竟国法不能代替大学行规和校规。(１)应当在《教育法》《高等教育法》中确立一条原则或规则，允许大学联盟、专业(同业)协会和大学自身去完善大学制度，并允许大学制度中涉及教育和科研的学术性活动的权利义务内容与国法有差别对待的规则。这样一来，这种学术性关系就成为法律认可的关系，它自然而然就转化为学术性法律关系。(２)我们的各级立法机关应当改变教育立法观念，不能依赖数量有限的国法。这也是大学自治的应有之义。当然，制度建立在程序上可采取报请主管部门备案的方式。(３)大学应当减少对国法的依赖，特别是在涉及大学制度建设的特殊性方面，解放思想，澄清以往的对国法的错误认识，敢于进行制度建设上的突破。(４)大学联盟(如“９８５”、“Ｃ９”)可以联合起来做一些对中国大学制度完善有益的大事。(５)大学制度创新的依据是什么呢？应当借鉴并吸收国内外高等教育的先进制度、国内外高等教育的行规、国内外高等教育理论的新知，沉淀并转化为中国教育改革的成果到大学制度之中。为我国大学制度的内容的完善、丰富、细化、合理化作出贡献。(６)解决大学的同质化问题，也和大学的制度有关。同质化首先是把大学制度同质化。大学制度在一些基本问题上应该有制度的统一化，但不等于大学消除各自的教育理念和特色。

中国有的名校想提升自己的竞争力，可是被一些传统老学科过大的规模所困扰，办学资源分配上经常出现争论，传统优势变成当下劣势。如果从制度上进行自主性创新，根据自己的学术判断自主设计好自己的大学定位和发展规划，将能推动这个僵局的化解。以校规为主导的制度在大学治理中起到十分重要的作用。这样自主设计自己的大学制度，其理由就是大学具有学术性的关系，具有自治性。

(二)基于学术的特殊保障制度

在法理上，必要的“特权”具有实质上的合理性。我国现行制度中还部分保留某种“特权”。比如，教师的特殊工作决定了教师没有劳动时间８小时工作制的限制，从夏季和冬季的学习效果和规律上看，给予师生较长的暑假和寒假，它并没有在劳动法中予以规定，但这是现实制度给予师生的“特权”。我国大学制度中是否有必要承认大学或教师的某些特权呢？我们还有许多棘手待决的相关问题。比如，科研经费管理中的无序或严苛，都是由全国“一刀切”的财务制度所造成的。国务院总理在２０１７年的《政府工作报告》中也提到，要让我们的科研人员摆脱那些琐碎的事务。大学科研经费的特殊性在于，科研经费的支出与机关、企业的支出不同，它作为学术活动是由复杂的脑力劳动构成的，如何计算其研究的物化成本和智力酬金，不是财政部或者财务管理者所能够估算的。既然已经通过学术课题申请程序竞争性地获得拨款，那么就应当让课题负责人及课题成员在额度范围内按照科研经费预算进行自主支配。这项不采用常规财务规则的“特权”是合理的，应当给予认可。另外，大学学术研究中的言论权，与一般法意义上的言论权不同，因为学术研究的宗旨是探索真理，何况客观上也是发表于极小众的学术性刊物，它显然不同于大众刊物上的宣传性的言论。我国《宪法》明确规定科研自由，就是基于学术活动的特殊性。大学科研人员的言论与课堂上的言论相比，也有一定的特殊性，应当注重对它的特别保障。

(三)学术性判断的程序

依一般的程序法理，学术性程序同样必须具有这样一些基本的正当性要素：一是有对立面设置，有不同利益和主张的双方多方构成程序的对立面，如同司法活动的控辩关系设置、举报人与被举报人之间的举证义务与辩解权利的对立面设置。二是有分化，即把决定者的权力分解给若干个角色分别行使，比如针对学术不端事件，把学术事件的调查者与决定者分开。三是通过形式化的程序，有意识地阻隔先入为主的结论，程序步骤不可逾越。比如，调查取证在先，决定在后，决定前要有质证和验证，验证必须是多名同行专家等。四是直观的公正，让受到不利决定的利益主体参与或直接了解决定的步骤；校务决策中的利害关系人应当有实体内容和程序的知情权，被处分的师生能够了解程序和处理结果。五是对等沟通和交涉，校务决策的利害相关人以及受处分当事人有为自己辩解的机会和权利。学术性程序可以是国法规定，也可以是校规，甚至是通行的不成文行规，比如从专家库中随机抽取多位专家进行匿名评审，就是学术性程序的行规之一。

