摘 要：作为“放管服”改革的最新成果，行政许可告知承诺制对于提高政府效能、提升市场活力具有重要作用。然而，行政许可告知承诺制与《行政许可法》的法定行政许可程序存在一定的制度冲突，产生了合法性困境，亟需相应调适。在制度逻辑上，行政许可告知承诺制提供了特别的许可监管理念、风险分配模式和监管资源分配方案，相对于传统行政许可程序具有特殊性。在规范逻辑上，行政许可告知承诺审查程序具有特定程序标的和特殊程序机制，与现有行政许可审查特别程序共享相似的程序逻辑，因此并不属于一般程序、简易程序，而应被视为新的行政许可审查特别程序。行政许可告知承诺核查程序吸纳并超越了现有行政许可核查程序的内容，在时间上前置于现有的日常监管程序，应视为事后监管特别程序。锚定行政许可告知承诺制与《行政许可法》的关系有利于加强行政许可告知承诺制实施的合法性，同时促进《行政许可法》的理念革新。今后可以考虑修改《行政许可法》，将行政许可告知承诺制视为一种新的行政许可特别程序，具体包含事前审查程序、事后核查程序、程序期限和退出机制。
关键词：行政许可；告知承诺制；特别程序；行政许可法
行政许可告知承诺制，是指行政相对人提出行政许可申请，在签署告知承诺协议承诺满足法定许可条件后，由行政机关进行形式审查和信用审查后作出行政许可决定，并进行事后核查的一种行政许可实施程序。许可告知承诺制的兴起与简政放权的“放管服”改革浪潮密不可分，在优化政府治理模式、提高治理效能、优化营商环境、激发市场活力等方面发挥了积极的作用。许可告知承诺制于 2001年勃发于上海，而后经历了数十年的制度实验，直到 2019年，国务院在《优化营商环境条例》第 40条正式规定这一制度，并在 2020年发布《全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见》（以下简称《指导意见》）。而后，《消防法》2021年修改时在第 15条明文规定了许可告知承诺制，这意味着许可告知承诺制在法律和行政法规层面均得到了认可。这意味着许可告知承诺制不仅在实践中已经广泛、普遍适用，而且在规范上也已经成为由特别法与行政法规共同确立的法定程序。
许可告知承诺制是一种“青出于蓝而胜于蓝”的新型行政许可程序制度，在取材于传统行政许可程序内容的基础上又进行了诸多创新性的调整和改动，这使得其与传统的行政许可程序存在极大的差异，造成了对《行政许可法》的剧烈冲击。但是问题在于，《行政许可法》是一部严格遵循依法行政原则与法定主义理念的法律，其第 3 条第 1 款和第 4 条分别规定了“行政许可的设定和实施，适用本法”和“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，强调了许可程序由《行政许可法》规定的唯一性和当然性。许可告知承诺制长期游离于《行政许可法》的制度边缘，如果《行政许可法》对之迟迟视而不见，不仅会减弱许可告知承诺制的实施合法性，也与行政许可原则、理念相违背，长此以往将损害《行政许可法》的合法性、权威性和正统性。
习近平总书记指出：“做到重大改革于法有据、立法主动适应改革发展需要。在研究改革方案和改革措施时，要同步考虑改革涉及的立法问题，及时提出立法需求和立法建议。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。”那么，应当以何种形式将许可告知承诺制纳入许可法的法治轨道？本文正是要回答这一问题，对许可告知承诺制做“登堂入室”的工作。具体而言，本文梳理许可告知承诺制与《行政许可法》的制度冲突后，结合解释论和立法论，遵循“挑战许可法—审视许可法—成为许可法”的研究思路，以“行政许可特别程序”为切入视角，探索许可告知承诺制与《行政许可法》的调适路径，以期为许可告知承诺制寻找更强的合法性支撑，为方兴未艾的许可告知承诺制改革提供源动力。
一、行政许可告知承诺制与传统行政许可程序的制度冲突
许可告知承诺制的完整程序机制主要包括事前审查部分和事后监管部分，具体可以分解为：相对人申请适用许可告知承诺制→行政机关对书面材料和告知承诺协议进行形式审查→行政机关作出行政许可决定→事后核查。下文将对许可告知承诺制与《行政许可法》法定程序制度框架的冲突进行讨论。
（一）行政许可告知承诺事前审查程序与行政许可审查程序的冲突
