内容摘要：通过行政许可来管制市场，从而试图纠正纠正社会、经济生活中的弊病是现代公共行政的一种重要方式。然而，在某些情况下，行政许可并不能解决市场的弊病，反而带来大量问题。本文从网吧业个案入手，考察行政许可制度逐渐膨胀的过程、实际效果，进而分析许可证管制的合法性问题，背后的利益分配。从而揭示许可证管制的实际运行状态，并阐述法律控制的重要意义。

关键词：行政许可 特许 管制

2002年6月16日，北京，海淀蓝极速网吧发生纵火案，25人死亡，12人受伤。

2003年4月22日，北京，《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》发布，网吧行业开始实行连锁特许经营权制度。

即使最有想象力的头脑恐怕也无法将一场火灾和网吧特许权联系在一起。[2]这一事件促使我们对行政许可制度进行深刻的反思。本文从网吧行业个案切入，分析许可证管制的演化、实际运作、背后的利益分配，以求揭示行政许可的实际运行状态。

一、前世与今生：网吧业行政许可的演化

作为向公众提供上网、游戏服务的企业，网吧有着巨大的市场，从而得到了迅速的发展。但是，随着色情、暴力游戏的泛滥，未成年人沉迷网吧和安全隐患等问题的出现，网吧引起了公众的强烈批评。在一系列恶性事件的诱发下，政府通过行政许可建立并强化了网吧业市场准入制度。从历史的角度考察，网吧业许可制度大致经历了三个发展阶段：

1、 前许可阶段：1995年——1998年

国内网吧大概在1995年左右兴起。[3]最初的网吧主要提供上网终端服务和有限的游戏娱乐服务，部分网吧也提供饮料、食品等额外服务项目，当时的网吧消费价格相对较高，一般为每小时20元左右。[4]这个时期没有系统的网吧业行政许可制度，市场准入的条件很宽松，网吧大量兴起。在竞争的压力下，网吧消费水平开始降低，一般为10到15元。[5]

2、 普通许可[6]阶段：1999年——2002年11月

网吧业在发展的同时开始暴露一些问题，如经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏。[7]在这种背景下，公安部等三部一局出台《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（以下简称三部一局《通知》），开始通过行政许可在网吧业实行市场准入制度。三部一局《通知》规定，经营网吧，应具备营业场地安全可靠，设施齐全等条件[8]；网吧的经营者需要“挂靠”在电信部门之下[9]；开办网吧需要经过公安机关和工商行政部门审批[10]。从总体上看，《通知》所确立的市场门槛是比较低的。

在简单的市场准入规则下，网吧业迅速发展。[11]网吧业主开始在上网速度、硬件设备、上机价格上进行大规模的宣传与竞争，最终导致网吧消费水平直线下降，[12]不少地方还出现了价格大战。[13]但是，色情、暴力信息的传播和未成年人沉迷网络等问题加剧，带来了恶劣的影响，甚至造成了一些恶性事件，[14]社会上开始出现取消网吧的呼声。[15]在这种背景下，2001年4月3日，信息产业部、公安部、 文化部、 国家工商行政管理局联合颁布了《互联网上网服务场所管理办法》，强化了对网吧业的许可管制。《办法》确立了多头管理的模式，提高了市场准入的门槛。[16]

但是，法律的文本未能转化为生活的现实。在重审批、轻监管的管制模式下，大量“黑网吧”应运而生。为此，国务院和文化部先后于2001年4月，2002年5月在全国范围内进行了两次对网吧的专项治理。[17]就在第二次专项治理期间，北京海淀区非法经营的“蓝极速”网吧发生纵火案，造成25人死亡，13人受伤。此后，政府发起了一场全国性的大规模整治“黑网吧”行动。在整顿期间，严格对“网吧”等互联网上网服务营业场所进行重新审核登记，并暂停审批新的“网吧”等互联网上网服务营业场所，[18]很多地方甚至采取了全行业停业整顿的激烈措施。

2002年11月15日国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》正式实施。对于网吧的设立条件做了更加严格的规定，并且细化了申请设立网吧的程序。

3、 特许阶段：2003年4月至今

2003年4月22日，《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》发布，网吧业开始转向特许经营。该通知规定，文化部负责全国性和跨省连锁网吧的审批；省级文化行政部门负责审批在本辖区经营的连锁网吧，每个省（自治区、直辖市）审批设立的连锁网吧不超过3家，全国性连锁网吧不超过10家。今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所。[19]截止到2003年6月5日，获得牌照的10家企业都是“国字号”，[20]此后，文化部又在10家之外批准了三家。[21]同时，地方政府也发放省辖区内的网吧连锁牌照。[22]

在这一阶段，通过专项治理和加强日常监管，全国网吧等互联网上网服务营业场所的总量由20万家以上压减到了11万家左右，价格开始回升。[23]

