人治的不可取
人们对良好社会的铸造通过两种途径，一种是领袖的超凡人格魅力，另一种是法治。是否有一种中间状态？我国学者认为：“划分法治和人治最根本的标准标志在于：当法律的权威与个人权威发生矛盾冲突时侯，是法律权威高于个人权威，还是个人权威凌驾于法律权威之上？或者说‘人依法’还是‘法以人’？凡是法律权威高于个人权威的都是法治，而法律权威屈服于个人权威的则是人治，两者必居其一”[1]
领袖在战争年代经常产生此种伟大领导作用。因为和平年代通常不会容忍领袖的高于一切的权力。例如美国三位伟大总统都是产生在战争年代。但和平总是大多数，中国几千年历史，伟大领袖总是只有那么几个，汉武帝、李世民、康熙大帝、毛泽东等，而且他们到晚年都不同程度的走向昏庸。而他们在漫长历史长河中寥寥无几。在和平时期不大可能诞生能够纠正庞大官僚集团的领袖，正如斯密所说：“从一些有充分机会的观察者的记载来看，俄罗斯帝国的可悲情况就是这样。沙皇本人也没有权力反对那个官僚集团；”[2]一个高于法律的领袖的存在，他的意图是多变的，一个人高于法律，其他人不可能按照法律行事，他们不可能既按照领袖指令行事，又按照法律行事。历史研究表明，即便是在美国，领袖也是经常打破法律的限制的。领袖之所以成为超级领袖是因为他们的很多鼓动诉诸于感情，狂热的群众有时会失去理智。战时强人众多，因为猜忌常常引发迫害，这样的例子比比皆是，刘邦、朱元璋、斯大林、罗伯斯皮尔等。柏拉图说：“一个国家的法律若居于次要地位，它离覆亡的日子也不远了”。[3]这一句话说对了一半，他适用于既没有强有力的领袖，又不能实行法治的国家。亚里士多德在伦理学中说：“我许可的不是人的统治，而是法律的统治”（因为人的统治总倾向于寻求自己的利益，而成为僭主）。[4]
柏拉图的意见说明了非法治国家的不断衰弱的必然趋势。为什么会这样呢？显然在一个没有强力领袖的人治国家，最高领导人也要超越法律。在这样的国家，权力是呈自上而上的金字塔形的。每个人只要让上级满意，其他一切都不重要，每个人在上级面前常常失去自我，人格独立是一件很困难的事，崇高只有在独立的人格时才成为可能。人在这个社会的福利是根据自己层级的高低。在人治社会的和平时期，萨特认为：当社会成员已习惯于按上级指示办事，根本不再想眼下的工作与社会目标的关系的时候，这个社会随着全部制度的完善，最后演变成完全由领袖的意志代替社会的意志、个人的自由意志完全被剥夺的“官僚国家”。实行高度集权制的政党和国家就是“官僚国家”的典型形式。 “官僚国家”的出现乃是集团共同实践的最深刻的堕落和异化。高高在上的领袖人物由于远离实际，很容易出现失误，而且失误造成的损失十分惨重。一旦集团下层成员深刻地认识到来自上方的决定根本不代表自己的意志时，他就会恢复自己的自由状态，采取与集团对抗的姿态，并酝酿新的革命。一旦遇到时机，社会历史又展开新的一轮循环。治乱循环，一个社会没有积累，强大是不可能的。
在这种社会如果某人不想被边缘化，除了追求自己的利益似乎无所适从。不在上级面前时，寻求按照自己层级的利益往往是普遍现象。文人要么屈服于权力，要么被边缘化。整个社会失去公正感、失去亲切感，失去归属感。很少有人有公共领域考量，在不受监督的情况下，只要符合自己利益，无所谓公共利益，无所谓自觉遵守公共法规。法严时引起官民冲突，因为有权势是受更少惩罚的，一个对社会没有公正感的人受到惩罚时，反抗并不少见。法弱时，鼓励犯罪。即便高层不变成独裁者，但不能保证他的高级下属的子女亲人不利用权力寻求自己发财。腐败让部分人暴富，这激起穷人的嫉妒，产生对整个政府的不满。美国也有对当局不满的人，例如在1812年与英国的战争中，纽约等东北三州的人拒不参战，而且在战争中作壁上观，但主流对他们保持宽容，不至于使社会进一步分裂。一个一盘散沙充斥着不满和腐败的社会不衰弱都难。唐以后的社会反映了这种倾向。
