摘要: 惩罚性赔偿在我国的引入和发展很大程度是行政规制失灵的产物。但是，这一制度在激励私人参与公共规制的同时，也会带来过度的、缺乏效率的诉讼，并导致法律体系中不合理、不一致和模糊之处被高度利用。对此，需要司法系统发展出调控私人行动的技术和能力。与此同时，在我国这样的重行政规制传统中引入惩罚性赔偿，还需要在制度设计方面做大量精细化处理，确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能协调，并注意在制度演进过程中兼顾彼此。
关键词: 惩罚性赔偿；行政规制；负责机制；体系协调
一、问题的提出
二十余年间，肇端于1994年《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，经由《食品安全法》、《侵权责任法》等法律的借鉴与发展，已颇具规模。其适用范围近期还可能延展至证券[1]、专利[2]、著作权[3]等领域。与此同时，这一制度催生的职业索赔等现象亦招致诸多非议。[4]
司法机关的态度颇为摇摆：在食品药品等领域，为了放大这一制度的规制效果，最高人民法院曾明确支持“知假买假”者的请求权；[5]此后，又因为该制度被广泛用于针对大型商场、超市的标签、说明瑕疵等无足轻重的问题，浪费司法资源，而“考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。[6]
与此同时，职业索赔人频繁要求行政机关对其举报进行查处，并以查处结论为依据提出赔偿请求，也使行政监管部门面临巨大压力。不少行政官员认为，市场秩序的规范“需要更多地依赖国家制度的建立健全和行政机关的严格监管”[7]。作为回应，工商总局起草的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》已将“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务”明确排除其保护。
上述事实提醒我们，需要更加全面地检视职业索赔者现象背后的惩罚性赔偿制度。这其中，应当包括行政法在内的公法视角。毕竟，前述职业索赔者对起诉对象和事项选择不符合公共利益、过度浪费司法资源的问题，只有在与功能相近的制度安排如行政执法比较后，方能得到全面评估；而这一制度与行政法一些机制结合给行政执法活动形成的压力，更是需要行政法层面的回应。
实际上，在民法学界，早有观点主张，惩罚性赔偿是“私法机制达成公法目的一种特殊法律责任制度”；[8]亦有学者提出，需要体系化的处理惩罚性赔偿和行政处罚、刑事责任的关系。[9]然而，行政法学界尚缺乏系统回应。本文即是基于上述问题意识，尝试从行政法的角度分析惩罚性赔偿在我国产生的特殊背景，这一制度解决问题的能力和引发问题的倾向，以及这一制度嵌入我国这样一个重行政规制传统时需要特别处理的问题。
二、行政规制“重而不强”：我国惩罚性赔偿兴起的背景
不同法律传统对待惩罚性赔偿的态度分化明显：以德国为代表的大陆法系在赔偿责任方面恪守损失填补的界限；[10]惩罚性赔偿则在英美法系特别是美国法中有广泛应用。[11]然而，无论是民法本身，还是法律体系公、私分离的基本架构，我国都与德国更为接近。理解不同法律传统在这一问题上分化的原因与我国的特殊考虑，便尤显重要。
（一）惩罚性赔偿与公共规制的路径选择
规制诸如消费欺诈、产品事故等问题有两条基本的路径：直接性的行政规制和借助私人主张权利的间接性规制。[12]其中，私人诉讼对个人而言，是权利受到损害的救济；对社会而言，亦有吓阻违法行为的功能。然而，双重定位亦使其公共规制功能受到制约：为论证权利救济的必要，原告需证明过错、损害、因果关系等，成本不菲且不确定性巨大；同时，损失补偿的回报有限，很多合法的请求不会被提出。行政规制被认为前述私法失败的解药，过去的一个多世纪，主要的工业国家都见证了行政国（Administrative State）的崛起。当然，私法自身亦在演化，在传统的权利救济之外，不断增强公共规制功能。[13]
虽然法律在上述两个维度同时发展，但是，不同法律体系对两种路径的倚重程度却差异巨大。其中，美国被认为更依赖私人诉讼进行公共规制，在某种程度上是一个诉讼国家（Litigation State）。[14]相较而言，其行政规制体系并不发达，可以概括为“弱行政规制传统”。相反，以德国为代表的一些欧洲大陆国家恪守公、私法分离传统，更倚重行政性规制实现公共目标，可以概括为“强行政规制传统”。
这种分化可归因于政治结构、文化传统等诸多因素：美国的政治结构形成了一个弱化和分散的行政分支，司法机关不得不承担更多的公共规制功能；而一些欧陆国家历史上拥有强大的行政官员系统，演化为借助专业官员进行公共规制的官僚法律主义（Bureaucracy Legalism）。[15]与此同时，美国社会的实用主义哲学，也使得如私人滥用司法程序所产生的伦理争议等问题更容易被容忍。
因此，惩罚性赔偿在美国的广泛使用，与该国法律传统不严格区分公、私法，将民事诉讼作为执行行政性法规、进行社会控制的传统紧密相关。[16]实际上，如果美国存在实质意义上的公法，民事诉讼也在这类法律的执行中占据重要位置。[17]相反，在德国这类拥有强大行政规制体系并恪守公、私法分工的国家，不仅不承认惩罚性赔偿，即使外国法院的惩罚性赔偿判决亦可能因违背公共政策被拒绝执行。在其观念中，惩罚性的力量应由由国家垄断，并在特殊的程序保障下实施。[18]进一步观察还可发现，德国这类强行政规制传统对其它动员私人诉讼达到公共规制目标的制度，例如集团诉讼，也相当谨慎。[19]
（二）我国引入惩罚性赔偿的实用考虑
我国倚重严格和繁复的行政规制体系来追求公共目标，逻辑上，似无引入惩罚性赔偿的必要。特别是在改革开放初期，全能政府的模式被放弃，法律层面需要相对清晰地厘定政府规制和私法自治的边界。而惩罚性赔偿明显承载了国家的规制目标，性质颇令人困惑。因此，理论和实务对这一制度并未普遍接受。
然而，与前述强行政规制传统不同，我国行政体制并非因应市场和私法的缺陷逐步完善而来，它保留了诸多不合时宜的管制手段，但回应市场化条件的监管能力建设又存在明显不足，呈现出“重而不强”的特征。伴随市场化改革的深入，这种缺陷加速暴露，通过惩罚性赔偿激活民事诉讼的公共规制功能便成为非常现实的政策选项。一些参与了立法过程的学者、官员也证实，激励原告起诉、遏制违法行为是引入惩罚性赔偿的重要动因。[20]这种实用逻辑也解释了为何职业索赔者在早期即已出现，但政策层面保持了克制甚至默认。[21]具体而言，这种动员的逻辑在于：
其一，增加资源。公众希望政府解决社会生活中所有的弊病，但公共财政能够提供的支持总是有限。我国财政支出更是长期偏重投资建设，[22]行政执法等公共领域欠账巨大。惩罚性赔偿可以激励社会成员投入自己的时间、精力甚至财产参与对违法行为的治理，解决投入不足的问题。[23]