二、膨胀与失败：行政许可的实际效果

网吧业行政许可的发展过程表明，法律规范越来越密集，市场准入的条件越来越严格：

从实体条件来看，1998年的三部一局《通知》规定的准入条件非常简单，仅有五项，主要涉及运营设施、安全管理等方面。[24]《互联网上网服务场所管理办法》规定的条件就扩大到八项，增加了有关网络信息安全管理方面的条件，还增加了开设网吧应当具有的计算机设备的具体数量的规定。[25]《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的条件虽然只有七项，但是从内容上看，却进行了扩张，增加了设立互联网上网服务营业场所经营单位应当采用企业的组织形式；资金；场地的消防安全措施；最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量；单机面积的标准以及网吧的总量和布局要求等规定。[26]《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》颁布后，很多城市都要求设立网吧必须加盟特许连锁商。

从程序上看，1998年的三部一局《通知》规定，申请经营“网吧”，要经过电信部门审核，公安机关审核和安全检查，和工商行政管理部门核发营业执照。[27]《互联网上网服务场所管理办法》规定，申请开办互联网上网服务营业场所，先向公安、文化部门提交相应证明材料，并经审核同意颁发批准文件；持批准文件向电信管理机构申请办理经营许可证，然后到工商行政管理部门办理企业登记注册。《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向文化行政部门提出筹建申请，经批准后进行筹建；完成筹建后，向公安机关申请信息网络安全和消防安全审核；仍然后持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核；最后到工商行政管理部门申请登记注册。[28]实行网吧连锁经营特许权后，则还需要通过特许加盟程序。

法律规范的密集必然要求相应执法人员增多，导致执法机构膨胀。以文化部为例，为了加强网吧的管制，中央编制部门根据职责分工增加了文化部的人员编制，文化部为此增设了网络文化处，负责全国网络文化市场的规划、建设与管理。[29]

许可条件增多、程序复杂化所达到的效果却并不明显，违法经营的情况大量存在。中青网协于2004年4月开始的《中青网协全国网吧生存状况调查》显示，44.85%的网吧没有遵守禁止24小时营业的规定，相关限制未成年人进入网吧的相关规定也并未落实。[30]一些记者的报道也可以证实未成年上网、网吧超时营业的状况是非常普遍的。[31]在2004年3月31日，重庆就发生了震惊全国的两名未成年人通宵上网后，因太疲倦在火车轨道上打盹被火车碾死的事件，在全国范围内引起了强烈的反映。

三、行政许可的合法性问题[32]

运用包括行政许可在内的管制手段来试图纠正社会、经济生活中的弊病，是近代管制国家（regulatory state）的一个重要特征。其本质是通过政府干预，修正或控制生产者或消费者的行为，从而达到某个特定的目的。[33]无疑，这种干预是具有一定的正当性基础的，例如，它能够解决市场失灵的情况。[34]然而政府管制有膨胀的趋势，[35]而且管制所导致的不合理的行政负担、低效往往招致广泛的批评，这在各国都是非常普遍的情况。[36]

对市场进行管制是一种典型的行政权，但是，与政府追惩职能不同，管制不是对反社会性质行为的控制，而是在认为市场行为具有社会价值，需要保护和控制时，才对其进行管制。[37]因此，管制不能对市场行为的价值造成过度的损害。但是，由于管制机关难以掌握科学管制需要的浩繁的信息，往往且导致使预期目标无法实现，还产生了非计划中的负面影响，从而使得政府管制的成本一般要大大高于那种更加倚重市场激励的做法。[38]

因此，对于管制机关运用许可证管制市场的行为必须警惕，从法律方面保持经常性的控制。这种控制，从形式上讲，要求行政许可具有法律依据；从实质上讲，则要求行政许可基于管制目标、管制成本及管制有效性的分析后，具有实质上的合理性。

（一） 网吧业行政许可的法律依据

行政管制措施必须有法律依据，因为行使强制性权力的唯一合法依据便是被强制者的同意，“政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的”。[39]就网吧业的行政许可制度而言，它在不同的管制阶段由不同的规范性文件设计，主要包括：1998年12月25颁布的三部一局《通知》（已失效），2001年4月3日的《互联网上网服务场所管理办法》（已失效），2002年11月15日国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》，2003年4月22日发布《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》。

三部一局《通知》只属于部委的一般规范性文件，在我国的法律渊源体系中并不具有“法”的位阶。但是它在没有上位法授权的情况下（该文本并未提及所依据的规范性文件），却规定了网吧经营的许可证制度，应当认定其设定的行政许可没有法律依据。《互联网上网服务场所管理办法》属于部门规章，根据《立法法》的规定，部门规章必须有上位法或国务院决定、命令的授权。[40]而《互联网上网服务场所管理办法》所依据的主要是《互联网信息服务管理办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。[41]后者只是公安部的规章，不能构成其权力的合法依据。而《互联网信息服务管理办法》第二条明确规定，该办法规范的是“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，即规范在互联网上发布信息的活动。显然无法作为规范“互联网上网服务场所”的规章的依据。因此，该文件设定的网吧行政许可也没有法律依据。

