在3月11日上午的广东团分组审议上，有部分全国人大代表不约而同地就许霆案发表了自己的意见。代表们的观点比较统一，他们认为，“许霆案判得太重了一点”，而广东省人民检察院检察长、党组书记郑红更直言，办案应考虑法律效果和社会效果统一。郑红强调，“接受媒体的监督对我们的工作是只有利而没有弊。”同时，他认为，各级检察和政法机关应牢固地树立这样的观念：不要对媒体和新闻舆论有怕的心理。要积极主动接受媒体的意见和监督，建立新闻通报制度，定期约请新闻媒体，加强沟通。（广东检察长称许霆案量刑过重 应考虑社会效果，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/12/content_7769380.htm，2008年03月12日，金羊网。）

我认为广东省人民检察院检察长的看法整体是正确的。对“舆论审判”（media trail），各国都把它作为一个对独立审判有重大影响的重要问题进行立法规制，然而，这也很容易成为执法、司法机关侵犯新闻自由、拒绝舆论监督的理由，特别是认为法官以外的所有人对案件的任何评论都是“舆论审判”。为此，应当对舆论审判的几个重要问题予以澄清。

第一，“舆论审判”只针对法院，而不针对公安机关和检察机关

舆论审判的本质是不能因为民众的激情影响法院的公正裁判。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第一项确认了司法独立原则。规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”而舆论可能因为民众并没有亲历案件而发表不理性的意见，法官在审判前通过舆论对案件情况和定性的公众意见的了解，容易造成不是根据理性的法庭审判取得的证据来裁判，而是根据媒体的情绪化的甚至于可能是不准确、不全面、不真实的情况进行判断，也有可能在量刑问题上不综合考虑案件中各方的利益，而是根据民众的激情要求对被告人作出不适当的严惩或者宽宥。

而公安、检察机关则不同，它是代表国家追诉犯罪的政治性机构，当然应当遵守政治活动而不是中立的司法活动的规律，在程序正当的前提下，当然应当考虑民众要求打击犯罪、维护公正的呼声，二者还各自在其内部实行实行“上下联动，横向互动、统一指挥”的一体化工作机制，在上下级关系上遵从上命下从的行政领导体制，在遵守某些特殊工作规律（有特殊保密规定和工作要求，如美国司法部在其《与媒体关系指南》1-7.540要求：“关于个人的以前的犯罪记录的公开在调查或者审判中，司法部人员不能公开被告人或者以前有犯罪的人的犯罪记录。”）的同时，当然也要象其他行政机关一样接受媒体监督。因为它们不是最终的、中立的裁判机关，对其不存在所谓舆论审判问题。美国司法部在其《与媒体关系指南》中还特别指出“此指南之内容没有阻碍信息自由法(FOIA)规定的公众了解司法部的信息之意。”而法院的审判，则适用另外的规则。

第二，法院不能通过限制媒体报道和评论，而只能通过程序的自我完善防止舆论审判

基于言论自由是民主社会其他一切自由的前提基础，限制公民和媒体对司法审判的报道和评论是缺乏足够依据的；媒体和公民可以传播、报道、评论审判；为了让公开审判可以满足“想来多少就来多少的公民”的旁听要求，对公开审理案件应当在三无的前提下（无声音、无特殊刺激的光亮、无大幅度的移动）对社会进行现场直播。这是公民言论自由的要求，是国际准则的要求。

审前信息的秘密性不能限制犯罪嫌疑人的言论自由权。这一情况在《关于媒体与司法马德里准则》中没有明示，但这是《公民权利与政治权利国际公约》关于言论自由与新闻出版自由的当然要求，根据国际公约中被追诉人权利也可以推断出来。犯罪嫌疑人对于过度的强制措施和虐待行为都可以提出自己的看法，这些媒体是可以报道的。由于其人身自由受到限制，自由会见记者的权利要受到一定的限制，但是，应当允许其通过律师和家属将其自由的言论传达给媒体，犯罪嫌疑人这方面的权利，应当通过保障其律师辩护权、与家属的会见权来实现。立法应当明确这种权利。