其二，利用个体的效率优势。高效的法律执行要求以较低成本发现违规行为，但是，在产品质量、食品安全等涉及消费者保护的领域，监管部门并不处于违法现场，而消费者却是产品、服务的直接使用者。与此同时，行政机关决策层级多，倾向于采取过度严格的规范来控制风险，这增加了其执法成本。而私人主体没有官僚体制的限制，可以更加灵活地运用其资源。
其三，解决行政机关的懈怠。所有依赖公共部门执法的国家均面临执法动力不足的问题，[24]我国在绩效管理、问责等方面制度建设滞后又放大了这一问题，[25]而偏重于GDP的政绩考评体系更是激励地方官员故意抑制针对当地企业的监管执法行为。[26]赋予受害者请求惩罚性赔偿的权利则可以减轻这一问题。
综上，在行政规制失灵的现实背景下，借助惩罚性赔偿动员私人参与公共规制，有现实合理性。但也需要认识到，这是一种偏离既有传统和制度资源的方案。它在解决既有问题的同时会带来哪些新的问题？如何协调了它与现有制度安排的关系？这些问题都需要充分理解并有制度化的回应。特别是伴随惩罚性赔偿的应用范围不断扩张，这些问题的检讨将变得愈加迫切。
三、私人行动的逻辑和过度诉讼问题
惩罚性赔偿是通过原告起诉、法院审理并判决的方式施加于被告的，不同于私力救济或者私刑，被告可以获得完整的正当程序保护。因此，尽管理论和实务界都有惩罚性权力应归政府垄断的主张，[27]除去泛道德化的评价，应当将担忧聚焦于何处仍需讨论。
有理论认为，相较于刑事司法需遵守的严格程序，惩罚性赔偿通过相对宽松的民事诉讼程序向加害人施加法律制裁，使被告丧失了本来可获得的程序保护。[28]然而，考虑到实践中惩罚性赔偿额度一般不高，适用范围也更接近于行政处罚，[29]这一问题并不突出。毕竟，相对于行政处罚以行政程序进行、被处罚人只能在事后寻求司法救济，惩罚性赔偿由法院依审判程序确定，程序保护并不薄弱。
与此同时，前述实务部门指出的问题可能更值得关注，即惩罚性赔偿占用了大量司法、行政资源，但却主要被用于针对产品标签等次要问题，未起到遏制严重违法行为的效果。毕竟，引入惩罚性赔偿是基于激励诉讼、震慑违法行为的实用考虑，而非提供常规的权利救济，这一制度自然应当接受功利原则的评价。考虑到这一问题根源于私人和公共部门不同的行动逻辑，理论化的分析需要借助将惩罚性赔偿和公共部门执法活动的比较。
（一）政治负责机制的缺乏与过度诉讼的发生
法律的权威在于实际生活中被遵守，但是，考虑到法律执行是一种耗费社会成本的活动，百分之百的执法既不现实，也不符合公共利益：
经济层面，在边际回报递减原理的约束下，完全制裁所有违法行为的成本无穷大，得不偿失；[30]社会层面，社会现实和观念的变化等原因可能使一些行为不再具有危害性，丧失了追惩的必要性甚至正当性；立法技术层面，面临一些复杂问题时，立法者倾向于制定宽泛和严格的条款来避免罚不及过，同时又期待执法部门灵活执行以避免矫枉过正，追究所有形式上违法的行为，反而违背了立法者的初衷。[31]
行政规制的路径下，执法部门在是否立案调查、调查后是否处罚方面均享有广泛的裁量权，可以在考虑证据充分程度、具体情节、社会危害程度的基础上，决定某些问题得到处理，而对危害不大的行为不予立案或者立案后不予处罚。[32]凭借这种执法议程设定中的裁量权，[33]执法部门有能力将有限资源处理真正重要的问题，并避免采取缺乏实质正当性的行动。
关键还在于，行政执法部门受到政治负责（Political Accountability）机制的约束，即他们需要就其法定职责履行的绩效，向党委、人大和上级行政机关负责，并通过这些负责机制最终向人民负责。[34]如果行政部门执法强度与社会期待存在差异，社会的压力可以借助这一机制传导至行政执法部门。例如，政治系统可以调控公共投入来强化或者弱化某个领域的执法活动；[35]可以组织专项治理或者问责来强化执法强度，也可能回应社会关涉而主动约束执法行为。而且，处于与执法对象的长期博弈环境，为了在较长时间内保证规制的绩效,执法部门也有动力与被监管对象建立至少是相互尊重的氛围，它动力对整个执法的议程进行合理化处理。
对比行政执法，惩罚性赔偿服务于对违法行为的震慑、吓阻，而非常规的权利救济，在目标上是相同的。但是，与行政执法不同，在惩罚性赔偿案件中，私人有权启动这一程序，而法院必须审理和判决，私人替代行政部门行使了是否启动追惩程序的裁量权。但是，私人不受政治负责机制的约束，[36]从而使公共规制议程设定和规制强度面临脱离控制的挑战：
其一，引发过度、缺乏效率的规制。对私人而言，只要个人回报高于支付的成本，就有动力诉讼，即使诉讼带来的社会成本已经高于社会整体的回报。[37]特别是，诸如司法资源耗费等成本并不由原告承担，从而产生外部性问题。前述最高人民法院提及“浪费司法资源”即是体现。这意味着公共资金在补贴索赔者，考虑到惩罚性赔偿领域，原告寻求的并非权利损失的救济，而是惩罚他人的收益，这种补贴的正当性值得疑虑。而且，稀缺的司法资源被挤占，还会侵蚀解决其他更严重问题的能力。
同时，由于不需要向政治系统负责，私人并不是根据违法行为的严重性选择“惩罚”目标，而是选择更容易获得赔偿收入的案件。前文所述，职业索赔者倾向于选择起诉成本较低、取证相对容易而且比较重视声誉的大型商场、超市作为索赔对象，即是例证。由于这类企业往往是管理较规范的，容易形成劣币驱逐良币的现象。[38]
其二，对法律体系中不合理、不一致和模糊之处的高度利用。在政治负责机制约束下，行政机关有一定动力避免执行那些不符合社会现实的条款或者将宽泛、内在冲突的条款作合理化的解释。但是，私人却可能会基于经济利益，集中利用法律体系中不合理、不一致和模糊之处。
对此，典型事例便是职业索赔人通常以食品标签、说明存在瑕疵而请求十倍赔偿。[39]《食品安全法》规定了生产销售不符合食品安全标准食品的十倍赔偿责任，而该法规定的食品安全标准包括“对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”。如果是涉及农药残留、微生物等的限量值超标，就使消费者暴露于不可接受的风险，[40]属于对其法益的侵犯。但是，标签、标识、说明书只是对食品的说明，其瑕疵一般不会产生这种侵害，简单适用十倍赔偿产生大量不公平。[41]这其实就是职业索赔者利用法律文本表述的局限，采用违背立法愿意的解释来寻求收益。这种请求在实践中造成了大量困惑，以致于2015年《食品安全法》修订时不得不明确排除这类赔偿请求。[42]
（二）发展惩罚性赔偿对司法系统的要求