《互联网上网服务营业场所管理条例》和《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》是现行有效的，可以用《行政许可法》来分析其能否设定行政许可。[42]《互联网上网服务营业场所管理条例》属于国务院的行政法规，根据《行政许可法》第十四条的规定，行政法规可以设定行政许可。[43]因此，《条例》设定的行政许可应当认为有法律依据。但是，《条例》设定的是普通许可，申请人只要符合相关实体和程序条件，就应当认定为有权利得到许可。[44]而《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》却规定按照“10＋3”的模式发展连锁网吧，从严审批新设立的特许连锁门店，在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所，从而将条例规定的普通许可改变为特许。这不仅违反了上位法的规定，也违反了《行政许可法》第十六条规定的规章不得增设行政许可；不得增设违反上位法的其他行政许可条件的规定。因此，《通知》设立的特许制度没有法律依据。

由此可见，网吧业的行政许可都是管制机关通过行政立法或者行政规范性文件自我设立的，其中，除了《条例》设立的许可有一定的法律依据，其他文件设定的网吧业许可都没有依据。

（二）网吧业行政许可的合理性

对管制措施的实质合理性进行法律评价是一个颇为棘手的问题。管制机关所面临的问题的专业性和复杂性，要求赋予管制机关充分的空间进行措施选择，以利用其专家知识（expertise）。“如果行政机关要成功地履行其计划和管理职能，恢复他们所负责的各个经济领域的繁荣，就需要这样的自由裁量权”[45]；另一方面，如果不对这种自由裁量权进行最低限度的控制，那么结果必然会导致管制机关的任意和专断。因此，问题的关键是找到一种适当的评价标准，保证行政自主空间与法律控制之间的平衡。为此，各国都发展了出了自己的评价体系：

在美国，法院基于自身对传统经济理论的信仰——如“自由放任”、“契约自由”，认定经济权利是受到正当法律程序特殊保护的“自由”或者“财产”，而禁止联邦或各州的立法机构对市场的干预，除非能证明相应的干预能满足相应的标准，这些标准没有法律的系统规定，而是法官在判例中发展出来，如干预目标适当且合法，手段和目标有直接的联系等。[46]判例的这些要求也促使行政系统在制订规则时从目标、成本和效益等多方面考虑管制措施的制订，如七十年代以来强调的对制定法规进行成本效益分析实际上就是这一思路的体现。[47]

在德国，注重抽象思维和法律制度的体系化的传统使他们发展出了一套系统的评价标准——比例原则。所谓比例原则是基于目的——手段的关系，对行政行为提出的一种实质性的要求。一般来说，比例原则主要包含三方面的要求：1、妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；2、必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或者公众造成更少损害的适当措施；3、相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。[48]

综合美德两国的做法，我们可以看出对管制措施进行评价时，主要基于目的和措施之间的关系，从措施是否有助于实现目标，措施与目标之间的关联程度，措施是否必要以及措施所带来的负担是否可以忍受等角度进行分析。

在网吧行业，管制的目标主要包括：青少年的保护；防止不健康或者危害国家安全的信息的传播；保障安全、维护社会秩序；保障网吧产业的良性发展。其中，保护青少年，防止不健康信息的传播是主要的管制目标。为了达到这些目标，政府通过复杂的行政许可建立起了严格的市场准入制度，并经历了从普通许可到特许的转变。因此，我们需要分别对两种许可制度对管制目标的实现程度，它们所带来的权利限制和成本负担进行细致的分析。

1、 普通许可与特许

行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间有着明显的区别：普通许可是羁束裁量，特许是自由裁量；普通许可是权利与自由的恢复，而特许则是在当事人不享有既得权利的前提下授予其权利；许可一般不具有排他性，而特许则具有排他性等等。[49]之所以强调普通许可与特许的区分，是因为特许往往数量有限，会造成市场的垄断，因此，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施：

在英美，有许可（License）和特许（Franchise）的区分。许可（License）作为名词.最基本的意义就是自由(freedom, liberty)被允许。作为动词，许可是指经准许而取消法律限制。[50]按照权威法律词典的解释，许可存在的前提是政府出于某种权力，而运用警察权力对人们从事某种职业或者活动进行限制。[51]而特许（Franchise）则意味着授予某项不属于普通法权利的特权（Privilege）[52]。可见，许可只是对权力或者自由限制的解除，而特许则意味着创设一项特权。

在德国，行政许可分为控制性许可和特别许可。控制性许可的存在不是因为特定行为都应当停止，而是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法规定。因此，这种禁止从一开始就以发放许可的保留为前提。控制许可形式上是一种授益的、权力形成性的行为，实质上则是恢复一般的行动自由。与控制许可不同，特别许可是法律将某种行为作为具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。它是一种附免除保留的禁止，通过它，公民的权利范围被扩大。[53]

我国《行政许可法草案》把行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等五项，使用了普通许可和特许的区分，[54]但是，《行政许可法》最终没有采纳，但是从该法第十二条第（二）款，关于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，以及第四章第六节特别程序的规定。可以看出《行政许可法》仍然意在将普通许可和特许进行区分，并进行不同的规范。

