内容提要:“国家调节说”经济法学科理论是依照“市场、调节机制与法律同步演变”思路(规律)创立的系统和完整的理论体系。它不仅具有严密的逻辑自洽性,更符合世界各国经济与法律发展演变历史和现实。创立30年来能够经受中国和世界各国经济与法律实践的检验,符合中国体制改革进程。当前世界经贸关系格局正在发生大变革、大调整,“国家调节说”为包括各国国家调节和经济法在内的世界格局演变提供理论指引。
关键词:国家调节 经济法 实践检验 世界经贸格局 国际调节
一、“国家调节说”经济法学科理论体系的创立
拙著《经济法基础理论》第一版于1993年出版至今30周年了。以该书出版为标志,“国家调节说”经济法学科理论体系创立30年了。
人类社会法律体系分立出经济法这个独立部门法至今100多年(以美国1890年《谢尔曼法》出台为标志)。在中国经济法则基本上肇始于20世纪80年代初,即邓小平的“改革开放”。那时国家决定要改革过去几十年所实行的计划经济体制,并倡导法制。国外流行已经几十年经济法概念及其立法开始被传入中国。由于当时中国同苏联同属“社会主义国家”,政治、经济体制和法律状况基本相同,中国人对苏联情况比较熟悉和青睐,在引进经济法过程中很自然地倾向于前苏联经济法概念和理论主张(尤其是拉普捷夫等人的经济法思想)。对德、日等西方资本主义国家的经济法不感兴趣。所以上世纪80年代经济法在中国刚兴起时,源于前苏联的“大经济法”观点(即认为经济法调整纵向、横向和企业内部等几乎所有社会经济关系)极为流行,简直压倒其他各种不同意见。当时我国民法界学者多数不同意这种意见。但我国(乃至所有社会主义国家)民法不发达,立法几成空白,民法学者意见没有说服力;加之当时国家主政者大力支持“大经济法”观点,学术问题一旦受到权力支持便具有强大垄断力。
本作者从开始就不同意那种“大经济法”观点。认为经济法作为一个新部门法,其出现必然有其特有的价值、功能、使命和调整对象。它同民法应是两个不同的法律部门。民法在历史上已经存在很长时间,经济法怎么能一出现就“抢占”民法传统“地盘”(调整对象),甚至如当时人们所说可以取代民法了呢?诚然,如中国和前苏联等社会主义国家由于实行公有制和计划经济体制,排斥私有经济,排斥市场,政府几乎统管一切经济,民法确实不受重视,不发达。但是那种体制肯定是不合理而需要改革的。当时中国实际上已经宣布要“改革开放”,改革旧有经济体制和经济管理模式。可以预料民法不可或缺,一定要建立和完备起来的。在这种趋势下,“大经济法”肯定是站不住脚的。
但接下来需要进一步思考的是,经济法究竟是什么性质的法律?它有什么特殊(与民法等法律不同)的调整对象、价值、功能和历史使命?它为什么能够出现,其产生的必然性和社会根源是什么?法律是社会关系,特别是社会经济关系的反映。研究经济法必然要从研究社会经济关系入手。我在回顾人类社会生产力发展、社会经济形态和市场等演变阶段基础上,发现“市场、调节机制与法律同步演变”基本线索(规律)。按此线索,则法律体系的变化,包括从中分化出经济法(还有国际经济法等),便成为必然而十分清楚了。
原来,在古代社会生产力低下,经济形态基本属于自给自足的自然经济,市场不发达,也没有形成一国范围统一大市场。近代以降生产力有所提高,商品经济逐渐发达,首先在西方各国通过资产阶级革命,全国统一市场形成。统一大市场需要经济“调节机制”。当时阶段,对于社会经济的调节基本上是如亚当-斯密所说的“看不见的手”即市场调节“一元化”调节机制。国家权力奉行放任、不干预原则。这时的社会经济形态为“自由市场经济”。自由竞争市场经济的法律规则和法律保障主要是民商法等。
发轫于18世纪并在19世纪后期在西方主要资本主义国家相继完成的工业革命,促进生产力大发展和社会化。各国经济形态步入“社会市场经济”阶段。其经济调节机制仅仅依靠市场调节不行了,需要有新的调节机制即“国家调节”出现并同市场调节相配合,从而形成调节机制“二元化”。国家调节机制,同时也就是一种新的国家职能。国家调节乃是公权力介入社会经济,它需要有相应的法律授权(法律依据),更需要法律对于权力行使进行制约,也需要法律保障实施。而历史上原有法律体系中并没有这样的法律,所以一种新的法律部门即用以规范国家经济调节的法律——经济法便应运而生。