至于普通公民、媒体记者、人大代表，他们对案件当然都有评论权。

根据《媒体与司法关系的马德里准则》规定，“媒体的权利和责任是收集和调查公共信息，对司法管理加以评论。”媒体有权“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。”“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”第11条规定：“既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”这也是很多国家的通行做法。

当然，司法可以通过自我的程序完善来尽可能避免媒体的影响，如：挑选陪审员时排除受到影响的陪审员、改变管辖、封闭陪审团、在被告人同意的情况下推迟审判时间以等民众激情冷却、确实舆论审判而不公正的案件重新审理等。

第三，执法机关与司法机关应当主动对媒体通报或者公开有关司法信息

《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。”

至于检察机关与警察机关，则通过一般的信息公开与民众知情权的规则来调整，在各国，是通过一国的信息公开法来进行规范，美国司法部在其《与媒体关系指南》中要求联邦调查局与检察署“仔细衡量的一方面是言论自由、公开审判等所要求的、民主社会应当公开的执法官员、检察官、法庭在法律实施过程中的信息的个人权利；另一方面是被告人的个人人权。而且， 应当重视公共安全、对政治避难者的理解、公众需要对公共法律的执行、公共政策的发展和变化产生影响的信息有知情权。这些原理必须在进行评估，对在该陈述中不能预测和包括的具体情况应当进行公平的自由裁量。”

第四，对法官的言论自由权当有所限制

两会期间，备受争议的“许霆案”再一次引起了大家的关注。最高人民法院副院长姜兴长昨日就“许霆案”表示，“我个人认为定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了。”他认为这个案件可以适用刑法第63条，即“轻案请示原则”。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态，这一表态显然是批评性的。（广东高院副院长：社会应理性对待许霆案，http://news.sina.com.cn/c/2008-03-11/070715120464.shtml，2008年03月11日，成都商报。）

实际上此前的1月17日，出席广东省“两会”的广东省高院院长吕伯涛就“许霆案”接受了记者的采访。吕伯涛说，这个案子有很多的特殊性，比如柜员机算不算盗窃金融？许霆的行为方式算不算盗窃等都是可以讨论的。间接对广州市中级法院的裁决表示了异议。（广东省高院院长称许霆案难界定为盗窃金融机构，http://news.163.com/08/0118/04/42F9VSUD0001124J.html，2008-01-18，新华社。

一个中级法院审理的刑事案件，受到两个上级法院的副院长的批评性评价，表明这一案件极富争议。然而，这样的评价行为的适当性却大可质疑。

法官并不是普通贫民，“为了能够令人满意地履行司法职务，法官就必须接受对其公民权利的限制。”联合国大会在其《司法独立基本原则》中指出：“根据人权宣言，司法机构成员象其他公民一样享受言论、信仰、结社、集会自由的权利。但是，法官在行使上述权利时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性。”

加拿大学者认为，“每一个人都要受到一定的限制。而公务员受到的限制远远超过普通公民受到的限制。但是，对法官言论自由的限制又超过对其他公共机关的限制。”（怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第225页。）为什么要进行这样的限制，因为法官公开发表对案件的看法会“威胁法院实力和质量。可能会导致判决有倾向性、预先判决案件、公众质疑、浪费时间、错误地解释法律、法庭争议等。”法官个人还会承受分散精力、被媒体错误报道、会卷入公开的争端等风险。澳大利亚学者戴尔·道森爵士认为禁止法官接受媒体采访的最实质性的理由是：“法官的职责是审理案件，通过公开审理，并在做出裁决时公开给出他们的理由。他所做的每一件事都在公众的监督下，没有必要再做进一步的阐述。法官在与媒体讨论其司法职责时要冒很大的风险。”因为“司法的方法、法院的服装、法院的程序都专注于培养客观而不是主观的方法去实现正义，而媒体不可避免的趋向是个性化有关问题，这对目标是有害的。”（《法院与媒体》，第212页。）