2、 网吧业普通许可的合理性分析

如上所述，网吧业的行政许可经历了一个条件逐渐增多，程序逐渐繁琐的演化过程。其中行政许可的条件主要涉及五方面的内容：1、作为企业的名称、章程、资金等方面的要求；2、运营安全方面的要求，主要包括消防安全和网络信息安全的要求；3、管理人员的资格要求；4、运营设施的要求，除了为正常经营所必需之外，还要符合有关最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准；5、符合有关网吧总量和布局的要求。

应当说，上述条件中1、2、3对于保证网吧具备基本的运营能力和安全环境是必要的。但是，对诸如青少年的保护等主要管制目标的实现是没有太多帮助。实际上，政府也不可能通过事前审批的方式达到这些主要的管制目标，因为无论是黄色信息的传播，还是未成年人迷恋网络等问题都需要持续不断的监管才能防止。而4、5项规定的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，以及有关网吧总量和布局的要求，对于管制目的的实现是没有任何作用的。我们既看不出为什么大网吧比小网吧的运营能力更强，也看不出为什么大网吧比小网吧能更好的保护未成年人和防止有害信息的传播；考虑到网吧并不是关系到国计民生的重要产业，其总量和布局更是应当交由市场来决定。

因此，通过普通许可建立网吧行业的市场准入制度在一定程度上是必要的，但是，却达不到到青少年的保护等主要的保护目的。但是，遗憾的是，这却成为政府在管理网吧业中极为倚重的一种管制手段。而且，在实践中，管制机关往往通过繁琐的程序来控制进入该市场的企业的数量，从而减轻管理的压力。笔者曾于2003年10月采访了北京市海淀区的一家网吧老板。据称，开网吧要经过文化、公安、消防、卫生等多个部门审批，每个部门内部又要经过很多步骤，有些步骤需要经过初审、复审等多道手续。比如说消防设施的检查就要经过好几道手续，盖几个章。这样下来，总共需要盖大约一百多个章。而且，文化、公安方面的审批都需要经过区（县）、市两级审批，区（县）一级为了简化自己的工作，要等申请达到一定数量后，再向上统一报批。

严格的条件和繁琐的程序给经营者增加了沉重的负担，因为申请开立网吧时就需要租场地，购置机器，但是相关手续却迟迟无法办理下来，必然造成投资闲置的损失。[55]对于获得许可证的经营者，其权利也无法得到保障。明显的例子就是，在专项治理中，政府往往不区分合法网吧与非法网吧，全部停业整顿。这样做给经营者带来极大的不确定性，提高了其经营成本。网吧经营者之所以愿意支付大量的费用去申请网吧经营许可证，就在于许可证是一种“事实上的财产权”，[56]而停业整顿必然使许可证的财产价值大打折扣。同时，这种做法也给相关行业带来了巨大的成本。例如，在“蓝极速”事件之后，据业内人士估算，网吧停业整顿期间，电信接入市场每月将至少减少1.2亿元人民币，占市场总份额的8%左右。 [57]

在不科学的许可条件和执法方式下，黑网吧应运而生。“蓝极速”事件后，有关部门曾经对北京市的网吧做过调查，据称，全市有2400多家网吧，有2200多家证件不全，合法的仅有200家，占网吧总数的8.3%。[58]即使在全国彻底清查之后，黑网吧也并没有完全消失， 2004年2月开始的网吧专项治理工作，到6月中旬，工商行政机关又查处取缔无照经营网吧1.65万户。[59]可见，市场准入的制度并没有得到很好的执行。

“黑网吧”泛滥的根本原因在于：政府虽然能够限制合法经营的网吧数量，却不能限制消费者的上网需求。需求的刺激会导致供应增加，合法的渠道不能提供这种供应，非法的渠道就应运而生。而且，市场准入的限制导致了网吧业的暴利，必然导致大量资金违规进入这个市场，这也是市场准入控制与黑网吧泛滥之间的恶性循环，这种恶性循环不断的被历史经验所证明。[60]大量“地下经营”是非常不利于产业的健康发展的：非法的身份会带来很多不确定的风险，这样，他们一般会采取小规模经营以便于逃避政府监管，不确定性的存在也会使长期投资很少进行。[61]此外，由于未来的不确定性，致使他们往往采取短期行为，如超时经营，容纳未成年人等，以尽可能迅速的赚取利润。

由此可见，网吧行业的普通许可无法达到相应的管制目标，反而带来巨大的经营成本，甚至其本身也未得到有效的执行，带来了许多未预料到的负面效应。从整体上，该项管制措施基本是失败的。

3、 网吧业特许的合理性分析

强调普通许可与特许的区分，是因为特许形成的是一种排他性的垄断地位。这一地位会导致消费者福利的损失和投资者经营自由的限制，从而形成巨大的社会成本。因此，从管制措施与管制目的衡量出发，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施。但是，在网吧业却并不存在要求使用这种管制手段的条件。

首先，连锁经营特许权无助于管制目标的实现。无论是容纳未成年人上网，还是超时营业，其背后都有经济利益的刺激，因此，只要是一个追求利润的经营单位，无论市场中的经营者有多少，无论是否连锁，都有可能违法经营。如果非要给特许经营想一个牵强的理由，恐怕只能是在特许连锁的状况下，政府只需要管住几个大型企业，而不需要管理那些散兵游勇，管理负担降低不少。且不论政府为了便于管理就推进市场垄断的合法性问题，单从这种思路能否得以实现来看，就非常值得怀疑。获得连锁特许经营牌照的企业，由于资金的限制，自己所能开设的直营店是非常有限的，大部分要通过设立特许加盟店来扩张。因此，绝大部分网吧还是处于各自为战，只不过多交了加盟费而已。

