【内容摘要】 药家鑫的杀人罪行无疑是严重的，但是他有自首情节。因此，依据刑法第67条、第48条及相关司法解释，依据少杀、慎杀的刑事政策，依据量刑平衡原则，参酌废除死刑的国际潮流及《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定，药家鑫罪不当死。药家鑫死于司法工具化和民意审判的司法制度。我们对药家鑫案的审视，其意义不仅在于为一个有罪、但罪不当死的生命伸张正义，更重要的是在于提请政治界法律界当坚守减少死刑并逐步消灭死刑的文明目标。为此，当禁绝民意审判，确立权利优先的法哲学，优化司法生态，消解社会戾气。
【关键词】 药家鑫案 死刑 舆论审判
药家鑫故意杀人案一度成为舆论焦点，几个月里网络上可谓“杀声震天”，唯恐药家鑫“漏网”。相比之下，不仅为药家鑫辩护的声音微乎其微，而且辩护者也被污名化，成为公众攻击的对象，那是一副高度情绪化的群像。现在，药家鑫已经被处决，一条有罪生命的消失，使死者的亡灵得以安息，给受伤的心灵以安抚，大众天性中的复仇心理也得到满足，这也许是合法杀人的收益。当这一切渐渐远去、沉淀为历史的时候，我们可以冷静下来对药家鑫案的是是非非进行一点思考了。我们当追问：药家鑫究竟当不当死？如果他不当死，那么，是什么造成了他的死？药家鑫之死对我们提出了什么问题？
一、药家鑫不当死
药家鑫案的事实没有争议，争议集中在量刑上：当不当判死刑立即执行（以下简称死刑）？认为药家鑫不当判死刑的理由大致可以分为两类：一是以伦理立论，二是从法律上证明。前者大多与废除死刑的理由类似，其结果是不言而喻的：中国是有死刑的，而且中国民众是强烈反对废除死刑的。此类辩护只会激怒公众，加速药家鑫的死亡，本文对此略而勿论。立足于法律的理由以一审和二审辩护理由为代表。这些理由大致可以归纳为：自首情节，激情杀人，初犯，悔罪，竭尽全力赔偿，“宽严相济”的司法政策，个人方面的理由（认罪态度、成绩好、压力大）等等。这些辩护理由中除了“激情犯”不能成立外，应当说都是有理有据的。下面我们从法律解释、刑事政策和量刑平衡原则三个方面来论证药家鑫不当死。
第一，从刑法规定来看，药家鑫不当死
在刑法上，最重要的是对犯罪“严重性程度”的认定上。[1]这里有两点需要研究：一是认定“严重性程度”的参照系问题；二是药家鑫罪行的“严重性程度”是否严重到足以排除刑法第67条自首“可以从轻或者减轻处罚”的适用问题。
先说参照系问题。刑法232条规定了对故意杀人罪的刑罚阶梯，其背后隐含着一个“严重性程度阶梯”，对应于刑罚阶梯。这个严重性程度阶梯是以一系列含义模糊、具有很大相对性与主观性的形容词来表达的，客观性很差。这样，参照系的选择常常就决定了判断结论。从语义解释的角度来看，刑法第232条规定的是杀人罪的刑罚，且它是以 “严重性程度”作为刑罚阶梯标准的，因此，这里的“严重性程度”无疑是立足于杀人罪本身之间的比较，是杀人罪的“严重性程度阶梯”。如果以其他犯罪甚或道德为参照系，无疑所有的杀人罪都是“极其严重”一级，这无疑有违立法者原意。因此，药家鑫案的“严重性程度”的参照系只能是其他的杀人罪，不能以一般的犯罪、更不能以道德为参照。但是遗憾的是，从铺天盖地的谩骂与道德讨伐中，可以窥见许多网民使用的参照系是一般犯罪与道德，一些法律人则在无意识中使用或默认了这一参照系。正是由于参照系选择的失误，导致对药家鑫案严重性程度判断的失衡，导致量刑过重。