在社会经济形态和市场、调节机制的演变过程中,为什么当“自由市场经济”进入“社会市场经济”后,其调节机制也必须由市场机制“一元化”而转为“二元化”即需要“国家调节”呢?原因在于市场调节机制原本并非万能,存在一些固有缺陷。我将其归纳为“三缺陷”,即:市场障碍(市场机制受到阻碍不能进入发挥作用)、唯利性(有些领域虽然社会需要发展但因为利薄或暂时无利可图民间投资不愿进入)和盲目与滞后性(不能及时予以调节)。市场机制的这些缺陷在“自由市场经济”阶段并不显露,不造成“市场失调”后果;但因生产社会化而进入“社会市场经济”阶段以后,企业规模扩大和出现垄断等各种新情况,市场缺陷显露,调节失灵,引发经济、社会问题乃至政治动荡。所以必需有新的机制和力量即“国家调节”出来辅助市场机制予以调节。相应地便出现了新的法律即经济法。
又由于市场有“三缺陷”,国家调节所以需要针对性地采取“三方式”,即:通过反垄断和反不正当竞争进行市场规制;国家直接投资经营;运用计划和各种经济政策进行引导调控。国家调节“三方式”(活动)都需要法律予以规范,所以经济法体系相应地便有“三构成”,即:市场规制法,国家投资经营法,宏观引导调控法。[1]
由上述分析表明:经济法乃是由于生产社会化使社会经济形态进入“社会市场经济”阶段,调节机制“二元化”,出现国家调节,为规范国家经济调节而出现的一个新的法律部门。
经济法是调整国家调节中所发生的有关社会关系的法律。其调整对象是国家经济调节关系。这同民法调整私人和法人之间人身关系和财产关系,行政法调整国家行政关系,是不同的。
经济法的功能主要在于通过规制和保障国家调节,实现社会资源调整和再分配,影响社会经济结构和运行,达成国家所期望的社会经济协调、稳定和发展目标。
经济法的价值和原则主要是重在社会效率和社会公平。它是在尊重个体经济权利基础上的一种“社会性”法律,也可以说它是一种侧重于“社会本位”的立法。
以上就是“国家调节说”经济法学科理论(又称“三三理论”)一些基本观点和内容梗概。
“国家调节说”(“三三理论”)的基本思想发轫于上世纪80年代初本人开设经济法课程的自编讲义,1984年整理为专著《国民经济的法律调整》(1986年出版)。1993年出版的《经济法基础理论》则标志这一学说理论的正式创立。其后几个版本使其更趋于完备和成熟。
拙著《经济法基础理论》出版以后,立即引起很大社会反响。学界称之为“经济法理论研究奠基之作”[2]。市场销售旺盛,国内高校纷纷采用作为本科生和硕士、博士研究生教材或教学指定阅读书目。2000年甚至被全国出版界评为“畅销图书”。本书所阐释的“国家调节说”理论观点很快被学界和社会越来越多人所赞同和接受,原来盛行的“大经济法”观点迅速退出中国经济法学界主导地位,而被取代。中国境外学者也认为此学说理论符合他们所在国家和地区经济调节机制、国家经济职能和经济法的历史演变和现实情况,而优于迄今所见如德、日等国学者的经济法著作。[3]
二、30年来中外各国经济与法律实践对于理论的检视
人们在谈及“国家调节说”经济法学科理论时,最突出的印象是该学说理论的内在逻辑进路和严密自洽性。一而二,二而三,环环紧扣,水到渠成。探本索源,顺流而下,江河整个流势一览无余。诚然,一个理论体系是应当具备其特有逻辑自洽性的,东拼西凑,修修补补,何能成其为理论体系?但是,一个理论是否正确和真理,最终检验标准是实践。只有经受得起实践检验,才能得到证明。“国家调节说”创立过程中,既注重理论逻辑,尤其始终结合世界各国(各类型)社会经济、市场、国家职能和法律的历史演变和现实状况。思维逻辑源于客观事物内在逻辑,是后者的反映。现在“国家调节说”创立30年了,我们回顾迩来各国社会经济和法律实践,应当说该理论是经受住了检验的,符合30年来无论东、西方各主要国家的经济和法律演变现实及其发展趋势。
当代世界各国,无论民主体制或“威权主义”,市场经济体制完备或不完备的国家,除极少数外,他们的经济体都实际存在着市场调节与国家调节“二元化”调节机制,国家调节职能一直在发挥着或强或弱的作用。国家调节既不同于以往政府对社会经济的完全放任,也不同于原来的行政指令措施。他们都有着规范国家调节的法律。这种法律与早先法律体系中民法、行政法等性质有着明显不同,它规范国家经济调节行为,深入社会经济体内部,调节经济结构和运行,以达到国家所期望的目的。这就是经济法。这种法律已经成为各国法律体系中一个十分重要的法律部门(尽管有些国家如美国按其传统习惯并不明确区分法律部门),其立法和实施活动一直在频繁和十分活跃地进行着,无时无刻不在密切影响着经济和社会生活,发挥着十分重要作用。