在许霆案件中，还牵涉到司法权威中一个很重要的问题：法官不能批评其他同行的裁判。

加拿大法官Thomas认为：“司法机构的任何成员参与攻击另一同行或司法机制本身的行为都是不恰当的。”“因为这会影响公众对司法机制的信任。”司法不同于政治组织，可以通过任何方式的公开批评甚至于吵架来实现争议民主，法官的争议民主只能发生在正式的法庭评议时。另外，法官无论级别和年龄，都是独立而“平起平坐的”，他们通过自己亲历审判并发表判决意见来表达对案件的意见，也可以在这时表达对其他一起审理案件的法官的不同意见。上级法院可以通过司法解释、通过上诉审的亲自参加来表达对下级法院的意见，但是，不能通过批示、批评等法外方式公开评论同行的判决。更不能通过媒体发表言论这样影响极广的方式来对下级同行的裁判发表批评意见。英国第一位女王Dame Elizabeth Lane曾经建议说：“法官必须接受一条不容违反的传统，那就是即使退休以后，也不能公开对其他仍然在世的法官发表看法。”

法官批评其他同行，是不尊重其他法官的权威，在批评者为上级法院法官时，还可能导致以上压下，影响正在由下级法院平起平坐的法官处理的案件的公正与独立，也影响将来可能发生的上诉审或者再审程序的独立与公正。

尽管姜兴长副院长在谈话时强调“我个人认为”，然而，他的特殊身份在公开场合的讲话并不是大学课堂的讨论，而是对公众表达了一个最高法院法官的立场，自然会对下级法院法官的司法权威产生负面的影响，在个案上也会对办案法官产生无形的压力。同为法官同行，最高人民法院副院长万鄂湘对许霆案“惜字如金”，只表示“许霆案仍然在一审阶段，未上报最高人民法院”；广东省高院副院长陶凯元则表示“不对“许霆案”发表意见”，这些做法是妥当的。

第五，对检察官和律师的言论自由也应当有所限制

检察官和律师并不是普通的公民，他们在案件处理中有其他普通公民不能有的一些特权，如了解案件材料的所有信息，参加不公开审理案件的审理，当然，他们就有不同于一般人的义务。

《联合国关于检察官作用的准则》第8条指出“检察官同其它公民一样，享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是他们应有权参加公众对有关法律、司法和促进及保护人权问题的讨论，有权参加或成立本地、国家或国际组织和参加其会议，而不应因其合法行动或为一合法组织成员而蒙受职业上的不利。在行使这些权利时，检察官应始终根据法律以及公认的职业标准和道德行事。”

什么是“职业标准和道德准则”，美国律师协会的《执业行为示范规则》要求，“律师不应发表可能导致相关人员的情况因公开的信息交流而被泄露的法庭外陈述，如果律师知道或者合理应当知道该陈述有对审判可能产生重大偏见的实质可能性”，此处的律师，也包括检察官。美国司法部在其《与媒体关系指南》（1-7.530）中指出，除了对“调查人员和执行拘留的人员的身份，调查的时间和范围”可以由司法部（美国司法部下设警察机构FBI和检察署）人员个人公开以外，“司法部各单位和人员不对正在进行的调查的事务的情况进行公布，也不发表对其性质、进度的评论，包括在正式成为公共资料之前的传票的发布和送达。已经实际上公开了的事务，或者正在调查的事件社会需要得到信息以保护公共利益、保障安全、福利，社公有权得到这些事务的评论和确认。在特殊情况下，与调查有关的官员将与联邦检察署或者司法部分支机构协商并得到其批准以向公众发布有关信息。”也就是说，对大部分案件信息，只有经过法定机关的批准才可以公开，个人不能任意发布。

在中国，一方面有人错误地指责媒体和大众进行“舆论审判”，另一方面，法官、律师和检察官对案件发布信息和发表评论几乎没有任何法律加以规范，这都是应当加以研究的重要课题。

2008-3-12.重庆烈士墓。