如果选择了正确的参照系，相信民众和法庭都会对药家鑫案的严重性问题作出不同的认定，起码是在认定问题上有论辩的余地。（1）药家鑫是临时起意杀人，与蓄谋杀人相较主观恶性较轻；（2）药家鑫只杀了一人，与一次杀多人和多次杀多人相比较轻；（3）药家鑫为了“脱责”而犯罪，比起那些以杀人为乐、杀人劫财、杀人谋色的罪犯主观恶性要轻。还有一个情节问题：“六刀杀死”常常作为“情节特别严重”的证据，这是不足取的。如果把它放到杀人罪的情节阶梯中来看，“六刀杀死”与“一刀毙命”哪个更残忍、更恶劣是个见仁见智的问题。从一个视点来看，药家鑫确实残忍，连杀六刀，但是，如果这样看，哪个杀人行为不残忍呢？如果把药家鑫杀人放到故意杀人罪中来比较，将药家鑫杀人与一个老练的杀手杀人相比（比如，一刀正中颈中动脉，一枪毙命），您能说药家鑫更残忍？如果这样想，可能的结论就是：药家鑫有良知未灭的一面——他杀人时手软了，甚至犹豫了。[2]如果药家鑫是个江湖大盗，那么，33公分长的尖刀，一刀足以致人于死地，何须六刀？
当然，从司法实践中形成的标准来看，药家鑫故意杀人确实是属于“严重”的一类，已经达到死刑档次。但是问题在于，药家鑫有自首情节，这是一审、二审法院都认定的事实。因此，药家鑫当不当判死须讨论药家鑫的犯罪是不是严重达到了不适用自首“可以从轻或者减轻处罚”的程度？有人会说，自首“从轻或者减轻”是个“酌定”理由，不是“必须”的规定。这涉及对刑法第67条中“可以”一词的解释。
从逻辑上来看，刑法67条规定的“可以”有两种可能的解释。第一，“可以”是指在后文列举的两种行为方式中作出选择：即“可以从轻”也“可以减轻”，第二，“可以”是指在是否“从轻或者减轻处罚”间作出选择。如果是第一种解释，则刑法第67条的规定就意味着自首必须“从轻”或者“减轻”处罚，即对自首者当在法定最高刑以下量刑。这种解释具有优势：它更符合立法者设立自首制度的原意：鼓励自首；更有利于增加刑罚的刚性，以控制法官的裁量权；也利于犯罪嫌疑人权利的保障；有利于控制死刑的数量。但是，第一种解释的缺点也是明显的：缺乏司法实践的支撑，它也可能被恶意利用。因此，合理的解释是第二种，依据这一理解，司法者可能的选项是：或者减轻或者从轻，既不减轻也不从轻。
但是问题在于，药家鑫案涉及死刑判决，刑法第67条规定的是一般自首情节的量刑，对“可以”的理解应当遵守整体解释原则：当结合刑法第48条和相关司法解释来理解。刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里使用了 “应当”和“必须”这两个强度不同的词，构成两个不同的量刑标准。判处死刑立即执行的只限于那些“罪行极其严重”“应当判处死刑”的犯罪分子中“必须立即执行”的那部分。也就是说，法庭在适用67条于死刑犯的量刑上，作出“既不减轻也不从轻”的判决是有条件的，不能随意说“不”。
我们再看相关的司法解释。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（法发〔2010〕9号）》之17规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”内中使用了“一般均应当依法从宽处罚”的语句，这意味着对于自首的犯罪分子，原则上不适用死刑，适用死刑是例外。而这个例外只有两种：一是罪案本身的要件：“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”，二是关于自首的目的：“恶意地利用自首规避法律制裁”。应当注意，与刑法第48条相较，这一司法解释对判处死刑的条件在“罪行极其严重”后面加了两条限制：“主观恶性极深、人身危险性极大”。