其次，连锁特许经营带来的负担也是非常巨大的。大部分获得连锁经营牌照的企业都开出了5万到10万的加盟费，这对想从事网吧经营的老板无疑是一个沉重的负担。有的网吧老板就坦言：“10万加盟费，不吓退许多网吧才怪，我们宁愿黑着做。”[62]据统计，全国网吧超过10万家，连锁的门店不过3000家。[63]同时，政府却严格控制甚至不再审批非连锁网吧，这样必然导致网吧业萎缩，最终受到损害的是消费者的利益。前面的数据就表明，在没有通过连锁经营垄断市场之前，网吧的价格迅速的从每小时20元下下降到2元，消费者获得了巨大的好处。但是在通过清理整顿压缩网吧数量，并且以连锁经营垄断市场之后，网吧价格却开始回升。此外，还需要指出的是，已经发放的全国连锁网吧牌照全部发给了国有企业或国有企业参股的企业，而国有企业的管理混乱和低效已经为数十年的计划经济所证明。

由此可见，网吧行业的特许由于无助于实现管制目标，成本巨大等原因，是一项极不合理的管制措施。实际上，特许的作用主要在于控制有限的资源开发利用和直接关系重大公共利益的行业。[64]其中，所谓直接关系重大公共利益的事项，主要是指某种行为具有社会危害性或者不符合社会理想，需要普遍的加以禁止，但为了防止法律抽象规定产生的困境，需要借助特别许可对禁止加以免除。[65]从网吧行业的性质来看，并不满足设定特许权的条件。一方面，网吧行业并不涉及自然资源的开发利用，也不涉及公共资源配置（如无线电波的频道）。另一方面，网吧行业也并不直接关系公共利益。网吧作为便利公众接触资讯、休闲娱乐的场所，本身是符合社会理想的，只是因为存在安全隐患、不健康信息传播等潜在危害，才需要政府管制。

四、管制背后的利益分配

网吧业行政许可制度没有达到解决未成年沉迷网络等管制目标，但在现实中却被继续，甚至在没有法律依据的情况下发生演化，这背后有着深刻的原因。所有的管制都是政治，它会带来利益的重新分配，因此利益集团根据集团成员的个人利益而寻求或多或少的管制。[66]具体到中国网吧业，笔者认为，明显的受益者至少包括获得垄断地位的相关企业；家长和学校团体。

(一)获得垄断地位的相关企业

获得垄断地位的企业无疑是网吧业行政许可的直接受益者。在严格限制非连锁网吧之后，获得连锁经营牌照的企业成为市场中的垄断力量，可以运用其手中掌握的牌照资源赚取高额的加盟费和管理费，如在北京，千龙网都的加盟费就是5万元，另外每台电脑每月还要收取20元的管理费。[67]

获益的不仅是拥有牌照的企业，还有相关的厂商。以PC厂家为例，在分散经营的状况下,某一个PC厂家要占据市场较大的份额是很困难的，因为它需要和每个经营者讨价还价，缔约成本很高。网吧连锁之后，PC厂家只需要拿到连锁网吧的订单就可以大范围的占据市场，利润十分丰厚。[68]对于这种管制政策变化带来的商机，浪潮电脑的总经理黄刚深有感慨，“政策明朗之后，我确信网吧对PC的需求很大，而目前几乎还是一个空白的市场，其增长水平将仅次于教育行业”[69]

其实，垄断早在网吧连锁之前就存在，只是范围和程度都远不及现在。笔者于对北京市海淀区的网吧老板采访时就了解到，当时，申请开办网吧，经营者不能自主选择ISP服务商，必须同指定的公司签订合同，行政机关才予以审批，北京市指定的就一家，电信通通信工程有限公司。而且，电气防火安全技术检测也必须有指定的几家公司检测才能得到确认，而实际情况是，每个公司负责一定区域，经营者没有选择的余地。

借助政府的行政许可制度，大量的生产者集团在网吧市场中进行圈地运动，形成并巩固垄断地位。这种通过影响公共政策来谋取自身利益的特殊集团在现实中是非常普遍的，[70]它们目标一致，容易组织，因而更容易影响公共政策的制定；相反，网吧消费者，中小经营者等“未组织的利益”虽然整体利益可能大得多，但是由于集体行动的成本和搭便车的问题严重阻碍他们的合作，[71]所以政策往往对他们不利，从而造成整个社会福利的损失。上网价格在实行连锁经营后反弹，就是一例。