上述分析并非否定惩罚性赔偿激励私人参与公共规制的思路，而是展现了问题的复杂性：政治负责机制使得公共部门的执法活动更容易受到约束，但也需要精细的制度设计来规范这种政治约束，[43]也需要较大的公共投入；不受政治约束的私人更具活力，但也容易脱离控制，产生大量社会成本。这意味着惩罚性赔偿这种动员私人诉讼的规制工具，在弥补了传统行政规制体系缺陷的同时，也会带来独特的挑战，如何适应并有效回应这种挑战，是试图引入它的社会需要慎重权衡的。
就此而言，惩罚性赔偿制度的系统发展可能需要更加能动和专业的司法机关。毕竟，政治负责机制的缺失致导致启动程序的前端失控，司法机关后端的调控便更为迫切。实际上，前述最高法院考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，即是意图发挥司法的调控功能。但是，这种调控仍然有大量精细化的空间：一方面，在食品、药品领域以外一刀切地限制职业索赔者，恐怕会在很大程度上违背了这一制度动员私人参与公共规制的初衷，损害相关惩罚性赔偿制度功能的发挥；[44]另一方面，即使在食品、药品领域，也存在对某些事项和对象的过度诉讼问题，依然需要调控。
司法机关或可考虑借助对“欺诈”、“明知”、“食品安全标准”等惩罚性赔偿要件更加精细化地解释，引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正严重的问题；同时，立法也可以考虑给法官更多的裁量空间，例如，在设定赔偿额时不简单统一为“十倍”或者“三倍”，而是给出一个区间，法官可以借此分层次地处理不同类型的问题。
当然，挑战在于，这需要法官能够准确理解法律背后的公共规制逻辑。实际上，与依赖行政规制体系相比，动员私人诉讼进行公共规制意味着将大量专业和政策判断从行政部门转移到法院，从而给法官提出了更高要求：在行政规制体系下，专业领域的行政机关先做决定，发生争议后法院再介入；在惩罚性赔偿中，原告直接起诉至法院要求惩罚性赔偿。后者则意味着法院需要在没有专业行政机关的帮助下，自行判断相关法律和事实问题，其错误判断的概率可能更高。毕竟，相较于长期专注于具体领域、具有专业知识的行政机关，法院能否理解法律背后的公共政策存在不确定性。[45]
这并非仅是理论的推演，实践中就曾发生过相关的案例：当事人以食品不符合食品安全标准为由，向法院提起赔偿诉讼，同时向行政机关举报要求处理。法院一审民事判决支持了其赔偿请求，但是行政机关认为相关食品符合标准。当事人对行政部门的处理不服提起行政诉讼，在法院支持了行政部门的处理决定之后，二审民事审判才发现原判决的错误，并纠正了一审判决。[46]
因此，虽然法治建设在任何时候都需要专业、权威的法官群体。但是，如果选择更多地激发诉讼的公共规制功能，而非依赖行政部门，意味着给司法系统提出了更高的要求。如果考察惩罚性赔偿获得典型应用的英美，一个不可忽视的制度条件便是，其司法机关本身就更深入地介入公共政策制定，并呈现出不同于大陆法系国家的能动、强势特征，这种特征甚至可以被归纳为“英美特例”[47]。这一制度条件，我们在发展惩罚性赔偿以及其他动员私人诉讼的制度时，应当有清晰的认知。
四、惩罚性赔偿的两种模式及其与行政处罚的关系
在重行政规制传统中嵌入惩罚性赔偿这类规制工具，还需要妥善协调它与既有行政规制手段之间的关系，特别是和行政处罚的关系：一般情况下，民事赔偿与行政处罚服务于不同目标、分属不同体系，即使某些行为同时触发两种责任，仍然可以分别适用，而不产生争论。[48]惩罚性赔偿则以“惩罚”而非补偿为目的，与行政处罚在目标上具有同质性，体系化地处理两者的关系便应得到考虑。
从实践来看，大量惩罚性赔偿请求，正是基于相关产品违背了如食品安全标准这类管制规范， 此类行为也满足适用行政处罚的条件。出于过度惩罚的担忧，已有观点提出，判处惩罚性赔偿时，可以适当考虑被告已经受到的公法制裁而减轻赔偿。[49]然而，除了建立恰当的折抵规则，另外一个也许更加基础的问题是，惩罚性赔偿责任的构成要件应当如何设计。
相较于民事责任，行政处罚构成要件有两个基本的特点：其一，除个别法律要求行为人须存在故意、明知外，仅存在违反行政管理秩序的行为即可予以处罚。[50]因为行政规制以制定并向社会公示大量具有普遍约束力的规则，例如交通规则、食品安全标准等作为监管的基本依据，[51]违反这些规范即可视为注意义务的违反，即“违法推定过失”。[52]这也意味着，行政执法一般止步于此，不再深究违法者是否还存在故意、明知等其他更为恶性的情况。
其二， 除有例外规定，行政处罚一般不以实际损害结果发生为成立要件。[53]行政的特点即在事前，针对抽象的危险或者只有造成损害可能性的风险设立管制规范，防患于未然。以食品为例，行政机关对可能影响健康的风险因素如农药残留设定食品安全标准，这些标准遵循预防原则，[54]会预留相当的安全边际。这些管制规范被违反，不一定甚至一般不会引发健康损害。通常情况下，需要持续食用形成累积效应，才会产生损害。但是，行政处罚的目的在于确保上述规制和预防体系有效运行，一旦违反管制规范，即可径行处罚，而无需等实际损害发生。
对上述行政处罚的构成要件，一些惩罚性赔偿构成要件的设计恪守民事责任原理，与相关领域的行政处罚保持差异，另外一些则与行政处罚高度同构。这导致两者在功能方面呈现出互补和重叠两种不同的模式：
（一）互补：惩罚性赔偿与行政处罚责任构成要件相异
以《侵权责任法》第47条为代表的惩罚性赔偿，与相关领域的行政处罚在责任构成要件方面保持了明显差异。该条规定， “明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，对比同样规范产品质量领域的行政处罚，其特点是：
首先，受到处罚法定原则的约束，行政机关一般只有在产品明确违背法律或法律认可的具有强制效力的技术标准时，方可予以处罚。但是，依据本条，判定惩罚性赔偿责任成立，不限于此此种情况。
该条以“产品存在缺陷”作为适用惩罚性赔偿的条件，依《产品质量法》46条，“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，其判断分为几种情况：首先，如果该领域有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，且该产品不符合该标准，可以认定存在缺陷；[55]其次，如果该领域没有前述标准，法院需要根据个案情况判定是否存在不合理的风险；第三，如果该领域有前述标准，且该产品符合该标准，是否可以直接排除“缺陷”存在争论，有司法判决和理论认为，该情形只能初步证明产品无缺陷，如果受害人能够证明存在不合理危险，仍然应当认定存在缺陷。[56]考虑到标准无法预见所有问题，且我国标准化体制的现代化程度不高，一些标准确实无法反映社会通行的技术水平，[57]这种主张有其合理性。