如何实现法治，首先是制定一部可执行的宪法，并使宪法真正得到实施，宪法的可实施与否决定着社会是法治还是人治，一个国家如果连宪法都不能遵守或遭到践踏，那还有什么法这个国家不敢违背？说是法治国家谁能够相信？法治国家是宪法的目的，也是实施宪法的必然结果。宪法的精神决定着宪法是否可以实施，美国是实施宪政国家的典范，美国宪法的精神有哪些呢？它为什么可以保证美国宪法的可实施呢？
美国宪法的制宪精神
1、体现了统治必须经过同意的原则
宪法经过了人民而不是州议会的批准，被认为具有最高的授权。而且在批准的过程中反对意见及其激烈，经过了漫长的辩论，联邦党人文集就是其产物。在批准的过程中错误的到了矫正：“联邦主义者采取的策略，接受反对者最有说服力的的论点------缺少权利法案……由著名人士塞缪尔亚当斯领导的反联邦主义者也赢得了权利法案修正案的承诺——后来麦迪逊和联邦主义领袖实践了这一承诺”。[5]这一原则是至关重要的，因为这一原则一方面划定了统治者统治的前提条件，使得统治者明白其统治的界限，权力的来源，从而不至于自高自大而侵犯被统治者的利益。另外一方面使得被被统治者参与进来，了解统治契约的内容，并进行批准与否的衡量，尊重了被统治者的主体地位和自由权，有利于被统治者承担统治者批准人的责任，主动维护统治契约的合法性。
2、体现了习惯性原则
亚里士多德曾经说过，如果一项统治政策是和人民的习惯是正向违背的，那么他是注定要失败的。由于新宪法是重新缔造一个国家，肯定有创造的部分，但它是在原有的行之有效并被广泛采用的基础上的延伸。如联邦议会的组成，功能，以及超级多数否定制都是在各州已经被广泛采用了的，总统制的否决权也是吸取纽约州经验的成果。
3、制宪代表具有充分的代表性，并充分包容了宪法相关者利益与要求。
制宪者都是当时来自美国几乎每一个州的知名人士，保证了民众对宪法的信任。都得到各州的合法授权，持有各州颁发的代表证。在制宪过程中，大州和小州，南方和北方的利益都达到可能满足的临界点。并创造性的平衡了利益冲突双方的要求和利益。为解决争端，成立专门的委员会——推迟事宜委员会。这为未来他们遵守宪法提供了现实基础。如著名的制宪会议采用了著名的康涅狄格妥协案，即众院按人口分配名额，而参院按等额两名。大州担心小州代表提出耗尽财力的议案，把财政拨款和征税议案权独自授予众院。由于南方州在奴隶制上几乎无任何妥协的余地，宪法只好保留奴隶制。由于北方认为国会应该有权禁止奴隶进口，而南方则坚决反对，在南卡莱罗纳州的代表科特沃斯平克尼将军的劝说下，大会接受了1808年国会有权在奴隶贸易问题上作出决定。
4、制宪者的主体性原则
制宪的过程是制宪着的真实意图的表达，同时制宪会议也真正做到尊重每一个代表意志。大会一个重要的规则是“即哪怕只有一个代表提出要求，大会将允许重新考虑已经做出的决定。由于议题可以总是被重新提出来并做出新的决定，那些在关键性投票中失败的代表就会留下来，尽力说服其他代表改变立场，而不是沮丧地退出会议抗议回家，以示抗议”。[6]
5、宪法制定过程是审慎和充分辩论的过程，并有着科学的程序。
制宪会议召开了长达个月，从1787年的5月14日到同年九月17日，其间的程序是建议提出后就是长时间的辩论和逐条的审议。会议为解决分歧先后成立了“全体委员会”——接受各方方案。被采纳的建议经过“详情委员会”进行具体化。对仍不能达成一致的条目由“推迟事宜委员会”进行妥协平衡解决。
综上所述，美国宪法的制定过程不是一个私人主导的过程，制宪者既要制订前代表授权的民众，尊重业已形成的习惯，代表当时时代主题——防止专权，制定过程要充分发扬民主，在原则和妥协的精神上达成一致。制定后又要获得授予其权力的民众的批准。这一切都体现和围绕一个主题：规范国家权力（最高），为今后在全国的顺利实施打下了坚实的基础。
美国宪法内容所具有的理想精神
美国宪法的理想精神，不但富有永恒性，而且保证了它的可实施
美国宪法所承载的政治理想与精神主要有：人民主权精神、基本人权精神、权力制约的智慧三者内在的互相支持缺一不可，正是这三者使得美国宪法在二百年来成为美国人的信仰。这里的人民主权主要体现在总统和议员都是人民直接或间接选举地，人民的意志通过选举、结社、集会等类此的政治参与活动体现出来。那或许有人会问：美国想选举何以保证它是“真选举”？美国宪法是这样保证宪法的人民主权原则并付出实施的。