（二）学校和家长团体

网吧管制最主要的目的是保护未成年人，因此，与此相关的学校和家长团体也是管制的积极推动者和受益者。从网吧出现的第一天开始，学校、家长与网吧之间的博弈就在进行。未成年人心智的不成熟使得它们很有可能沉迷网吧。在这种情况下，如果没有政府的介入，学校、家长一方的合理反应是对自己的学生、子女加强约束或者提供可替代的娱乐教育设施。[72]实际上，也有家长学校是这么做的。[73]但是，这样做毕竟会给学校、家长带来时间、精力和金钱上的压力，所以最便捷的方式就是寻求政府管制，利用行政许可等手段，限制网吧数量，加强监管，将网吧堵死。当政府介入之后，家长、学校相应的管束责任就可以通过政府转嫁给网吧的经营者，即借助政府权力进行管理成本的转移。

如果说垄断团体的获益会引发公众强烈反感的话，学校和家长的获益更容易得到同情。但是，这种获益的方式也是非常有害的。考虑到网吧行政许可在事实上并未实现管制目标，这种管制增加了社会总体的管理成本。更为严重的是，用公共管制来应付私人的意外事件，会在受益者中间产生依赖心理：学校和家长不会感到有责任加强对学生、子女的教育，而是依赖于政府的管制，并在监管不力时抱怨政府。[74]实际上，网吧对未成年人负面影响的解决途径主要不在政府，而在学校和家庭，因为政府的法律永远无法代替学校的教化和家庭的美德。

五、反思：权力的边界在哪里？

管制国家的兴起是现代政府发展的一个趋势，无可否认，没有一个政府能够避免管制。但是，运用行政许可等管制手段，政府可以重新分配利益，通过损害一些人来帮助一些人。当这种再分配的权力不断膨胀，我们便走上一条“通往奴役之路”（哈耶克语）。

在对网吧业行政许可的观察中，我们就清楚的看到这一再分配权力膨胀的过程。在前管制阶段，网吧自由发展，消费水平下降。随着产业的扩大，矛盾开始出现。学校家长等团体希望通过政府管制来向经营者转移管理成本，而政府则回应这种压力，通过行政许可建立市场准入制度。在产业进一步扩大之后，某些利益集团，如大型电信运营商，与政府关系密切的公司开始觊觎这一市场，并寻求通过政府管制来建立垄断地位，相关管制部门也通过设立特许权等方式来回应这种要求。于是，开放的市场被纳入垄断的疆域，竞争性资源配置被置换为权力性的利益分配。这一再分配权力的膨胀会带来巨大的危害：一方面，政府权力的介入会使得家长学校等团体觉得不再有责任来加强管束，而自我治理的缺失将使问题的根本解决变得毫无希望；另一方面，向垄断集团转移的利益因为没有相应的生产性投入作为回应，从而极大的影响了产业的发展和消费者的利益。

这一事件的发展深刻的反映了我们制度的缺陷：

首先，既然通过行政许可管制市场，实质上是一种影响到多方的利益分配，那么就应当有一个民主协商的政治过程来制订相关的规则。但是，这一过程在网吧业行政许可制度的建立过程中是缺失的。网吧业行政许可的制度设计既没有通过人大的立法程序，网吧管制机关在完全不向人大负责的情况下就完成了自我授权；管制机关也没有组织一次哪怕是流于形式的听证，从而替代性的“提供一个政治过程，从而确保在行政程序中受到影响的利益得到公平的代表。”[75]

其次，健全的司法审查对于限制政府的许可权力是十分关键的。徒法不足以自行，只有在司法审查的屏障之下，才能保证行政机关的许可权力被限制在法律的框架之内。但是，司法审查的这种作用在中国受到了很大的限制。这一方面是因为法院本身的独立性和权威性不够，而且这种独立性和权威性的缺失在网吧管制中表现得更为明显，北京市高级人民法院就明确要求，“全市法院要从坚决依法支持文化、工商、公安等行政执法机关依法对网吧等互联网上网服务营业场所开展的专项整治工作”[76]。另一方面，行政诉讼的制度设计也存在重大的缺陷。由于法院不能审查政府部委制定的规范性文，不能审查管制措施的实质合理性。对于《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》将《条例》规定的一般许可改变为特许；许可证管制措施具有明显的不合理性等情况，法院都无法进行制约。

由此，在法律控制缺失的情况下，管制机关的许可证管制体系逐渐膨胀，带来大量成本巨大却无助于实现管制目标。同时，垄断集团借助公众对市场缺陷的抱怨完成了对市场的瓜分。这一结果提醒我们：自由与保障从来都充满矛盾，选择市场经济，就意味要放弃某些政府保障。面对市场的问题时，我们需要通过自立、自治和自我约束，而非靠对权力的仰仗去克服。正如一位拉丁诗人的箴言：“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。”[77]

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[1] 作者为中国政法大学宪法学与行政法学2006级博士研究生。E-mail: zhaopeng_1981@126.com

[2] 盛洪：《从行政改革到宪政改革——从文化部设立网吧连锁特许权谈起》，《决策咨询》，2003年第11期。

[3] 有报道称，国内的首家网吧是实华开公司于1995年在首都体育馆南门对面开设的。姬宇：《网吧 浴火重生——中国网吧行业的回顾与展望》，《中国文化报》2003年7月26日。

[4] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[5] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[6] 行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间的区别参见本问第三部分。