其次，该条要求惩罚性赔偿责任的成立，需要行为人具有“明知”这一主观故意要件和“造成他人死亡或者健康严重损害”这一损害要件，如前所述，行政处罚一般的适用一般不需要这两个条件。
由于存在上述两点差异，该惩罚性赔偿和相关领域的行政处罚能够分别聚焦于不同的问题，形成了一种相互补充的模式：一方面，这种设计使惩罚性赔偿能够覆盖行政规制难以触及的情形，包括该领域没有国家强制性标准，或者虽然产品能够满足国家强制性标准但证据仍然显示该产品存在不合理的危险等情形。这使得惩罚性赔偿和行政规制各自的优势得以发挥：行政的优势在于按照事前制定的统一且相对具体的标准，大规模、低成本地适用于一些典型案件。然而，社会生活并非均是这种“典型”状态，相当多的情形无法被法律和法律授权制定的具体标准事先预见。由于公权力的行使应当具有更高的可预见性，在没有明确法律依据的情况下，行政权应当保持克制。而民事法律的优势则在于对纷繁复杂的社会生活进行高度抽象，它所使用的“缺陷”、“不合理的危险”等更为抽象的概念虽然需要花费更多的成本在个案中调查、证明，但却具有更高的包容性，可以涵盖更为广泛的生活事实。
另一方面，即使因为违反行政机关制定的强制性产品标准被认定产品有“缺陷”，并触发行政处罚和惩罚性赔偿责任的同时适用，惩罚性赔偿也可以视为因案情特殊而给予的加重制裁，在细分功能上仍然对行政处罚有补充效应。毕竟，此时惩罚性赔偿的适用并非单纯因为产品违反了行政管制规范，更是因为行为者存在“明知”这一主观故意和其造成的特别损害后果。这些要素的存在更加精细地反应了行为的危害程度，而这恰恰是相对简单的行政处罚通常不会也难以调查的。实际上，基于这些特别要素的存在而通过惩罚性赔偿加重处理，本身也符合《行政处罚法》第4条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的精神。[58]
由此，惩罚性赔偿和行政处罚虽然“惩罚”的是大体相同的行为——生产经营违背国家强制性标准的产品，但仍然具有细分功能上的区别，具有互补性：行政处罚借助相对简易的行政程序，规模化、低成本地处理大部分违规案件，维护监管秩序；而惩罚性赔偿则依赖更为严密的司法程序，在深入认定行为人主观状态和行为后果的基础上，更加精细化地惩罚那些更具危害性的被告。
（一）重叠：惩罚性赔偿与行政处罚责任构成要件同构
与《侵权责任法》不同，一些专门领域的立法在惩罚性赔偿责任设计上，更多地突破了民事责任的基本架构，其中的典型便是《食品安全法》：2009年实施的《食品安全法》以第96条第2款创立了食品领域的十倍赔偿制度，2015年修订后的《食品安全法》148条第2款延续了这一规定并进行了完善。通说认为，这一规定将之前《消费者权益保护法》创立的合同领域惩罚性赔偿[59]扩张至侵权领域。[60]但是，这一规定与《侵权责任法》有关缺陷产品惩罚性赔偿一般规则相比，有其鲜明的特点：
其一，对食品是否存在安全问题的判断仅仅依据行政部门制定的管制规范即食品安全标准，而非更具包容性的“存在缺陷”。如前所述，这使得该责任的适用与行政规制所意图解决的问题是同一范围的。
其二，该责任不以造成实际损失为前提。这一点在早期司法实践中曾产生分歧，[61]但是，最高人民法院23号指导案例对此予以了明确。[62]
其三，该条对生产者的责任不以“明知”为成立要件。如此规定是由于一些常委会委员提出，“生产者生产不符合食品安全标准食品的行为，不存在是否明知的问题”。 [63]但实际上，食品领域特点正在于，其生产链条长，原材料生长环境、采购、仓储、运输等环节均会受到大量不确定因素的影响，生产者也无法准确了解其供应链的品质。因此，最终产品不符合国家标准虽然的确违反了法定义务，但具体原因仍然可能由故意、过失等不同复杂情况所构成。但是，依照本条，生产者主观心理状态并不影响该条赔偿责任认定。
其四，对经营者的责任虽然以“明知”作为适用条件，但是，依最高人民法院第23号指导案例，这一要件限定惩罚性赔偿适用的功能已大为削弱：在该案中，原告要求被告（超市）对其销售的超过保质期的食品承担十倍赔偿责任，法院认为，依《食品安全法》，超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品，因此，食品销售者应当对不符合安全标准的食品及时清理。被告未履行法定义务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。[64]由此，只要经营者存在违反法定义务的行为即可推定为“明知”，“明知”也不再是一个独立于违法行为的主观要件。实践中，大量惩罚性赔偿请求针对经营者而非生产者提出，对其他风险点规制不足，[65]与这一裁判规则对经营者责任要件的简化不无关系。
在上述责任要件下，对于生产者而言，其食品不符合食品安全标准即需对消费者承担惩罚性赔偿责任；对于经营者而言，其食品如果不符合食品安全标准且存在违反《食品安全法》规定的如“进货查验”、[66]“及时清理”[67]等法定义务的，亦需要承担惩罚性赔偿责任。这一责任构成要件与生产经营不符合食品安全标准的食品的行政处罚责任已经完全同构：生产者生产的产品不符合食品安全标准，本身即需要予以行政处罚；[68]而经营者经营的的食品不符合食品安全标准，除非证明其履行了《食品安全法》规定的法定义务，亦需要承担行政处罚责任。[69]这种责任要件的同构意味着惩罚性赔偿和相关领域行政处罚处理的是同一范围、同一危害程度的问题，功能完全重叠。
综上，实务中惩罚性赔偿与行政处罚的关系形成了分化，这一问题的根源或在于，《侵权责任法》作为民事基本法，其制度设计能够立足于开发民事责任的独有构造；而《食品安全法》更多由行政部门主导设计，它们有更大地动力来简化适用条件，放大规制效果。[70]这种动机虽可理解，但是，过度突破民事责任的内在机理，[71]会对整个公共规制体系的内在均衡产生很大的影响：
在互补模式下，惩罚性赔偿处理了行政处罚在范围上难以覆盖、在技术上难以应对的问题，功能上实现了对既有规制体系的补强。然而，在重叠模式下，惩罚性赔偿和行政处罚的同时存在至少产生了两个方面的问题：一方面，对被处罚人（被告）而言，他将可能由于完全相同的问题被两个程序处理，大大增加了负担；另一方面，对于国家和社会而言，要启动两个程序调查完全相同的问题，亦有不菲的成本。
实际上，即使在惩罚性赔偿得到典型应用的美国，也有批评性的观点认为，借助惩罚性赔偿震慑违法行为混淆了民事责任和行政处罚的作用。[72]但是，在美国的司法中，存在主观恶意一般是惩罚性赔偿的适用前提，[73]这在很大程度上避免了两者在功能上完全重叠，维持了整个公共规制体系的基本协调，可以在相当程度上缓和批评。[74]而且，美国的行政规制体系并不发达，即使存在一定的冲突，影响也有限。有研究即指出，美国广泛应用惩罚性赔偿的一个重要背景是，行政机关和法院的罚款应用少、数额有限、惩罚遏制功能不突出；与此相反，中国则有系统的行政处罚体系来承担惩罚遏制功能。[75]在这种背景下，一旦惩罚性赔偿和行政处罚的功能完全重叠，负面影响会更加明显。