1.形式逻辑上的冲突，许可告知承诺制背离了《行政许可法》的法定程序设置。长久以来，普遍认为行政许可审查程序包括事前的形式审查和实质审查，实质审查是事前审查必不可缺的一部分，立法者在解读《行政许可法》时指出“行政机关对申请材料的审查，包括形式审查和实质性审查”，通说也认为许可审查程序包含“申请事项的实质要件审查”。而许可告知承诺制的审查模式却一反这样的常规逻辑，例如江苏省人民政府办公厅发布的《关于全面推行证明事项告知承诺制实施方案的通知》（苏政办发〔2020〕84 号）规定了事前的形式审查而取消了实质审查，“申请人书面承诺已经符合告知的相关要求并愿意承担不实承诺的法律责任，行政机关不再索要有关证明并依据书面承诺办理相关行政事项”，同时其又规定要“强化承诺核查”，“需要核查的事项，行政机关要按照确定的核查方式，在规定的时间内进行核查，排查不实承诺消除各种隐患”。由此可见，许可告知承诺制对于许可审查程序的冲击表现为两方面：一方面，许可告知承诺制只保留了事前的形式审查，而删去了实质审查，这已经背离了事前审查程序的运行逻辑；另一方面，许可告知承诺制以事后核查代替实质审查。司法部有关同志曾经指出实质审查其实就是事前的深度核查：“实质审查是指行政机关依法需要对申请人提交的行政许可申请材料所反映的情况的真实性进行进一步核查。”而告知承诺核查则将这种“进一步核查”的顺序更加延后了，因此告知承诺核查不仅发挥事后监管的作用，也在实际上发挥了代替实质审查的作用，这又同样背离了事后监管程序的运行逻辑。
2.功能逻辑上的冲突，行政许可的实质审查与行政机关的审查义务、相对人的权利义务密切相关。在传统许可审查程序模式下，行政机关重实质审查义务、轻事后监管义务，而相对人自然也重取得许可、轻事后守法。而许可告知承诺制取消了实质审查后，已经在实质上改变了原有的行政机关、相对人在许可程序中的义务承担方式，使得行政机关轻事前审查义务、重事后监管义务，相对人轻取得许可、重事后守法。
（二）行政许可告知承诺事后核查程序与行政许可监管程序的冲突
许可告知承诺制在取消了事前的实质审查程序后又增加了事后的核查程序，用以弥补实质审查程序缺失带来的影响。核查程序尽力预防和填补因为实质审查空缺而可能带来的风险，某种程度上是实质审查程序的后置，这从核查在时间上优先于整个事后监管程序可以看出。因此，学界对于告知承诺核查的认知并不统一。多数观点认为核查程序是事后监管程序的一部分，也有少数观点反对现场核查是事后监管程序的一部分，认为“（核查）后置即意味着现场核查在某种程度上也是许可程序的一部分”。那么，告知承诺核查是否属于事后监管程序的一部分？
1.告知承诺“核查”与既有的事前“核查”和事后“核查”的关系是什么？《行政许可法》第 34条规定了事前核查：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”第 61 条规定了事后核查：“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任……核查被许可人从事行政 许可事项活动情况。”国务院《指导意见》对告知承诺核查的定义是“事中事后核查”，并规定了核查方式、核查目的、免于核查形式等配套条款。实践中对于告知承诺核查的处理方式也是各异，例如《工业和信息化部安全生产司关于在民用爆炸物品生产许可中开展证明事项告知承诺制的通知》规定的 “相关民爆行业主管部门在转送申请材料过程中也可对承诺真实有效性进行核查”就是一种事前核查，而《国家卫生健康委办公厅关于印发职业健康和公共卫生监督领域“证照分离”改革措施的通知》中《公共卫生监督领域改革措施》规定的“各地要在完成公共场所备案后及时组织对公共场所进行全覆盖现场核查”又属于一种事中或事后核查。显然这三者“核查”的意义存在较大的不一致。
2.告知承诺“核查”与既有行政许可日常监管程序的关系是什么？实务机关对于这一关系的理解并不一致。例如，国务院《指导意见》将事后监管二分为“核查”和“日常监管”（也就是现行许可事后监管程序）两个概念，大部分部门规章都采用了这样的表述，但是也有部门将“核查”和“事后监管”混淆，比如交通运输部办公厅发布的《水运领域许可事项首批推行证明事项告知承诺制工作方案》就规定“行政机关在日常监管中发现承诺不实的……”“适用告知承诺制行政事项办理完成后，行政机关在审查、后续监管中发现申请人作出不实承诺……”，将“核查”“审查”“后续监管”都视为“日常监管”的一类。而如果采取《指导意见》的表述，也意味着核查程序实际上构成了对法定事后监管程序基本逻辑的解构和超越。因此需要对核查、日常监管、事后监管三者的关系做进一步的澄清和阐述（相关规范梳理见表 1）。