[7] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）称“有些经营者打者‘网吧’的幌子，经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏，对社会的稳定和青少年的身心健康造成了极坏的影响。为了维护社会治安秩序，保障公民的合法权益，规范“网吧”的经营行为，加强对“网吧”的安全管理，推动信息产业的健康发展，现将有关事项通知如下……”

[8] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条规定，申请经营“网吧”应具备下列条件：（一）营业场地安全可靠，设施齐全；（二）具有相应的计算机设备和技术人员；（三）建立完善的安全保护管理制度；（四）配备专职或兼职的安全管理人员；（五）符合国家法律、法规的有关规定。

[9] 参见《通知》第二条，“经通信行业管理部门批准，已领取经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位可以发展“网吧”。对“网吧”经营者的管理责任应由相关的经营单位承担。经营单位要与“网吧”签定业务代理协议和信息安全责任书，明确双方的权利和义务。”

[10] 参见《通知》第三条。

[11] 根据中国互联网络信息中心《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，截至２０００年底，全国网民数量约２２５０万人，其中２０．５%的网民主要是通过“网吧”等互联网上网服务营业场所上网的。中国互联网络信息中心：《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，来源于中国互联网络信息中心网站，http://www.cnnic.net.cn/index/0E/00/11/index.htm

[12] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[13] 如西安市网吧业就在2001年3月、4月、5月连续进行了三轮降价，价格由每小时4元迅速降落至每小时2元。Tonbby：《网吧价格保卫战：一个西安网吧业主的自述》，《电脑报》2001年9月3日。

[14] 2000年5月17日，四川就发生了家长因儿子过度迷恋网络而怒砸网吧电脑的事件。黄志富：《家长怒砸网吧电脑》，《四川法制报》2000年8月3日。

[15] 在2001年初的两会上，政协委员张海迪等就提案建议取消营业性网吧。北方：《取消营业性网吧》，《文汇报》2001年3月14日。

[16] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第三条、第六条。

[17] 参见《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》，《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[18] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第四条、第五条。

[19] 参见《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》（文市发[2003]15号）第三条。

[20] 2003年6月5日，文化部市场司发布《文化部文化市场司关于全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位审批情况的通告》，称经文化部受理批准筹建全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位已达10家，因此决定暂停受理全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位申请业务。

[21] 分别是中国电信、中国网通和北京博文实达文化传播有限责任公司。

[22] 以北京为例，千龙网度、瑞得在线、零度聚阵、网通宽带等四家公司获得在北京市内经营连锁网吧的牌照

[23] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[24] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条。

[25] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第六条。

[26]《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条。

[27] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第三条。

[28] 参见《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条、第十一条。

[29] 参见《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[30] 中国青少年网络协会：《中青网协全国网吧生存状况调查》，本文采用的文本来源于博客中国http://www.blogchina.com/idea/10y-netcafe/dc.htm。在本文的写作过程中，笔者曾经致电中国青少年网络协会秘书处，希望得到该调查的权威文本。但是，被告知该调查因为与文化部的思路不一致而不便提供。故采用了博客中国的转载数据。

[31] 相关的报道有很多，如李大中，钟渝：《中国网吧现状调查 重庆篇》，《电脑报》2002年10月28日；王旭东：《网吧：整顿治理路漫漫》，《中国文化报》2004年7月9日；陈辉，廖宝祺：《网吧现状调查》，《市场报》2004年3月9日。

[32] 合法性问题有多种含义，我国《行政诉讼法》规定的对行政行为的“合法性”审查是狭义的合法性，不包括对行政行为合理性的评价，但是运用比例原则、韦斯内伯理不合理原则等方法对行政行为的合理性做出一定程度的评价已经成为各国行政法发展的一个趋势，因此本文使用的合法性包括了对行政行为合理性的分析

[33] 小贾尔斯·伯吉斯著，冯金华译：《管制与反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

[34] 关于管制的正当性可参见Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc, 4—13.

[35] 美国学者Niskanen从经济学的角度论证了拥有垄断权力并将预算最大化的官僚与分散的赞助商之间的相互作用，明显地导致了机构生产大量的过度供给。参见 Niskanen, W. A, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, 1971.

[36] 如在美国，“经济学家批评管制低效，浪费，倾向于利益集团，并导致供应减少；企业抱怨不合理的行政负担，不可预期的法律，过度的严格，管制机构缺乏合作；消费者等团体抱怨管制无效果……,总之，在市场失败之后政府也失败了。”

Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：

Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,p168.

[37] [英]卡洛尔·哈洛，理查德·罗林斯著，杨伟东，李凌波，石红心，晏坤译：《法律与行政》（下卷），商务印书馆2004年12月版，第557页。

[38] See Richard B. Stewart: Madison's Nightmare，57 U. Chi. L. Rev. p343,356.