五、惩罚性赔偿与请求行政机关履职之诉的协调
惩罚性赔偿在我国的兴起，很大程度上是源于既有行政规制体系的失灵。但是，为了弥补这种失灵，行政法也在同步发展督促行政机关严格执法的制度，其中包括扩张了受害者请求行政机关履行查处违法行为职责的诉讼（以下简称“请求行政机关履职之诉”）的适用范围。这两个方面的发展在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加，由于两者都扩张了私人在公共规制中的角色，其叠加使用对整个公共规制体系的影响值得高度关注。
（一）惩罚性赔偿与请求行政机关履职之诉的叠加
传统上，受到违法行为侵害的个体如果请求法院责令行政机关履行查处职责，需要满足较为严格的起诉条件。近年来，“三聚氰胺”等恶性事件成为公众的集体记忆，社会逐渐形成要求行政机关严格执法的压力。[76]强化对行政不作为监督，防止消极行政成为重要的司法立场，[77]司法机关对相关起诉条件的要求也日益放松。特别是依最高人民法院77号指导案例，违法行为的受害人向行政机关举报并要求查处违法行为，且行政机关负有调查涉嫌违法行为的法定职责，受害人即有权对拒绝履行或者不予答复行为起诉。[78]这一裁判立场，亦被新近颁布的司法解释再次明确。[79]由此，受害者请求行政机关履行之诉在一般市场管理领域予以泛化。[80]
这一扩张并非没有争论，毕竟，任何行政机关都受到既有资源的约束，不可能一一处理所有的违法行为，而必然涉及有限资源如何分配和优先处理何种问题的政策选择。广泛承认受害人对追惩违法行为的请求权，相当于私人可以通过诉讼来主导这种资源配置和政策选择，可能会破坏行政部门解决最紧迫问题的能力。
与此同时，请求行政机关履职之诉的扩张和惩罚性赔偿在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加。两者都意味着私人一定程度上拥有了请求公共资源介入的权利，这种扩张了的私人角色，特别是其叠加效应，对整个公共规制体系的影响值得高度关注：惩罚性赔偿实质上创设了一项私人可以请求法院“惩罚”违法者并获得这种惩罚收入的新型“权利”，而传统法律中并不存在这类权利；请求行政机关履职之诉也同样承认了私人在某种程度上拥有请求行政机关考虑其举报、处理某些违法行为的“权利”，而传统上这些人被认为只拥有反射利益。[81]这些权利的创设旨在填补行政失灵留下的规制真空，但手握这些权利的私人，其动机与公共利益并不完全一致，大量机会主义的行为总是相伴而生，而两者的叠加适用为这些机会主义行为提供了更强的动机和更大的空间：
其一，叠加适用在相当程度上放大了惩罚性赔偿制度的缺点。惩罚性赔偿制度使不受政治负责机制约束的私人掌握了设定执法议程的权力，激起了过度诉讼、浪费司法资源等问题。如果在同一领域再认可受害人提起履职之诉的权利，则意味着个体不仅可以决定司法资源的运用，还可以通过诉讼给行政机关施加压力，影响行政资源的使用。
其二，叠加适用还限制了惩罚性赔偿的优点。惩罚性赔偿赔偿意在激励私人投入资源去发现和证明违法，原告获得超过实际损失的赔偿金，正当性也在于对其个人投入的回报。[82]但是，与履职之诉叠加适用，意味着个体可以以诉讼为后盾向行政机关施加压力，要求其查处，[83]并凭借查处结果请求法院判决赔偿即可。在激励出更多投机行为的同时，这两项制度的叠加并未吸引私人资源参与社会问题的治理，而只是引发存量公共执法资源的腾挪。
与此同时，两者还有相互强化的趋势：一方面，一般情况下，即使承认受害人可以起诉要求行政机关履行法定职责，由于行政处罚的收益归国家而非受害人，对于一些轻微违法但无实质危害的行为如标签瑕疵，消费者可能并无动力去提出这类诉讼。被要求查处的，往往是那些“激怒”消费者的严重违法。惩罚性赔偿的存在则意味着行政部门的处理结论可以作为未来请求赔偿的依据，这可能激励个体提出更多的、针对细微问题的履职请求。
另一方面，一般情况下，即使存在惩罚性赔偿，受害人也需在证明如食品不符合食品安全标准等方面投入成本，考虑到其中的不确定性，相当一部分个体可能并不会提出这种诉讼。但是，如果承认受害人有请求行政机关履行法定职责的权利，他们可以行使请求权让行政机关来承担这种成本，这也可能激励更多的赔偿请求。
上述结论并非仅是理论上的推演，以食品领域为例，一些索赔者的标准操作模式便是向监管部门举报生产经营者的食品不符合食品安全标准；[84]得到行政处罚决定后，又以其为依据向法院起诉要求惩罚性赔偿。[85]根据一线执法人员的经验，这些人对行政机关履职“监督程度更高”、可能使用包括“投诉、举报、申诉、复议、诉讼全部方式”。[86]
为获得惩罚性赔偿收入，索赔人对请求行政机关履行职责这一行政法制度的应用，已经使行政监管部门面临巨大压力，一些基层执法者抱怨“浪费了保护消费者的行政资源”[87]。前述工商总局试图否认职业索赔者的消费者地位，也是意在避免这种干扰。
（二）惩罚性赔偿与请求行政机关履职之诉的协调
对制度的评价，既需要关注其解决问题的能力，又需要观察其引发问题的倾向。就此而言，惩罚性赔偿与请求行政机关履职之诉叠加适用固然可以强化如食品安全标准这类管制规范的执行力度，但它提供的投机空间、引发的社会成本不容小觑。实际上，从比较法的经验来看，不少法律体系都在试图避免请求行政机关履职之诉与其他救济方式特别是民事救济的重叠使用：
在日本，课以义务诉讼时要求其只能在避免损害别无适当方法时提起，如果受害者通过民事诉讼等其他方式能够实现权利救济，则禁止提起针对行政机关的课以义务诉讼。这种不同救济方式间的“交通疏导”，避免了功能相近制度的重叠使用。[88]在美国，并无立法统一来进行此类协调，但是，一些重要的判例亦确认，如果当事人可以通过直接提起民事诉讼来获得救济，则不能起诉相应的政府不作为。[89]
因此，行政规制未达到法律和社会的期待虽已是不争的事实，但制度层面的回应却不能仓促和顾此失彼。如果在可预见的将来，我国仍将高度依赖行政系统完成公共规制任务，那么，行政失灵的解决就高度依赖政治和行政层面的问责、绩效评价等制度的完善。即使在某些情况下需要一定程度的法律改革，也应当尽量控制非预期的效应，就此而言，可以考虑在两种替代方案中进行选择：[90]
其一，督促行政方案，即扩张履行职责之诉，而不创设惩罚性赔偿。受害者只能要求法院责令行政机关考虑其请求、调查处理违法者，而不能要求法院直接制裁违法者。而且，这种改革还只是涉及起诉条件的放松，能否胜诉还依赖具体领域的实体法规定。即使原告的主张被法院认可，但违法者是否需要处理以及如何处理还需进一步调查或者裁量，法院的判决方式也只是要求被告重新处理；只有少数情况下，案件成熟到法院可以明确要求行政机关履行特定内容。[91]