表1 告知承诺“核查”与《行政许可法》“核查”对比
3.告知承诺“核查”期限应当如何理解？告知承诺核查程序的增加需要核查期限制度的配套。《行政许可法》第 42— 45条确立的期限制度原本旨在规范行政机关的形式与实质审查程序，并未直接涉及事后核查的时限问题，在增加了告知承诺核查程序后，我们也有必要对告知承诺核查期限的相关问题进行讨论。
《行政许可法》是一部高度体现“法定主义”原则的法律，然而，许可告知承诺制的政策性、创新性对《行政许可法》的教义性、原旨性产生了激烈的冲击乃至颠覆，对于这种极具创新性的行政许可程序变革，采用传统的行政许可程序框架进行分析不仅是不切实际的，而且缺乏实质意义。因此本文以行政许可特别程序为切入点作深入探讨，以期能更准确而全面地理解这一新型程序。
二、行政许可告知承诺制作为行政许可特别程序的制度逻辑
将许可告知承诺制视为行政许可特别程序，是由其特有的制度逻辑决定的。许可告知承诺制展现了“功能主义”与“回应型法”理念的程序优化思路，功能主义将法律视为政府机器的组成部分、一个实现某种实践性目标的工具，并利用这种工具实现政府的社会政策，实现能动性国家的特定目的；而“回应型法”理念也同时要求法律应当对社会现实进行回应，“把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。在此理念引领下，许可告知承诺制及时回应了行政许可制度改革的实际需求，提供了区别于传统行政许可程序的新型监管理念和监管方案。
（一）行政许可告知承诺制提供了特别的许可监管理念
《行政许可法》的价值取向一直置于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”“维护公共利益和社会秩序”以及“保障和监督行政机关有效实施行政管理”之上，在此价值导向下，传统行政许可一直维持了一种高强度审查监管模式。然而，随着社会监管需求的多元化增长，政府职责日益繁重，“特种行政领域的放松管制”趋势也越发明显，政府主动降低干预，减轻监管力度。在行政许可领域，政府更是不断要求削减行政许可事项、优化和简化许可程序，以提高行政许可和审批效率。许可告知承诺制于 2001 年首次出现在上海时，当地官员即指出，中国加入 WTO 对政府管理体系构成重大挑战，迫切需要提升许可审批效率，许可告知承诺制正是在这样的时代变革背景下应运而生。2023年 7月，为了进一步刺激经济发展，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，在“完善支持政策直达快享机制”中也同样提及了“告知承诺制”这一加快许可效率的制度。因此，许可告知承诺制作为一种新型行政许可程序，秉持“高效便民”的基本原则，旨在弱化其利益保障的功能而提高行政许可效率，体现了政府职能转型、效率优先以及优化营商环境的现代治理思路，相比于传统的行政许可程序而言，其体现了一种新的行政许可监管理念。
（二）行政许可告知承诺制提供了特别的风险分配模式
许可告知承诺制相对于传统行政许可程序还提供了一种新的风险分配模式。在传统行政许可审查程序中，相对人只负责提供书面材料，而由行政机关负责严格的形式审查和实质审查，因此行政许可的交易风险由行政机关集中承担。而许可告知承诺制则将原先的“风险集中”模式调整为新的“风险分散”的分配模式。具体而言，这种风险分配模式，一是，调整和延后了风险分配的时间，将“风险规制的重心转向以信用监管为核心的事中、事后监管”；二是，调整了风险分配次序。在许可告知承诺制中，行政机关只负责对书面材料和告知承诺协议进行书面形式审查，而由相对人对承诺的真实性承担责任，以此重新配置了许可交易中各方风险承担内容。
在许可告知承诺制中，行政许可的制度交易风险主要由相对人来承担。传统许可程序其实颠倒了许可风险承担的主次顺序，实际上，由于许可申请人能自主减少违法行为的产生，完全有能力以最低成本管控并承担相关风险，因此，相较于行政机关，申请人才应当是首要的风险承担者。根据法经济学理论，如果合同一方当事人能以更低的成本防范风险，那么就应当要求该当事人在事前用最小成本来消除风险，在事后用最小成本承担因合同履行不能而带来的风险。在许可告知承诺制中，行政机关详细地规定了相对人在每一种情形下所要承担的责任，使其尽量承担相应的制度风险，比如根据《指导意见》规定，行政机关将依据不同情况令相对人承担“依法终止办理、责令限期整改、撤销行政决定或者予以行政处罚，并纳入信用记录”的责任。