[39] 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第78页。

[40]《立法法》的规定第七十一条的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

[41] 该办法第一条规定，“为了加强互联网上网服务营业场所的管理，促进互联网上网服务活动健康发展，保护上网用户的合法权益，根据《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和有关法律、其他行政法规的规定，制定本办法。”

[42]《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定，本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。

[43]《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

[44]这一点也得到《互联网上网服务营业场所管理条例》的肯定，从该条例第十一条的规定“，文化行政部门应当自收到设立申请之日起２０个工作日内作出决定；经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件……”其中，“应当”，“符合条件”等用语实际上表明了经营者如果符合条件是有“权利”经营网吧的。

[45] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1677(1975)

[46] 如在著名的LOCHNER v. NEW YORK 一案中，法院就宣称“The mere assertion that the subject relates though but in a remote degree to the public

health does not necessarily render the enactment valid. The act must have a more direct relation,

as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate” see LOCHNER v.

NEW YORK 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed. 937; 1905 U.S. LEXIS 1153

[47] 有关成本效益分析可以参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第373—375页。

[48] 哈特穆特.毛雷尔著 高家伟译《行政法学总论》法律出版社2000年版，第239页。

[49] 有关普通许可和特许的区别，可以参见李震山：《论行政许可行为》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第191—193页。

[50] Webster’s Dictionary, license辞目，2nd ed, The World Publishing Company, 1966.转引自陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。

[51] 《布莱克法律词典》对license一词的解释有：“A permit, granted by an appropriate governmental body, generally for a consideration,

to a person, firm, or corporation to pursue some occupation or to carry on some business

subject to regulation under the police power.”

See 《Black’s Law Dictionary》, License, p920, 6th ed. 1990.

[52] “A special privilege to do certain things conferred by government on individual or

corporation, and which does not belong to citizens generally of common right.” See 《Black’s Law Dictionary》, Franchise, 658, 6th ed. 1990.

[53] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第209—212页。

[54]根据《关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明》，普通许可是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件，其功能主要是防止危险、保障安全，一般没有数量限制；特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，一般有数量限制。

[55] 一位网吧老板就坦言：“很多想开网吧的人都是像我这样，先租好场地，买好机器，再去办相关证照手续。有些手续办不下来，就只好硬着头皮，先‘黑’着干，总不能让先期投入的钱‘打水漂’。”王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[56] 美国法学家Reich系统地提出行政许可属于“新财产权”的主张。参见Charles A. Reich, The New Property, 73 The Yale L. J. 733 (1964)

[57] 李健：《网吧停业整顿电信接入市场每月减收1.2亿》，《中国经营报》，2002年7月15日。

[58] 王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[59] 胡梅娟：《全国查处取缔无照经营网吧1.65万户》，《人民日报》6月25日。

[60] 有学者对秘鲁的经济进行研究后发现，秘鲁政府对很多产业都建立了很高的进入壁垒，这导致了大量非法和半合法的地下经济部门的产生，据估计，大约有一半人口在这一部门工作。参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[61] 参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[62] 赵明：《文化部力推网吧连锁 加盟费成焦点》，《中国经济时报》2004年4月24日。

[63] 梁睿：《政策走样 连锁网吧陷入困境》，《经济日报》2005年1月20日。

[64] 我国《行政许可法》的第十二条第（二）款规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。关于直接公共利益这一表述，实际上过于宽泛，如果不严格加以限定，容易将可充分竞争的行业纳入特许的范围。参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。

[65] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第212页。

[66] See Richard J.Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R.Verkuil: Administrative Law and Process，Mineola, New York, The Foundation Press, Inc. 1985,p17

[67] 数据来源于千龙网都网站http://www.netcafe.cn/1/2005-4-4/50000@1789.htm。

[68] 据报道，2003年11月，继中标山东、安徽联通网苑之后，浪潮又中标四川的天府热线和山西的康乐网吧订单。至此，从当年7月1日开始，浪潮为网吧提供的浪潮PC已经达到5万台。参见侯明廷：《网吧新圈地——几多欢喜几多愁》，《中国投资》2003年11期。

[69] 参见唐潇霖、刘源：《网吧连锁 掘金千亿》，《互联网周刊》2003年7月7日。

[70] “享有特权的生产者集团会发现，将他们的自政府干预的部分受益用于游说和贿赂政党、官僚，以及用于对公众进行‘再教育”，使他们认为干预有益于国家利益，是非常有利的。在当代，供应者院外集团与政党之间的相互作用极大地影响着公共选择。它不断地产生出干预私人产权运用的政治动机”参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，355页。对于政府是如何回应这些特殊利益集团的利益，哈耶克有精彩的论述。参见[英]哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年10月版，277页——289页。

[71] See Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Cambridge: Harvard University Press, 1971.

[72] 实际上，也有媒体是这样呼吁的。参见严阳：《暑假，除了网吧孩子们还能去哪？》，《工人日报》2003年7月8日。

[73] 媒体就曾经报道了郑铁六中培训学生上网技能，组织相应活动，向黑网吧争学生，并成功改造游戏迷的故事。韩俊杰：《和黑网吧争学生》，《山西科技报》2004年4月10日。

[74] 参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，389页。

[75] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1670(1975)

[76] 参见《北京市高级人民法院关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见（试行）》（京高法发[2004]222号）

[77] 转引自[德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝梅译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著》，中国法制出版社2000年10月版。