因此，这一方案赋予个体的是一项相对弱化的请求权：原告可以要求行政机关考虑其请求，并就否行动给出一个合理解释，但大多数情况下，原告不能要求获得一个确定的结果。这一方案的优点在于，是否行动以及如何行动的权力还保留在受政治负责机制约束的行政机关手中，它虽然承受了来自诉讼的压力，但仍然有空间利用其专业知识对执法议程优化。与此同时，行政机关决策的过程受到一定程度的司法监督，能在一定程度上矫正明显的懈怠。缺点则在于，最终的规制绩效仍然高度依赖于行政机关积极行动的意愿。而且，即使有限度地承认私人的请求权，仍然可能导致行政机关将本来有限的资源配置于一些意义不大的领域。
其二，补充行政方案，即创设惩罚性赔偿，但不适用履行职责之诉。这是在行政机关之外寻找补充机制的方案，私人和法院在公共规制中居于中心地位。受害者可以直接要求法院判决被告承担惩罚性赔偿责任，除非出现原告的起诉不符合要求的情况，法院不能拒绝审理。一旦被告的行为满足责任构成要件，法院也需要依法判决这种赔偿。因此，这种模式赋予了个体更为完整的权利。
这一模式的优点和缺点前文已经详细论：它并不依赖行政部门的资源投入来规制公共生活中的弊病，也不会干扰已经稀缺的行政执法资源的配置。相反，它激励社会资源的投入来参与公共问题的治理。硬币的另一面是，这种模式更容易引发过度诉讼，激发投机行为，占用司法资源，带来大量社会成本。
不同方案更多的是利弊互现的效果，如何选择就应当结合具体的情况展开。其中，一个重要的考虑维度是，由行政机关来统一协调、合理化执法活动的必要性是否充分。例如，在食品等领域，涉及相对复杂的管制体系。仅食品安全标准就涵盖污染物质、添加剂、标签等复杂情形，[92]执行层面需要大量协调、合理化的处理，不少问题更涉及技术层面的判断。在此背景下，实行第一种模式似乎更为合适。[93]而在内幕交易、知识产权侵权等领域，所涉及的问题相对集中，在这些问题的判断上法院也并不处于专业上的劣势。因此，直接赋予受害者相对完整的请求权似更有效率。
另外一个重要的考虑维度便是司法机关直接处理相关问题的成本和收益。目前，在日常用品消费领域，惩罚性赔偿应用广泛，但是，这一领域因消费频次高，惩罚性赔偿激发了巨量诉讼，司法运行和被告应诉成本巨大；同时，因为单次消费金额不高，惩罚效果相对有限，收益并不明显。[94]相反，这种特点的领域更能体现集中化行政执法所具有的规模效应。[95]采取第一种模式似更为理性。而在证券等领域，索赔数额巨大，惩罚性赔偿震慑力巨大，也容易通过集团诉讼等技术避免司法资源的浪费，采用第二种模式便有相当的合理性。
六、结语
作为一项更多地服务于公共规制而非私权救济的制度，惩罚性赔偿应当置于整个公共规制体系下分析，而不仅仅是民法视角。就此而言，行政规制体系“重而不强”是理解我国惩罚性赔偿的重要背景，它既揭示了在行政规制失灵的背景下，动员私人参与公共规制的现实合理性，也是理解当下诸多问题的关键：
一方面，作为偏离既有传统和制度资源的方案，惩罚性赔偿动员私人资源投入公共规制，在为整个规制体系注入活力的同时，也面临过度诉讼所带来的巨大挑战，需要能动而专业的司法体系强有力地调控；另一方面，在一个重行政规制传统中植入这种规制措施，也需要与行政处罚等传统手段相互调试，形成功能互补而非重叠的关系。而且，同样是为了弥补行政失灵，民事责任体系和行政法救济手段在各自发展的同时，也应当有意识的兼顾彼此。
注释:
[1] 参见《证券法》（修订草案送审稿）第92条。
[2] 参见《专利法》（修订草案送审稿）第65条。
[3] 参见《著作权法》（修订草案送审稿）第76条。
[4] 对职业索赔群体引发的各种争议的梳理，可以参见赵亚翔：《“职业打假”的公共价值：社会认同与信念之争”，《浙江社会科学》2013年第3期，第101页以下。
[5] 最高法院明确表示，食品药品领域，购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买不影响其请求惩罚性赔偿的权利。参见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2013】28号）第3条。
[6] 参见《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（最高人民法院办公厅法办函【2017】181号）。
[7] 袁冰：《从一起职业打假案看<食品安全法>的十倍赔偿规定》，《工商行政管理》2011年第7期，第51页。
[8] 金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第57页。
[9] 朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期，第122—123页。
[10] 参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第186页。
[11] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，第1页。
[12] 参见[美]波斯纳著：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月版，第55-57页。
[13] 参见宋亚辉：《论公共规制中的路径选择》，《法商研究》2012年第3期，第94页以下。
[14] 对美国这种诉讼国家特征及其形成原因的分析可以参考Sean Farhang, The Litigation State: Public Regulation and Private Lawsuits in the United States, Princeton: Princeton University Press, 2010, pp.4-16.
[15] 有学者对比了美国基于司法的对抗法律主义与欧洲的官僚法律主义的差异。See Kagan, Robert A, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001, pp.3-15.
[16] 张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第3期，第8页。
[17] See J. Maria Glover, The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law, 53 Willam and Mary Law Review. 1137（2012）.