在许可告知承诺制中，行政许可的制度交易风险次要由行政机关来承担。行政机关在事前审查、事后核查等程序中可以采取措施以继续减少此类风险发生的可能性。比如，在选择许可事项范围时，行政机关可以筛选排除高风险的项目，并对低风险的许可项目进行进一步限缩，例如规定“低风险食品生产许可”可以适用告知承诺制；在事前审查时，行政机关可以用信用筛选机制排除不符合适用告知承诺程序资格的相对人，从而“构筑了防范行政许可申请人信用投机风险的第一道安全屏障”；在事后核查时，行政机关以前置于事后监管程序的核查程序尽早筛选和降低风险；在行政赔偿时，政府还可以引入“责任保险制度，降低实行告知承诺制可能引发的行政赔偿风险”（《指导意见》第 10 条）。
（三）行政许可告知承诺制提供了特别的监管资源分配方案
许可告知承诺制提供了一种新的审查资源分配方案，这一点区别于传统行政许可程序。传统的行政许可程序将审查资源重点置于事前审查，这一做法存在固有弊端。一方面，传统的许可审查过程伴随着高昂的制度成本，这不仅包括行政机关在前期实质性审查过程中投入的巨大审查与核实资源，还包括相对人在申请过程中所消耗的时间和机会成本。另一方面，在实践中，行政机关在事后监管职责的履行上常常表现不尽如人意，往往“过分强调事前的预防，即在许可条件上过多设置障碍，而忽视事后的监督管理”，“批而不管”现象普遍且严重，有的行政机关仅仅通过年审制度来监管，这自然会加剧许可发放后的违法现象频出。因此，监管资源过于前置也可能会导致“两头空”，既提高了行政成本，也不能真正降低相对人事后违法的可能性。而许可告知承诺制的出现其实是对于这一痼疾的现实回应，既然严格的实质审查不能阻止相对人取得许可后的违法行为，那么不如采取更加合理和务实的做法——删减事前的实质审查，将监管资源从事前审查调用到事后监管中。这样既可以实现对许可审查资源的整体调整和优化，也可以实现代替实质审查和加强事后监管的双重目的，还可以实现许可申请从“难进易出”向“易进难出”的转变。
许可告知承诺制这种特别的监管资源分配方式也对应特定的许可事项。行政许可是一种高权规制方式，而随着许可审批改革的推进，政府逐步放宽许可限制，一大批许可事项遂落入一个中间地带，既不需要国家进行严密的审查程序，又未能达到需要完全免除许可的程度。显然，这类许可事项无需过分严格的审查力度，因此传统审查程序显得“过犹不及”，而现行《行政许可法》又缺少相应审查强度的审查程序，许可告知承诺制则有力地填补了这一现实需求。
我们将一般程序、简易程序、告知承诺制以及作为行政许可替代性制度的行政备案一并列出并分析（见表 2）。从程序内容看，从一般程序、简易程序、告知承诺制到行政备案呈现出事前审查程度逐步降低的趋势；从程序目的看，审查装置越简洁的程序越注重行政效率。例如，简易程序为了兼顾保障利益和行政效率，就简化了审查程序，降低了审查强度。而在行政备案中，行政机关为了彻底提高行政效率，可以只形式审查而放弃其他的审查内容。从而我们可以得出许可告知承诺制这种特别监管方案的全貌：在适用对象上，告知承诺事项介于放松许可监管和彻底取消许可监管之间，这决定了在制度目的上，许可告知承诺制选择更加重视提高行政效率，也就决定了许可告知承诺制的独特的审查配置；在具体的配置选择上，许可告知承诺制采用了一种“模块化”的监管资源配置思路，将每一个子程序视为随时可加减的模块，根据制度需要任意装配，极大削减了事前审查力度，而轻微增加了事后监管力度。
表2 各类（准）行政许可程序的监管资源分配方案比较
综上，许可告知承诺制具有作为许可特别程序的逻辑基础，下文将分为两部分论述许可告知承诺制作为许可特别程序的规范基础。
三、事前审查部分：作为审查特别程序的行政许可告知承诺审查程序
本部分将试图论证告知承诺审查程序可以被视为行政许可审查的特别程序，证明这一观点需在对《行政许可法》规定的审查特别程序条款进行文本和体系性解释的基础上对告知承诺审查程序的性质进行分析。
（一）行政许可审查特别程序的内涵阐释