1、华盛顿认为，人民主权原则就是“人民有权力和权利建立政府”，“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[7]通过有限的选举保证人民对政府的掌控。美国宪法规定了那些官员有选举直接产生，那些间接选举产生，选民如何选举，选举的地点时间等。“新近的研究表明，在美国，当时（笔者注）选举权是很普遍的。据估计，马萨诸塞州的白人成年男子中百分之八十五有选举权。新泽西州显然也超过半数，弗吉尼亚州则稍低于百分之五十”。[8]三权之间的分歧由人民裁决。人民根据自己的判断会决定让总统还是国会握有最高权力。例如“当所有根据约翰逊总统公告完成重建的南方各州都拒绝宪法第十四条修正案（十四条修正案赋予包括奴隶在内的美国男性公民以选举权）时，选民感到厌恶。他们将约翰逊的追随者一一从国会中清除出去，让激进派牢牢控制了国会两院。……受到1866年选举中选民支持的鼓舞，国会在1867年国会通过了一系列措施，不仅让约翰逊失去了控制南方重建的权力，也剥夺了总统这一职位主导行政机构事物的权力”。[9]
2、通过《权力法案》保证公民的各项公民权利。美国政治学名著《美国联邦主义》是这样描述权利法案里载明的公民权利的重要性的：“应当强调的是，这些不是私权，而是在人际关系背景下个人可以行使的公权。言论和出版自由维持一个社会基本的开放的公共领域——一个不受政府权力控制的领域方面具有重要意义。……法律的正当程序权意味着公民有权控制官员——法官——的行为。……陪审团为公民参与司法程序提供准备。契约的可执行意味着司法程序个人可以订立协议，载明在其相互关系中具有约束力的和可执行的规则。所以，个人可以在合意的基础上确立具有约束力的结社条件以控制各自的行为。由于契约性的安排也是一个有约束力的法源，因而立法机关的制定法便不是唯一的法源。对权利免受武力侵犯的宪法保障意味着不可能存在对强制手段的垄断”。[10]
3、宪法制定者设计了防止权力垄断的最有效的三权分立制衡联邦制。从横向和纵向保证联邦政府的权力不被滥用以及政府在宪法规定的范围内活动，不会出现任何人高于宪法。除非一个利益集团控制了政府的三个部门，否则是无法完全接管政府。总统虽然有人民选举，但其权力由被认为更独立明智的选举人行使。同时又要受非选举的法官制约。总统的个人专断也无法建立，他受到国会的强有力的制约。国会的弹劾权和超级多数推翻制都是有力的武器。只要任何一个人或集团无法垄断政府，防止了多数人的暴政，又防止了少数专制政府的产生。三权分立的可贵之处在于，在非选举时，他是防止专权的有效实施方式和路径。它让精英之间为自我的权威进行竞争，从而达到制宪者所说的以野心制约野心的目的，它使权力规范成为可能。如果说以选票为代表的人民主权是规范权力全国人民的代表大会，而三权制衡则是规范权力的全国人大常委会。总统否决权一直是总统否决据总统认为是违宪的法案。其经典案例是杰克逊否决银行案。它不但防止了国会的腐败立法，而且防止了社会上出现的其他绝对权力来源对人民的侵犯。这也是三权分歧由人民裁决的最经典案例。人民用他们的选票捍卫了自己的权利。水门事件和约翰逊以及克林顿被弹劾，都提示了一个明显的信号，总统虽然有权但也有人性的弱点，也要谨慎使用自己手中的权力。联邦制与其他中央与地方分权不同的是，州的权力不是联邦政府授予的，是不可收回的。
综上所述，这样人民主权是根源，人权是保障，三权分立与制衡是手段，法治便是最后归宿了。美国宪法制定者知道违宪者主要来自政府，民间即便有违宪者，政府也有能力制止。设计了严密的制度保证任何政府部门和个人不能凌驾于宪法之上。保证不管是社会还是政府不出现一个超级权力中心，这样，宪法就得以施行，法治社会就会得以建立。
美国宪法的实施精神