让我们再回到药家鑫案。药家鑫临时起意杀人，毫无疑问不存在“恶意地利用自首规避法律制裁”的可能，唯一可以不从轻、减轻处罚的理由是“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”。在杀人罪的“严重性阶梯”中，药家鑫的犯罪情节显然没有达到“罪行极其严重”一级。即使我们承认这一点，药家鑫本人是不是“主观恶性极深、人身危险性极大”也是需要考量的，因为“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”这三个条件必须同时具备才能对自首的故意杀人犯判处死刑。想想药家鑫是21岁的大学生，他不是蓄谋杀人，他没有劣迹，他有悔罪表现，他和他的家庭愿意尽全力赔偿等等。考虑这些事实，相信一个不抱偏见的人将对药家鑫的主观恶性和人身危险性作出恰当的论断。
再退一步说，即使将药家鑫裁量为“有自首情节也不能免死”的例外是恰当的，由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的存在，法庭需要负证明责任，证明药家鑫案达到了48条和上开司法解释的“规格”。因为由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的规定，犯罪嫌疑人就享有了“不处死刑”这一可贵的“生命期待”——尽管它是否能实现有待法官裁量。因此项“生命期待”事关生命权，在现代文明社会里，它的剥夺需要说明理由，这是法官“说理义务”的一部分。如果法庭选择“既不从轻又不减轻”，同时不加证明，这不仅侵犯了药家鑫的生命权，也意味着量刑时遗漏了自首这一重要情节。现在看来，法庭只是在“形容词”上将本案的严重性程度推到极点，而没有加以证明；对于辩护人提出的“没有达到‘罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大’”的一系列辩护理由，法庭没有给以有说服力的辩驳。这种既不采纳、又不辩驳的消极做法是对当事人辩护权的漠视与侵犯，也是对法律的不忠。这使法庭对药家鑫案判决的正当性大打折扣。
第二，从刑事政策来看，药家鑫不当死
我国一直提供少杀、慎杀的死刑政策。这一政策在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月25日，5月1日起施行）中已经得到了充分的肯定，它减少了13种死刑罪名，这在新中国立法史上是破天荒的。修正案还加大了死缓与无期徒刑的惩罚力度，以作为死刑的替代刑种，满足刑法的维稳功能、报复功能和预防功能，这为少判死刑提供了可能。[3]这一立法思想是符合废除死刑的国际潮流的，也符合我国已经签署的国际公约的要求。[4]
第三，从量刑平衡原则来看，药家鑫不当死
判处药家鑫死刑也有违刑罚平衡原则。我国虽然不实行判例法，但是刑罚的空间与时间上的平衡却是刑事公正的重要原则，“同案同判”不仅是基本的惩罚正义，也是首要法治原则之一。[5]药家鑫不当判处死刑的前案例证起码有两例。一是河南孟某恋爱不成杀死女友案。该案中的罪犯因色杀人没有自首情节、只是尽力赔偿也获免死。[6]该案判决得到最高人民法院副院长的肯定，张军大法官认为“这是刑法‘罪刑相当’原则的体现”。[7]与此案相较，药家鑫案的判决是严重失衡的。云南李昌奎杀人案的判决更使药家鑫案显得畸重。强奸并杀人、且连杀两人、连三岁的孩子也不放过、杀人后惟恐不死又用绳索勒颈的罪犯李昌奎仅因自首而免死，[8]其情节比药家鑫案要严重得多，其主观恶性和人身危险性也在药家鑫之上，药家鑫若地下有知能不呼冤？
二、不当死的药家鑫为什么会死？