《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”共有六节，规定了许可实施程序的各个子程序，分别包括申请和受理程序、审查和决定程序、期限、听证程序和特别程序。《行政许可法》第 51条规定了许可审查特别程序和许可审查一般程序的关系，“实施行政许可的程序，本节有规定的，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章其他有关规定”。这一条说明特别程序是一般程序的补充，只有当特别程序没有规定时，才适用一般程序。
行政许可审查特别程序何以为一种特别程序？换言之，审查特别程序的界定和识别标准应当是怎样的？特别程序之所以相较于一般程序具有优先适用性，是因为特别程序在审查特定的许可事项时，用具有特殊内容的审查程序代替了常规实质审查程序。《行政许可法》第 52—57条规定了行政许可实施的特别程序（具体梳理见表 3），包括第 52 条的“国务院实施行政许可的程序”、第 53 条的“招标、拍卖等公平竞争方式”、第 54条的“应当举行国家考试”、第 55条的“应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫”、第 56条的“提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记”、第 57条的“根据受理行政许可申请的先后顺序”都属于行政许可的审查特别程序。对此，有研究指出可以从许可的实施主体（第 52条规定的国务院实施行政许可）和许可标的（第 53— 56条）两方面构建对审查特别程序的识别标准，但是这一划分标准仍然有一些瑕疵，比如无法将第 57条（行政机关对于有数量限制的行政许可，应依据先后顺序作出许可）纳入其中。参与立法者对于特别程序界定标准的确立方式作出过解释，在制定《行政许可法》特别程序时，“把握不同类型行政许可的特点，针对实践中存在的突出问题，从程序上相对针对性地规定”。根据这一论述，可以将审查特别程序的识别标准概括为“程序内容”和“程序标的”。一是，程序内容的特殊性。特别程序作为特殊的许可实施程序一定要具有非常特殊的程序外观，每一种特别程序不仅需要完全区别于一般程序，而且还需要完全区别于其他特别程序。比如，第 54条规定的“国家考试”程序不仅完全区别于第 34条规定的一般程序，也完全区别第 55条规定的“检疫”程序。二是，程序标的的特殊性。特别程序的设定应当针对某一种特定的许可事项类型。例如，第 52条规定的国务院实施行政许可的程序，其针对的事项具有一定的特殊性，参与立法的同志将这种特殊性解释为“：国务院实施行政许可的一些事项有其特殊性，如涉及国家安全、社会公共利益或者外交政策等。”再如，第 53条规定的“招标、拍卖程序”对应的是特许事项，特许事项的特点在于其涉及有限、稀缺资源的分配，因此直接关涉国家利益和公共利益。
表3 行政许可特别程序、告知承诺程序的特别程序特征
（二）行政许可告知承诺审查程序属于新型行政许可审查特别程序
1.行政许可告知承诺审查程序属性现有观点评介。告知承诺审查程序相比于传统行政许可程序具有特殊性和创新性，有学者对此提出了程序简化说、简易程序说、程序实质性调整说等观点。这些观点虽然都在一定程度上揭示了告知承诺审查程序的法律性质，但各有其不足。
告知承诺审查程序并不属于一般程序或简易程序。许可告知承诺制的最大创新之处就在于为了提高审查效率而彻底删减了事前的实质审查，并将其转化为事后的核查程序，这已经与同时要求形式审查和实质审查的传统行政许可审查程序相区分。（1）一般审查程序是最为严格的审查程序，《行政许可法》第 34 条第 3 款规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”其体现着行政许可法的立法宗旨——提高审查强度以保障其他主体利益和社会公共利益，因此显然包括形式审查和实质审查。（2）简易程序（当场作出程序）也不意味着放弃了实质审查。从表面看，当场作出程序的“实质审查”和“当场决定”接续和混同，“受理、审查、作出程序”“在时间上完全同一、在时间上前后相继而不易区分”。但是这不意味着取消了实质审查。简易程序本质上是“一般程序的简易化”，只是程序流程更加简单的一般程序，并未删除某一基础程序环节，基本流程、程序顺序等程序内容是维持不变的。因此，当场作出程序只是对实质审查环节的简化，而没有删除实质审查程序。这也是参与立法的同志在解读《行政许可法》第 34条时仍将“当场许可”前的“书面审查”当成实质审查的原因。