从广义上讲，联邦三大机构的所有活动都是实施宪法。这里仅从狭义上的司法与执法活动来看美国宪法的实施精神。在宪法的实施过程中，因为美国最高法院不仅几乎拥有宪法的最终的解释权，甚至还可通过司法复审和判例来立法，同时通过判决介入政策的执行。但它行使的也是有限制的权力，要受到各方面的制约。同时从美国二百年宪政史来考察美国最高法院的作用以及从司法权的性质看，这一制约也是合理的。
1、美国最高法院的体制制约
最高法院之权受到来自总统和议会的强大制约。首先大法官由总统任命，并经参院三分之二批准。“罗伯特达尔对最高法院的研究表明，每隔二十二个月就要任命一名新法官，……最高法院很快就可能和行政当局一致起来”[11]当然这种一致不是无原则的一致，尼克松任命的法官首席大法官伯格并没有在水门事件中支持他，而“尼克松建立了’肯定性行动的现代架构’作为总统对行政权力的有效使用，他得到（法院的）一再支持”。[12]其次，议会有权改革法官人数的权力。约翰逊政府期间，国会甚至压缩最高法院的规模以阻止总统填补两名法官的缺额。……1937年罗斯福总统建议增加最高法院法官的人数，……早先曾与最高法院的保守分子一起投票反对新政的法官欧文罗伯特开始和一些较为自由派的大法官们一起支持某些重大新政立法。既然最高法院从此不再是障碍，……打他打赢了这场战争。[13]
2、美国最高法院的历史冲动
在亚当斯总统后期通过的《煽动叛乱法》。虽然马歇尔通过《马波里诉麦迪逊案》取得了通向司法审查的道路，但此法明显利用政府打击政敌的做法最高法院没有制止，实属败笔。到1857年，坦尼法院在《斯科特案》中判决斯科特奴隶身份，并宣布密苏里妥协案违宪，几乎给最高法院带来灭顶之灾。在此之后，害怕招致这个国家主导政治力量的无情反击，麦克洛斯基评价说：“结果根据《米丽根案》原则，重建法律的违宪是显而易见的，但它们一直没有在最高法院得到证实”。[14]虽然《赫伯恩》案中宣布的国会《法定货币法》违宪是短命儿，但这并没有妨碍把商事条款应用于《奈特公司》案，宣布制造业不适用《谢尔曼法》，这导致各个行业迅速形成垄断企业。1913年底十六条宪法修正案的通过使得高院的直接税条款被掀翻。1818年的《哈默诉达根哈特案》所引起的愤怒，加上《阿德金斯诉儿童医院案》似乎并没有让大法官从人们的要求出发。他们有选择的对规制的放行，主观判案已经非常明显。最终使他们去挑战广受支持的罗斯福总统的新政，终于使1936年高票赢得连任的总统，提出《高院填塞法案》，罗伯茨大法官的即时转向，开始了1937年的否定自我的转向。历史抛弃了高院冷酷无情的经济自由保护，商务权已彻底的被国会接管。法院转而以保护公民权为主要领地，但在《美国通讯协会诉杜德兹案》和《丹尼斯诉美国案》中，面对少数共产党人的人权遭到侵犯，高院的袖手旁观也让人不无遗憾。六十年代，最高法院汲取了过去“保护经济自由”时代的错误：最高法院逆历史潮流而动，最终有可能冲垮整个司法大厦，采取了带动这个国家向不合理民权状况发难的态势。这又引起了关于司法能动主义与司法克制主义之争。
综上所述：由于宪法并不能明确定位司法、行政、立法的清晰范围，最高法院到底在国家生活中居于何种角色，还在争论中。但有一点是可以肯定的，坚定的维护正义（维护民权和言论自由），或符合历史潮流而动（马歇尔时期的国家主义），都会给最高法院带来声誉，逆潮流而动的反民意昭示（以反多数暴政的名义）的危害，不仅需要自我克制也需要外力的制衡，才能防患。
美国宪法的实施在于规范的权力（最高）
宪法的制定和实施，其实是个政治的问题。从美国的宪法史可以看出，即便是美国最高法院，也不能做到严格“守法”。例如在美国内战后，特别是二战前，最高法院对“自由经济”的固执以及对国会立法不合适的干涉，显然超出了司法的范围。这并不是说他们不懂法，而是因为一来宪法就是一个政治和法律的综合产物，二来源于人性的“把权力用到边界”的本性，多么杰出的人物都不例外，这也正是法治优于人治的根源所在。一个国家是否是法治社会，就看这个国家的宪法得到严格的实施，至少是不违背宪法精神的实施，这主要在于这个国家的宪法是否了规范了最高权力。