综上所述，依据法律药家鑫不当死，但是药家鑫却被迅速定罪并处死，原因是复杂的。其中舆论肯定起到了举足轻重的影响，当然这不是事情的全部。相信二审法官的“上级领导”的话更全面些。6月21日上午，陕西省委常委、政法委书记宋洪武在对西安交大法学院的师生演讲时说，药家鑫案法院认定自首情节，最后判处死刑“是从法律、政治、社会三个效果考虑的，不是单从法律效果一个方面考虑，也不是迫于所谓的‘舆论压力’。按照法院的认定，药家鑫杀人灭口，‘犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重’，虽然有自首情节，但被害人家属不予谅解，社会反映强烈，如果不判处死刑可能会对社会的道德价值观念造成负面影响。”[9]非常清楚，药家鑫之死其实是政治权力与社会舆论“互动、互激”的结果，法律事实上“被搁置”了。作出最后决定的是政治考量（道德考量只是政治考量的组成部分），而作出政治考量的基础则是舆论。我们不妨回顾一下药家鑫案中被害方与辩护方的“舆论战”。
因为案情的特殊性，经过媒体的大量报道后，药家鑫案迅速成为社会关注的焦点，与此相应的是，一场本该在法庭上、关于法律的攻防很快变成了法庭外利用媒体影响司法的较量。在这方面，被害人一方显然具有道德上的优势，并且巧妙地利用了这一优势，成功地将法律论辩转换成了道德声讨。被害方采取的策略主要有三：一是利用国人的仇富与仇官心理，夸大药家鑫家庭的地位，将其“权贵化”，将“富二代”、“官二代”、“军二代”这些具有高度贬义的脸谱化的名词加之药家鑫，将药家鑫案描绘成一场“富人与穷人的战争”；二是利用国人对司法的不信任，将法院的正常行为与滥用权力相挂钩，使法院处于“不判死刑”就是司法腐败的地位。比如，从一开始，网络上就出现所谓西安市中级人民法院贪污腐败，影射主办法官有意偏袒药家鑫，将法院公开开庭，组织人大代表、政协委员和高校师生参加旁听，进行法制教育的正常活动说成是法院为从轻处理药家鑫而有意安排的秀场，[10]直指陕西省高级人民法院是袒护药案的罪魁祸首，指名道姓指责法院主要领导。在一审宣判后，又将矛头针对西安市公安局长安分局的办案干警。甚至有网文要求中纪委介入。三是激起普通民众对自身安全的担忧，进一步强化社会对药家鑫的仇恨情绪。
辩护人方面的努力主要有：为药家鑫的家庭正名，宣传药家鑫是个好学生，等等。但是由于药家鑫在道德上的劣势，这一方的努力基本上无用，处于“越抹越黑”的尴尬境地。有些努力反而是在群众的复仇怒火上浇油。例如，一些不负责任的专家意见经网络放大后，使民众觉得为药家鑫辩护已经形成一个“富人话语群体”，他们专事保护“富二代”，欺负穷人。[11]
除了舆论战以外，双方都对法院施加了直接政治压力。被害方一方面组织群众签名要求判药家鑫死刑，[12]一方面拒不安葬被害人，以此要挟法院。这在“案结事了”成为政治任务的当下，无疑构成对法官、对政治家们强大的心理压力。辩护方则出示了被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。这两种政治压力显然不对等。这样，药家鑫案的舆论压力通过现行政治结构迅速政治化，这种政治压力通过体制的传递，随即转换为对法院的压力，这一压力最终消解法律于无形。药家鑫的命运其实在二审开庭前就已经决定：为了维持政治稳定，为了防止“对社会的道德价值观念造成负面影响” 他必须死。
三、我们当思考些什么？
二千四百多年前，古希腊哲人苏格拉底死于他的同胞之手，不久，明智的希腊人便知道自己错了。然而今天，法律上不当死的药家鑫被合法处死，网络上的反映却可以用“欢呼雀跃”来形容。这种社会反映与药家鑫的“车祸杀人”一起，折射出这个时代的亢奋与暴戾。对此，法律人当思考些什么？