[18] 一般性的分析参见杨栋：《外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行》，《政治与法律》1998年第5期，第39-43页。
[19] Filippo Valguarnera, Legal Tradition as an Obstacle: Europe’s Difficult Journey to Class Action, 10 Global Jurist. 1(2010).
[20] 梁文书、黄赤东主编：《消费者保护法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社1999年版，第978-979页；河山：《论缺一赔十的惩罚性赔偿思想》，《法律适用》1993年第8期，第12页。
[21] 这从早期一些监管部门旗下的媒体对职业索赔者的报道多趋正面可以看出。参见王工：《为职业打假者合法化呼吁——与梁慧星研究员商榷》，《中国质量万里行》2002年第9期，第21页以下。
[22] 对这种扭曲结构形成原因的解释，可以参见傅勇、张晏：《中国式分权与财政支出结构偏向：为增长而竞争的代价》，《管理世界》2007年第3期,第4页以下。
[23] 实际上，也正是出于这种考虑，一些观点认为对知假买假者不应基于法律条文的形式推演而限制其主张惩罚性赔偿的权利。参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期，第114页以下。
[24] 公共选择理论用经济人假设对此现象有较为深入的解释，参见包万超：《公共选择理论与实证行政法学的分析基础》，《比较法研究》2011年第3期，第40—43页。
[25] 决策层已经意识到这一问题，中共中央国务院印发《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》明确要求“完善政府绩效管理”。
[26] 赵鹏：《我国风险规制法律制度的现状、问题与完善——基于全国人大常委会执法检查情况的分析》，《行政法学研究》2010年第4期，第119-126页。
[27] 尹志强：《我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿》，《法学杂志》2006年第3期，第79页；游春亮：《深圳法律界人士激辩职业打假是否应受法律保护：“职业打假”应是政府职能部》，《法制日报》2016 年11月11日第5 版。
[28] 参见税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，《法学》2015年第4期，第104页。
[29]以《食品安全法》规定的惩罚性赔偿为例，其要件为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，这两类行为所引发的公法责任主要是依据《食品安全法》（2015）第一百二十三、一百二十四和一百二十五进行行政处罚，只有在很少情况下满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一要件后，方可引发刑事责任。参见《刑法》（1997）第143条。
[30] 参见戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期,第28页。
[31] 我国民间有谚语“严格立法、普遍违法、选择执法”来批评法治状况，但需要指出，导致普遍违法的严格立法虽然有失科学，但是，适度严格并留给行政机关执行方面的裁量权却具有相当的合理性，也是其他国家采用的策略。See Frank B. Cross, Rethinking Environmental Citizen Suits, 8 Temple Environmental Law and Technology Journal.69-70 (1989).
[32] 《行政处罚法》（1996）第二十七条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；第三十八条规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。
[33] 政治学和公共管理中有公共政策议程设置的概念，它核心是指各种议题重要性的排序，本文借用了这一概念并将其用于具体的执法行动。参见王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》2006年第5期，第87页。
[34] 详细分析参见沈岿：《行政监管的政治应责：人民在哪？如何回应？》，《华东政法大学学报》2017年第2期，第5页以下。
[35] 这种预算控制作用巨大，一些美国学者甚至主张，一旦国会对负有法定监管职责的行政机关的拨款出现明显短缺，法院可以宣布国会已经隐含地取消了相关监管任务。See Susan Rose-Ackerman, Judicial Review and the Power of the Purse, 12 International Review of Law and Economic. 191.(1992)
[36] 有学者认为，动员私人诉讼进行规制面临的主要问题之一，即是重要的政策选择是由不承担政治责任的人做出。Richard J. Pierce, Jr. Aency Authority to Define the Scope of Private Rights of Action, 48 Administrative Law Review. 12(1996).
[37] 对此有法经济学家进行过深入的分析。See Steven Shavell, The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System, 26 Journal of Legal Studies. 575. (1997).
[38] 实际上，即使在美国这种习惯借助私人诉讼从进行公共规制的国家，私人过度诉讼导致大量过度执法的问题，并引发不少批评。See Matthew C. Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative agencies, 91 Virginia Law Review 114-117(2005).
[39] 黄洁：《紧盯食品标签类问题讨要十倍赔偿，“职业打假”多涉及食品维权案》，《法制日报》2016年9月9日第8版。
[40] 关于食品安全标准的功能可以参见赵鹏：《食品安全标准：从双重目标回归安全保障》，《北京行政学院学报》2012年第6期，第21—24页。
[41] 一些基层的执法人员也坦诚，“因食品标签不规范问题要求退一赔十很难到位”，参见沈军、裴少锋：《正确应对“职业打假人”的思考》，《工商行政管理》2015年第15期,第44页。
[42] 参见《食品安全法》（2015）第148条第2款。
[43] 例如，政治层面推动的专项治理就容易引发运动式执法的问题，相关批评参见郑春燕：《行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例》，《法商研究》2008 年第2期，第63—65页。当然，也可以观察到，伴随制度约束的增加，近年来，一些专项治理以更加法治化的方式开展，参见刘杨：《“专项治理”科层化的实践机制与制度前景——以鄂中X镇食品药品监督管理所的执法工作为个案分析》，《法商研究》2017年第1期,第55页以下。
[44] 目前，将食品、药品和其他领域的职业索赔者做不同对待，主要是基于对“欺诈”等要件的形式演绎，但这种形式推理本身有一定的局限，同时忽略了更加实质性的功能视角。参见熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期，第300页以下。
[45] 有学者详细分析了法院因为知识信息缺陷在理解并设定公共政策中面临的挑战。侯猛：《最高法院公共政策的运作：权力策略与信息选择》，《北大法律评论》2005年第2期，第122—126页。
[46] 相关判决参见《周悟权诉北京华联综合超市股份有限公司》（2015石民（商）初字第6466号）；《北京华联综合超市股份有限公司诉周悟权》（2016京01民终5913号）；《周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局》（2016京0107行初22号）；《周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局》（2016京01行终806号）。
[47] 参见高鸿钧：《英美法原论（下）》，北京大学出版社2013年版，第901-986页。
[48] 《民法总则》（2017）第一百八十七条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任”。
[49] 参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期，第122-123页。
[50] 《行政处罚法》制定前，国务院法制局曾对法律、法规和规章进行过统计，只有四、五件规定了某些违法行为的构成必须以故意为要件。参见袁曙宏：《论行政处罚的实施》，《法学研究》1993年第4期，第46页。
[51] 成熟的规制常常被定义为三方面基本元素的结合：制定规则；监督与检查；执行与制裁。参见[英]卡洛尔·哈洛，理查德·罗林斯著：《法律与行政（下卷）》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第557页。
[52] 江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期，第4—5页。
[53] 杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第182页。
[54] 《食品安全法》（2015）第三条，食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。
[55] 行政机关制定的管制规范在很多时候对民事责任认定具有意义。参见宋华琳:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，《中国法学》2006年第 6期，第127—131页；解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期，第57页以下。