大学的决定大都涉及师生权益，因而其决定的程序十分重要。尤其在涉及学术性判断的问题上，容易出问题，导致侵权和纠纷。以学位委员会决定不授予学位为例，《学位法》规定由校学位委员会终审，可是学位委员会采取不同学科的委员针对某一学科的学生进行投票的制度。假如投票前有一个委员说一句话就容易误导票数，作出不授予学位的决定。事后发现不授予学位的决定却是无理由或不合理的理由，唯一能够支持决定的理由是票数不足。这对于学生是多么至关重要的权益，可是在我们的《学位法》中就是这么规定的。几乎所有的大学都是按照这个程序进行的。在近年的诉讼中，这一点已经被提出来———校学位委员会的审查只是形式审查，因为这个委员会是“外行审内行”，难以做到实质审查。可是授予或不授予学位的决定却是实质性的，学生起诉到法院之后，大学除了说这是投票结果外，无言以对。因此，不记名投票的校学位委员会是一架始终潜伏着危险的机器，一不小心就触发诉讼。我国应该尽早修改《学位条例》中关于学位授予与撤销的决定程序。对于无形式瑕疵、无实质争议的学位申请人，由专业学位委员会投票作出专业性学术决定。有形式瑕疵或者有内容疑义的学位申请人，校学位委员会有职权、职责委托相关的委员会或专门小组进行充分调查，报给校学位委员会再作投票决定。这样就把“危险”限定在合理范围内。

(四)大学学术性纠纷和司法克制

当大学学术性纠纷被起诉到法院时，应当分为学术性行政关系与纯粹的学术关系，从而区别为适用和不适用“司法遵从原则”的两种情形。准确地讲，区别的关键在于是否属于纯粹的学术性判断，如果是，则不可诉。例如，某文法专业教授对大学作出的撤销文法学院的决定不服，认为这个决定实体理由上是不合理的。这个案件应该看成是司法不遵从的案件。也就是说，法院可以维持大学的原决定。非学术性理由的，则可诉。在“甘露诉暨南大学”案件中，人民法院判决暨南大学败诉，认为《暨南大学学生管理暂行规定》第５３条第５项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多，在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除学籍的决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第５３条第５项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第２５条的规定，属于适用法律错误，应予撤销。

本案的争点在于两个方面：一是它是否属于可以予以开除处分的“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”情形？二是课程论文可以例外吗？换言之，剽窃、抄袭是否只限于“毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形”？这两个问题的答案其实都很明显———第一个问题是暨南大学校规规定的，并且只有学校有资格、有权力将两次抄袭作为“严重”与否的判断依据。第二个问题仅仅是法院的解释，非要生硬地把“课程论文”作为学术剽窃和抄袭的例外，不符合大学学术的客观实际，不能自圆其说。退一步讲，即便是在界限并不显然具有确定性的情况下，人民法院这一判决也应该遵从大学学术性判断。所以，此判决有失偏颇———不尊重大学的学术性判断，甚至涉嫌侵入大学自治的领域。正如暨南大学答辩所言，甘露连续两次的抄袭行为已经严重违反了《高等学校学生行为准则》《普通高等学校学生管理规定》《暨南大学学生管理暂行规定》，丧失了作为一名学生所应有的道德品质，应按照《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行处理。即便如申请人所述，其行为属于考试作弊行为，而根据《普通高等学校学生管理规定》第５４条第４项的规定，即“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”，仍然可以给予申请人开除学籍的处分。大学校规规定这种情形可以作出开除处分，大学作这样的处分，显然是有校规依据的，也是加强学风和校风的必要举措，属于其学术性判断权的范畴，法院应当予以遵从。该判决还可能助长大学的不良风气，在法律效果和社会效果上均为失当。

有些纠纷虽然涉及学术性因素，但实质上不是学术性判断或大学自治的问题。比如，刘燕文诉北京大学案中，原告刘燕文的诉讼理由并不是被告北大的学术性理由，原告针对的是被告的决定程序———在拒绝给原告颁发博士学位证书之后，又拒绝给予原告申辩、申诉的机会，也未充分地告知原告拒绝给其颁发博士学位证书的理由，该行政行为违反了法律的正当程序原则，因此是可诉的学术性纠纷，应当受理并且可以改变大学的原决定。同样，在于艳茹诉北京大学案中，北京大学在作出撤销决定前未充分听取于艳茹的陈述和申辩，这属于程序问题，不属于学术性理由，因此可受理并且可以改变大学的原决定。

在大学对教师不予聘任或晋升的决定中，对仅涉及大学内部学术性事务或理由的诉讼，司法可尊重大学的原决定。司法对学术的尊重由来已久，而“学术遵从”的司法原则产生于美国。唯因非学术性理由的诉讼，才可由司法作出最终审查判断。大学因学术性判断关系而发生诉讼的时候，对其的管辖属于行政诉讼还是民事诉讼呢？在我国，这涉及大学行使政府授权的行政权，虽然具有学术性判断的内容，但是它被确定属于行政诉讼的受案范围，在中国司法体制下，它应该是比较合理的。在一些国家，大学事务的司法管辖权在实质上并不那么重要。比如，美国法院受理的教育纠纷基本上按照民事诉讼程序进行。这种不分案件性质全面受理的司法管辖制度，优点在于不拒绝受理案件，至少它全面地保护诉权。而在我国现有司法管辖制度下，还会对行政案件受理与否进行审查，超出受案范围的或法无明文规定的则不受理。我们都知道大学制度很重要，一流大学建设的成败甚至取决于大学制度是不是一流。我们不敢说中国大学没有制度，但制度是否完备是另一回事。大学制度需要厘清涉及大学事务的各种复杂而特殊的关系。