第一，为什么法律会失灵？陕西省委政法委宋书记说得很明白：药家鑫“是要从法律、政治、社会三个效果考虑的，不是单从法律效果一个方面考虑”。[13]虽然宋书记将“法律”放在第一位，但是，当本不该在司法中出现的政治或道德与法律放在同一层面上考量的时候，就意味着法律让位，“政治与道德”之所以出场，目的就是消解法律。这是大家都心知肚明的。对于一件民众反映强烈的案件，“政治、社会效果考虑”这样的话语背后隐藏的其实就是舆论审判，因为此时平息众怒、达到维稳目标就是最大的政治，就是最大的“社会效果”。如果这个判断是正确的，那么，我们就要思考一个问题：为什么中国的舆论可以左右判决？答案是因为我们提倡“民意审判”。因此，药家鑫的屈死要求我们反思民意审判的正当性。[14]民意审判无疑是一个将公民权利交给暴民处理的制度安排，是违反法治原则的。[15]法治国家要求在审判的时候当隔离民意。例如在美国，如果法院认为舆论偏向可能危害公正审判，可作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除或减弱后再启动审判程序。如果审判地点已造成偏颇的舆论时，法院可将案件移送到尚未受到舆论压力的其他法院管辖。联邦法规定，州法院审理的案件可在本州易地进行；联邦法院审理的案件可在美国境内易地进行。美国甚至在陪审员遴选程序中已经考量了“避开民意”：如果合议庭的组成人员已从新闻媒体的审前报道中形成了先入为主的印象，并有可能影响案件的公正审理，应该主动申请退出该案的审理；被告及其辩护律师也可以提出回避申请。[16]此种做法值得我们学习。
第二，从法哲学上看，涉讼的权利作为“善”与其他的“善”（政治稳定、道德、大局、为民服务等等）相较，哪个当优先？这是判断法治司法与人治司法的分水岭。在法治社会，“作为权利的善”当优先于其他的善，因为法治的根本目的是保障公民权利，法治的正当性也立基于公民权利，离开公民权利，法治不仅没有意义，它本身也成为无源之水无本之木。令人遗憾的是，我们的司法政策恰恰是建立在“其他善优于‘作为权利的善’”这一法哲学基础之上的。在这一司法哲学中，权利在司法过程中就成为达到其他善的手段，为其他的善让路。
第三，关注司法生态。药家鑫案表明司法生态的恶化，法庭难以依法作出判决。在上面，法院受制于政治权力；在下面，法院受制于舆论，法院犹如风箱中的老鼠——两头受气。在法院工具化的制度安排和“司法为民”的意识形态中，当事人双方都可以调动政治权力与舆论牵制甚至于要挟法院。法院权力的唯一后盾是不说话的法律，当法律没有权威的时候，法院必然居于社会弱势。当“案结事了”这一法院无能为力的目标被确定为法院的任务的时候，法院更是进退唯谷。加上客观上司法腐败的严重存在，法院在一般民众中的信任度很低，这又使法院理不直，所不壮。司法本身需要努力改善自己的形象，这是毫无疑问的，但是，社会也当关爱司法，善待司法，优化司法生态。
第四，消解社会戾气。药家鑫因车祸而杀人，这本身反映出社会的戾气；药家鑫案一出，社会一片喊杀之声；[17]药家鑫死了，社会报之以节日式的狂欢，这岂是和谐社会？这是社会的耻辱，是在这个社会中生存的每个人的耻辱。要一个工具化的法院在一个提倡民意审判、戾气十足的社会中坚守理性的法律，这实在是一个难以上青天的事。因此，必须消解社会的戾气。当然，这不是个司法问题，而是个社会公正问题。
四、结论
依据法律，药家鑫本不当死，他的恰当刑罚当是死缓甚至无期徒刑，他死于政治权力与舆论的相互作用。之所以会产生这样的悲剧，有其深刻的社会、政治与司法制度背景。本来，刑法修正案（八）的出台将促使我国实现减少死刑、进一步废除死刑的历史性转折，但是由于药家鑫案的先例影响，这一进程将大大迟后甚至就此结束，这是很可惜的。我们对药家鑫案的反思并不单单在为一个有罪、但罪不当死的生命伸张正义，我们更担心未来中国刑事司法的走向，更担心中国在世界中的形象。[18]因此，我们当对中国的司法生态、司法观念乃至社会公正进行全面的反思，使其符合法治社会的要求，符合马克思主义人的自由与解放的宏大目标。
来源: 《甘肃社会科学》
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