[56] 参见《东风汽车有限公司等与商洛市秦锌运输有限责任公司等产品质量损害赔偿纠纷上诉案》（【2010】陕民二终字第34号）；姚建军：《产品质量检验合格并不等于产品无缺陷》，《人民司法》2014年第2期，第42-46页。有学说也认为，即使各项指标都符合有关强制性标准，该产品仍然可能存在缺陷。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版，第214-215页。
[57] 宋华琳：《当代中国技术标准法律制度的确立与演进》，《学习与探索》2009年第5期，第19页。
[58] 而且，这种加重制裁的强度本质上属于立法层面的政策选择，如果立法未明确要求折抵，行政和司法机关各自独立适用亦无不当。
[59] 主流观点认为，《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿是由违约造成的惩罚性赔偿责任，参见杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期，第13页。但是，也有学者认为，该赔偿责任是一种特殊的缔约过失责任，参见许德风：《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》，《法学》2006年第1期，第94页。
[60] 杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期，第15页。
[61] 参见王成：《<食品安全法>十倍赔偿条款司法适用的实证考察》，《北京行政学院学报》2012年第5期，第14—15页。
[62] 《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》（最高人民法院指导案例23号）提出“消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金”。
[63] 参见：全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国食品安全法（草案四次审议稿）》修改意见的报告——2009年2月27日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上。
[64] 《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》（最高人民法院指导案例23号）
[65] 肖峰、陈科林：《我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善——以经济法义务民事化归责的制度困境为视角》，《法律科学》2018年第2期，第116页。
[66] 参见《食品安全法》（2015）第53条。
[67] 参见《食品安全法》（2015）第54条。
[68] 参见《食品安全法》（2015）第123条、124条、125条。
[69] 《食品安全法》（2015）第136条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。
[70] 在《食品安全法》制定和修改过程中，食品药品监管部门的官员即明确表示，希望更大程度地动员受害者启动民事诉讼来实现“社会共治”。参见徐景和：《科学把握食品安全法修订中的若干关系》，《法学家》2013年第6期，第51页。
[71] 民法学者也提出惩罚性赔偿应当强调主观恶意，回归惩罚性赔偿的基本教义。参见周江洪：《关于修改《食品安全法（草案）第90条的建议》,《法学》2008年第6期，第139—140页。
[72] 美国学者桑斯坦即认为，如果相关领域的违法存在行政和刑罚的制裁，再使用惩罚性赔偿进行震摄的正当性就削弱了。Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman and David Schkade, Assessing Punitive Damages: With Notes on Cognition and Valuation in Law, 107 The Yale Law Journal 2084 (1998).
[73] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，第2—3页。
[74] 实际上，一些经济分析的模型也支持将主观恶意作为惩罚性赔偿适用的前提。参见王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第192页。
[75] 李友根：《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》，《法制与社会发展》2015年第6期，第115-118页。
[76] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确提出“坚持严格规范公正文明执法”，对执法的首要要求便是“严格”。
[77] 对此，最高人民法院副院长江必新明确表示，“要加大对行政机关等行政主体不作为的监督，防止消极不作为对相对人合法权益的不利影响”。参见江必新：《行政审判在产权保护工作中的定位和功能》，《人民司法（应用）》2017年第7期，第5页。
[78] 参见《罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案》（最高人民法院指导案例77号）；对该案的评析可以参考黄锴：《行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析》，《政治与法律》2017年第10期，第138页以下。
[79] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释法释》（法释〔2018〕1号）第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。
[80] 一位法官总结了这一现象，并认为这受到了计划经济下全能政府观念的影响。参见龙非：《行政诉讼中“受害者”原告资格之反思——以德国法作为比较》，《法律适用》2017年第22期，第111页以下。
[81] 有关行政法上权利、反射利益的讨论可以参见鲁鹏宇：《德国公权理论评介》，《法制与社会发展》2010年第5期，第38页以下；王本存：《论行政法上的公法权利》，《现代法学》2015年第3期，第57页以下。
[82] 有学者认为惩罚性赔偿本身就是对原告投入的一种奖励。参见孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第47条》，《政治与法律》2010年第7期，第94—96页。
[83] 很多地区将行政机关行政诉讼败诉情况作为其绩效考核的指标，这导致行政机关有动力避免诉讼以防止败诉，因此，在不少情况下会选择屈从于这种压力。
[84] 履行职责之诉扩张后，行政部门处理的压力很大，对此，一位工商部门的执法人员指出“正是有了诉讼上的保障，职业打假人可以理直气壮知假买假而后投诉，而工商机关对此类投诉举报无法拒绝”，参见孙志奇：《一起职业打假人申请行政复议案件对工商机关执法的启示》，《工商行政管理》2015年第8期，第57页。
[85] 或者直接要求行政部门责令相关主体赔偿，参见《逯成栋不服投诉处理决定及行政复议诉北京市东城区食品药品监督管理局和北京市食品药品监督管理局案》（2016京02行终1294号行政判决）。
[86] 张平怡：《结合职业打假人服役诉讼的新特点谈工商部门的应对策略与方法》，《工商行政管理》2012年第10期，第48页。
[87] 参见刘芳：《职业打假人让我们浪费了保护消费者的行政资源——专访深圳市市场稽查局局长吴兵》，《中国经济导报》2016年12月9日B1版。
[88] 参见王天华：《日本行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第21页。
[89] 参见Morris v. Gressette（432 U.S. 491 (1977).）。对该案的评论分析，可以参见
The Supreme Court's Use of Statutory Interpretation: Morris v. Gressette, APA Nonreviewability, and the Idea of a Legislative Scheme 87 The Yale Law Journal 1636（1978）.
[90] 对于这些选项的意涵，美国行政法学者斯图尔特和桑斯坦亦有非常系统的分析。Richard B. Stewart and Cass R. Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 Harvard Law Review 1208-1216（1982）.
[91] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释法释》（法释〔2018〕1号）第91条。有关学理方面的阐释可以参见章志远：《司法判决中的行政不作为》，《法学研究》2010年第5期，第26-28页。
[92] 参见《食品安全法》（2015）第26条。
[93] 实际上，为了准确理解食品领域专业的规制政策，一些高级法院也明确规定审理涉及惩罚性赔偿案件时法院应必要市可以征求行政监管部门的意见。《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2016】10号）规定，“认定食品标签、说明书不影响食品安全，可以参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的标准，必要时可以咨询食品主管部门或质量管理部门的意见”。这本身就说明行政部门来承担相应的责任更为合适。
[94] 对此，《“十三五”市场监管规划》也明确，将“探索惩罚性巨额赔偿制度，严厉查处制售假冒伪劣商品违法行为，增强打击侵权假冒违法行为的震慑力”。
[95] 参见[英]安东尼·奥格斯著：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第197页。
作者简介：赵鹏，法学博士，中国政法大学法治政府研究院副教授。
文章来源：《法学研究》2019年第1期，正式发表时进行了一定编辑处理，引用请以发表版本为准。