此外，告知承诺审查程序也不完全是许可程序的简化程序。简化说认为，许可告知承诺制是对许可审查流程和模式的简化。这种观点支持者较多，也确实有一定道理，但仍有一定局限。其一，“程序简化说”的观察视角有限。简化程序是在特定情形下牺牲一部分相对人的程序性权利，以换取更加高效的行政决定流程，而许可告知承诺制却是以增加相对人实体义务的方式完成程序简化的。其二， “程序简化说”的适用对象有限。对于相对人而言，告知承诺制固然意味着程序的简化，相对人不用再等待“许可作出的法定期限”，节省了社会经济资源。但是对于行政机关而言，告知承诺制很难说到底是增加还是减少了行政机关的负担——如果仅从审查环节看，省去实质审查当然是一种程序简化，然而，这种简化却以事后监管程序的“增负”为代价。许可告知承诺制是一个动态化、整体化的程序系统，如果只是孤立看待事前审查程序的简化而忽略了事后监管程序的扩展，那么其结论将不仅存在割裂 性，其学理意义也十分有限。
2. 行政许可告知承诺审查程序与行政许可审查特别程序内涵的正向契合。告知承诺审查程序作为一种许可法尚未规定的新型程序，并不属于一般程序和简易程序，而只能属于特别程序。告知承诺审查程序与现有的许可审查特别程序共享一致性的程序逻辑，主要表现在两方面（见表 3）。一是，程序标的的特殊性。特别程序作为一种新的审查程序，一定需要有特别的适用对象。“不同种类的行政许可，其性质、功能、适用条件和程序是有很大差别的”，故“针对各类行政许可的特点规定了不同的特别程序”。由此可见，设定一类新的审查特别程序首先以存在一类特别的许可事项为前提。例如《行政许可法》第 54 条规定的“国家考试”这一特别程序对应的是第 12 条的“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”这一许可类型。同理，许可告知承诺制同样有其对应的特定行政许可类型。这一许可类型有其内涵和外延，从内涵看，这一许可类型主要包括“涉企经营许可事项”，时任总理李克强则总结为“与企业和群众生产生活相关、依申请办理的高频事项或获取难度较大的证明”；从外延看，许可告知承诺制对应的许可事项不包括可能对第三人利益、国家社会公共利益有严重影响的许可事项。二是，审查程序内容的特殊性。许可告知承诺制不仅加入了“沟通交流程序”，促进了行政许可程序的协商化、平等化转向，还采取了以事后核查代替实质审查的方式，实质上颠覆了传统的前置高强度审查模式，而后转向事中事后的动态监管模式。这标志着对现有行政许可的审查理念和模式的根本性颠覆（具体论述见本文第二部分），使得许可告知承诺制不仅区别于许可审查的一般程序，也具有构成新型审查特别程序的特殊意涵。
四、事后监管部分：作为监管特别程序的行政许可告知承诺核查程序
核查程序同样是许可告知承诺制中极为创新的程序。告知承诺核查是指行政机关作出许可决定后，在一定期限内及时对许可事项进行核查，检查许可实施是否符合承诺。因此，在时间顺序上，核查表现为“事中事后核查”，即发生在许可证发放后，但是又前置于日常的监管程序。核查程序的程序逻辑较为复杂，存在着极强的二元悖反性。在形式逻辑上，告知承诺核查确实位于事后监管阶段，但是实质逻辑上，核查程序也同时发挥着代替实质审查的作用。
（一）行政许可告知承诺核查程序的特别内涵
告知承诺核查程序相较于现有的行政许可事后监管程序具有一定的特殊性和共通性。在制度内容上，告知承诺核查已经吸纳并超越了《行政许可法》规定的事前、事后核查的制度内容。一方面，告知承诺核查在某种程度上是实质审查程序的后置，实际上代替发挥了实质审查的作用。“（实质性）审核权是行政许可权的最重要组成部分”，行政机关放弃审核权则意味着对许可审查权的实质放弃，因此在告知承诺制中，行政机关并没有实质性放弃许可审查权，而是变相地转化为告知承诺核查权。告知承诺核查包含“通过检查、勘验等方式开展现场核查”（《指导意见》第 8 条），这与《行政许可法》第 34条第 3款事前核查规定的“行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”在内涵上是一致的。另一方面，告知承诺核查也同时发挥着事后监管的作用，吸纳了行政许可事后核查的制度内容。根据《行政许可法》第 61 条规定，事后核查可以拆解为“核对”和“检查”，包括检查行政许可实际实施情况，以及将实际检查情况和书面申请材料进行核对。这种核查形式也已经被告知承诺核查程序基本吸收。根据《指导意见》第 8条规定，告知承诺核查包括两种形式：一是，行政机关收集、比对相关数据，实施在线核查（强调核对）；二是，通过检查、勘验等方式开展现场核查（强调检查）。