如果最高权力守法，社会上不会有有权力不守法的个人或实体，例如最高法院对于州法的否定，否则最高权力可以对之实施惩罚。最高权力高于法，可以存废法律，或使法律失去实际意义，这个国家的金字塔式的权力体系也不会严格遵从法律。最高权力得到规范的地方，制度就会转变。例如蒋经国的放权，导致台湾社会制度的转变。英国权力法案对国王权力的限制使英国从非法治社会转变到法治的君主立宪制。当然这时候社会可能就没有最高权力，如美国是三权无所谓谁最高，但可以把三个机构都视为最高权力。规范的最高权力是法治社会的充分条件，也是宪法的精神。宪法精神可通过形势，如制宪者的政治信仰、身份、参与制宪的目的等来判断，也可以通过实施宪法的细节和境遇来判断。但一条清晰严格的标准是，如果该宪法的制定者没有限制最高权力的想法，或者宪法文本中没有规范权力的实施文字，该宪法通常得不到有效实施。
我国宪法问题的思考
1、我国宪法对事实权力机关规定不详，党章和宪法关系不明
我国宪法规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。[15]宪法对党的权力机关与全国人民代表大会的关系没有阐明。我想没有人否认，无论是中央还是地方，党的各级机关都是事实上的国家权力机关。宪法的最大特点就在于对权力机关关系的规定，以使国家权力机关按章行事，有章可循。有人会说党的权力规定规定在党章里，但是就我国现实特点来说，既然事实上党中央是国家的最高权力机关，哪有宪法对最高权力机关不做规定的？因此我建议，合并党章和宪法，制定一部综合党和国家的宪法。在此新宪法里，阐明党和国家的最高权力机关之间的关系以及与地方各级党委政府之间的关系。
2、人民与国家权力机关之间以及国家权力机关之间的关系规定不明
我国宪法规定：全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。[16]没有规定选举方式，是直接选举还是间接选举？即使间接选举使比较可行的办法，但也要规定全国人大代表是由哪些机构和人选举产生。如美国宪法刚开始规定参议院由各州议会选举产生。再此基础上可以进行相应的选举法的立法。我国宪法规定：“根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选”；[17]没有规定主席对其他官员提名需要人大及其常委会多数比例通过。
3、最高权力与所属机关负责与使负责的方式不明确
我国宪法规定：中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。[18]负责和可负责之间不具备操作性。应该细化，如军事委员会的决议要经过人大及其常委会批准，军事委员会应严格按照人大及其常委会的法令行事，并对监督办法进行立法等。
注释：
[1]周叶中主编《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社，106页
[2]约翰·密尔《论自由》商务印书馆82版133页
[3]转引自J.M.凯利《西方法律思想简史》24页
[4]同上
[5][美]詹姆斯.M.伯恩斯等著《民治政府》24页
[6][美]西德尼.M.米尔奇斯，迈克尔·尼尔森，《美国总统制》13页
[7]华盛顿·欧文：《华盛顿传》，新华出版社1984年版，第209页。
[8][美]希尔斯曼《美国史如何治理的》45页
[9][美]西德尼.M.米尔奇斯，迈克尔·尼尔森，《美国总统制》177-178页
[10][美]文森特·奥斯特罗姆《美国联邦主义》45页-46页。
[11][美]希尔斯曼《美国是如何治理的》196-197
[12]转引自[美]西德尼.M.米尔奇斯，迈克尔·尼尔森，《美国总统制》353页
[13][美]詹姆斯.M.伯恩斯等著《民治政府》703页
[14][美]罗伯特·麦克洛斯基《美国最高法院》87页
[15]《中华人民共和国宪法》82版，第一章2条
[16]《中华人民共和国宪法》82版，第三章59条
[17]同上，第三章62条
[18]同上，第三章94条