虽然告知承诺核查同时具备代替实质审查和事后监管的双重内涵，但是在制度定位上，仍然宜定义为事后监管的特别程序。（1）告知承诺核查首先是一种事后监管程序。原因一是，核查程序在程序顺序上位于行政许可决定作出后，在外观上仍属于事后监管程序。原因二是，《指导意见》第 8条规定，告知承诺核查会导致“撤销行政许可”的法律后果，而《行政许可法》第 69条又规定“事后监管”是“撤销行政许可”的必经前置程序。这意味着告知承诺核查是撤销行政许可的前置程序和前提条件，因此其只能属于事后监管程序。（2）但是从具体看，告知承诺核查仍有别于现行的事后监管程序，应认为其属于一种事后监管的特别程序。《指导意见》将《行政许可法》的“事后监管”二分为“核查”和“日常监管”（也就是现行的事后监管程序）。具体而言，告知承诺核查程序与行政许可事后监管程序在功能、时间、次数等方面仍有一定差异。在功能上，“核查”强调“事后的立即、及时监管”，而事后监管强调的是“事后的日常监管”；在时间上，日常监管往往在许可决定作出后较长时间内才进行（如年检制度），而核查更强调及时性，发生于“事中事后”，因此核查紧跟在许可决定作出后，而完全位于日常监管之前；在次数上，日常监管模式分为定期检查和不定期检查（例如对于设备的核查就分为定期检验和不定期巡查），并无次数限制。而核查要求在许可决定作出后的有限期限内进行，故而次数极其有限。综上，告知承诺核查是对《行政许可法》的“事后监管”概念外延的丰富和扩展，具有一定特别性。告知承诺核查与日常监管属于并置关系，二者都属于“事后监管”模式的下位概念。
（二）行政许可告知承诺核查程序的特别期限
告知承诺核查期限是指行政机关在发放许可后到事后核查的期间经过的期限。许可告知承诺制在事后增加了新的核查程序，也就相应带来了对核查时限的具体要求。《行政许可法》第 42—45条规定的事前审查期限是行政机关形式审查、实质审查的配套程序，本意是为了规范和促使行政许可审查及时作出，但是随着告知承诺制对审查程序的简化和加速，这种限制意义在逐步淡化。相反，随着许可告知承诺制对事前实质审查的转化，告知承诺核查事实上承担了补全事前审查和事后核查的双重功能，其重要性日益凸显，因而对事后核查的时间限制设定也成为必需。
《行政许可法》有必要规定告知承诺的核查期限，主要有以下三方面原因。第一，保障相对人取得的许可权彻底安定。告知承诺核查有着补全实质审查的功能，只有完成核查才意味着许可告知承诺程序的完整闭合，推迟或取消核查程序，将大幅提高申请人许可权的不确定性和不安定性。第二，减少因缺少实质审查带来的不利影响。许可告知承诺制已经取消了事前实质审查，如果事后再不及时核查意味着事后监管的时间再一次推迟，这不利于相关风险的及时发现和排除。第三，督促行政机关及时开展事后核查和监管。根据全国人大常委会对《行政许可法》事后监管条款的解读，监督检查制度的主要问题在于：“一是行政机关重许可，轻监督检查，一些行政机关甚至只许可，不监管。使得行政机关对于行政许可，只有实施许可的权力，却不承担监督检查的责任，实际使行政许可失去了本来意义，直接导致了各种违法现象的发生，引起了市场的混乱。二是行政机关对行政许可的监督检查没有纳入制度化轨道。一些行政机关要么不监督检查，要么就不分情况地搞突击检查、运动检查、重复检查，检查的程序和手段都很不规范，执法扰民的现象比较严重。”对于严重依赖申请人承诺、缺乏实质审查的告知承诺制来说，这一问题将更为突出：告知承诺核查若未明确时限且与许可后的日常监管界限模糊，可能导致核查过程与日常监管混淆，易诱发行政机关延迟或忽视核查，进而有意缩减甚至忽视告知承诺核查环节，从而进一步减损许可告知承诺制的风险防范能力。
法律虽然有必要规定“告知承诺核查期限”，但是没有必要规定具体的核查期限。从规范上看，在《行政许可法》监督检查一章中，法律完全没有规定监督检查的期限，但是在“期限”一节中却对于事前审查期限进行了详细的规定。法律对许可审查期限与监管期限的不同处理清晰反映了立法意图：许可法将立法重心置于对权利人的保护上，因此需要明确规定审查期限，而监督检查期限的非法定性甚至可能意外“惠及”相对人，故立法未予明确规定，有意造成了拉伦茨所说的“法律空白”——允许下位法进行补充规定，甚至行政机关自己出台的程序裁量规定都可能在立法者允许的范围内。从实践来看，告知承诺核查期限的确定也属于行政机关程序裁量的一部分。梳理各地方文件可以发现，各地方对于核查期限的规范方式截然不同。以建设工程许可证领域的告知承诺制为例，山东省和江苏省规定的告知承诺核查期限是建设工程许可决定作出后 2个月内，而面对同类型的许可，广西相关规范性文件规定的是 6个月的核查期限，广州市的核查时间则只有短暂的 1个月。故而，《行政许可法》不宜规定具体的核查期限，否则不仅与现有的事后监管制度在内容和结构上不适应，也与行政实践的具体做法不契合。
五、行政许可告知承诺制纳入《行政许可法》的制度安排
笔者希冀于日后《行政许可法》修订之时可以纳入许可告知承诺制以为其提供更充足的制度支撑。在进行相关制度设计时，除了考虑告知承诺制的框架结构、安排位置外，还应当考虑为下位法规范留出一定的创设和执行空间。因此，本文以《消防法》第 15条和《指导意见》规定为范本，着眼于修法时应当予以重点考虑的几个方面。
1.许可告知承诺制的章节安排。参与立法者在解读许可审查特别程序时明确指出：“不同种类的行政许可，其性质、功能、适用条件都不一样，不能从其名称上予以区分；同时，由于其性质、功能、适用条件不一样，决定了其实施的程序与监督制度都有各自的特点，一刀切地规定，可能难以达到规范行政机关实施行政许可行为的目的”，因此需要“针对各类不同的行政许可事项，设定相应的制度，规定各自不同的特殊程序，以确保行政机关合法、高效实施行政许可”。由此可见，对于作为新型行政许可特别程序的许可告知承诺制而言，为了保障其运行过程中的合法性与规范性，有必要将其规定于《行政许可法》第 4 章“行政许可的实施程序”的第 6 节“特别规定”部分。在具体的位置选择上，将许可告知承诺制置于《行政许可法》第 55条之后较为恰当，因为《行政许可法》第 53—55条均针对许可事项的特殊性设立了特殊的许可审查程序，这一点与许可告知承诺制相类似，二者可以自然衔接，故在体例上这样安排最为融洽。
2.许可告知承诺制的程序内容。许可告知承诺制是由行政许可子程序经历“模块化”重组成的新型许可程序，其新在协商程序的加入和审查核查程序的重塑上，因此应当注意其和一般程序、简易程序的区分。具体而言，许可告知承诺制的程序制度应当包括事前审查和事后核查两部分内容。一是，明确事前审查程序主要包含对相对人提交书面材料和告知承诺协议的形式审查；二是，明确事后核查的内容和时间顺序，事后核查属于事后监管特别程序，应当置于日常监管程序之前。此外，对于告知承诺制的审查与核查期限，法律可以确定框架性的期限要求，具体期限则可以允许下位法规范具体确定。
3.许可告知承诺制的退出机制。告知承诺程序和一般程序呈现并置和互相替代的关系，应当保障告知承诺程序的适用自愿性和转换自由性。这里可以参照《消防法》第 15条第 3款以及《指导意见》的规定，将退出机制规定为：“行政机关应当书面形式将证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任一次性告知申请人，尊重申请人的真实意愿。申请人申请适用一般程序的，应按照第三十四条规定办理。在办结前，申请人有合理理由的，可以申请撤回承诺，适用一般程序。”
六、结语
许可告知承诺制萌发于 21 世纪初叶，蓬勃成长于 21 世纪 20 年代，是创新性、革命性的行政许可程序。许可告知承诺制的各项程序脱胎于行政许可法，带有浓厚的传统行政许可程序的影子，同时许可告知承诺制也是对于行政许可法定程序的极大改造，程序创新性较强，而法治化程度较低。但是，不可否认其已经成为政府“放管服”改革大势下一个极具创新性、革命性的新鲜注脚。对于许可告知承诺制的讨论必须结合解释论和立法论双重视角。一方面，需要从解释论视角出发，探讨许可告知承诺制与《行政许可法》的规范协调之可能，现有特别程序参差百态的多样性为许可告知承诺制提供了相应的制度土壤。另一方面，对于法解释无法调适的部分，则只能通过立法论对许可告知承诺制进行规范建构。许可告知承诺制长期与《行政许可法》若即若离，有一种“暂到城来又出城”的游离之感，这一问题亟待解决。由于许可告知承诺制对于行政许可制度内涵、制度框架等方面都有着极大程度的革新，故在未来修改《行政许可法》时应当考虑纳入许可告知承诺制，这一修改不应只是“旧瓶装新酒”，而应该“新瓶装新酒”，从而重塑许可法重视行政效率、重视民主协商的制度面向。道阻且长，但来日方长。