检视各国这类规范国家经济调节的法律体系构成,都包含着市场规制、国家投资和国有企业以及运用经济规划和财政、税收、金融等经济政策实行引导调控三个方面法律(即经济法体系“三构成”)。这些法律的基本功能是通过对国家调节行为的规制,调节社会经济的结构和运行,以期达到国家各个时期特定的目标。这种目标一般地是促使社会经济协调、稳定和发展,即经济性目的。但在某些特定时期,国家出于某特定考量,也希望通过国家调节达到特定的社会或政治、安全和军事目的。在后种情况下,他们的经济法就具了有某种“经济危机对策法”“国家安全对策法”“战争对策法”性质了。但为了后面这些目的,首先都是要通过国家调节影响社会经济内在结构和运行才能实现。所以属于经济法范畴。
下面我们通过对近几十年来中国和以美国为代表的西方民主国家的社会经济和法律实践,对“国家调节说”学说理论作出检视。
如前所述,“国家调节说”发轫于上世纪80年代初,而正式形成于90年代初期,当时正是中国“改革开放”刚刚提出和起步阶段。回顾历程,可以清楚地看到,迩来中国的体制改革、社会经济形态和市场发育、经济调节机制和国家职能、法律体系等的演变,正是同“国家调节说”理论的阐述高度一致的。期间改革实践虽然同理论的应然性论述也存在许多尚不完全一致、偏离甚至相反的情形,但不会持久,其总趋势仍然昭示着实践总是会围绕理论应然性轴线上下波动。
首先从经济体制和市场、经济调节机制与国家职能以及法律的变革进程和趋势来分析,可以明显看出中国实际情况同“国家调节说”理论的论述是高度一致的。
20世纪80年代以前的30年,中国实行计划经济体制和高度集中统一的经济管理模式,几乎完全排斥市场。这种体制造成各种严重弊端,广大民众感同身受。但中央主政者坚持,并认为计划经济体制同公有制等等乃是社会主义本质要求,关系到是否坚持走社会主义道路问题。人们不能、不敢提出异议。“文革”以后,邓小平为首的中共高层总结教训,提出经济体制改革。体制改革就要改变计划经济一统天下,政府统管一切的状况,就要“让出一块”来让市场调节,就要重新“培育”市场,让其发育。这样一来,社会经济的调节机制就不能仅仅依靠国家政府,还需要市场调节,从而出现调节机制“二元化”。
在调节机制“二元化”情况下,原先政府靠“指令性”行政强制管理经济的方式就要改变,而需要深入到社会经济内部,根据经济客观规律,弥补市场机制的不足,对经济作出适当介入,以影响社会经济的结构和运行。这样一来,原来的政府统管便逐渐转变为具有了“国家调节”性质。随着这方面改革越深入,作为国家经济职能的“国家调节”特征便越明显。
国家经济职能方式转变后的国家调节,由于经济性和技术性强,国家调节需要透彻了解熟悉社会经济,遵循客观经济规律,不能如过去可以由主政者拍脑袋决策,必须通过一定的反复论证和建立民主决策和实施程式。就需要制定相应的法律,以作为国家调节行为的依据、保障和对于国家调节权力的必要制约。经济法于是出现。上世纪80年代在中国这类型的法律规范于是大量涌现。
市场经济需要各市场主体自由、公平竞争,市场机制才能发挥作用。民(商)法不可或缺。中国1949年以后基本上没有民法,但如今既然要体制改革,要“培育”市场,就肯定需要制定民法。人们就不能有“大经济法”思想,经济法不能“挤占”“抢夺”应该属于民法调整的范围。回想当初,当本作者在教学讲义和《国民经济法律调整》中强调指出这一点时,曾经被国内经济法学界许多同行视为“异类”。然而不久即1986年国家终于出台《民法通则》之后,许多朋友则又称赞本作者颇有“预见性”。
中国经济体制改革之初,人们对于改革最终目标是什么并不清楚,改革“总设计师”邓小平当时也只能说是“摸着石头过河”。但“国家调节说”理论对此却是十分明白的,那就是市场经济体制。当初“国家调节说”理论的形成就是基于对现代各国(包括中国在内当时尚非市场经济的国家)经济体制演变必然性的这种认定。这从早期的《国民经济法律调整》和后来的《经济法基础理论》等著作中可以得知。本作者当年在谈及邓小平“摸着石头过河”提法时曾作这样阐释:既然要过河,目标就是“彼岸”,而不能再回到“此岸”。既然出发点“此岸”是计划经济体制,那么改革的“彼岸”就应当是市场经济体制了。该提法其实真意已很清楚,也许政治家们另有难言之隐不愿明言而已罢了。而学者却没有政治家那么多忌讳,所谓“真理往往是露骨的”。后来中国改革继续深入,到了上世纪90年代,国家终于公开明确宣布,中国要建设“社会主义市场经济”。至此就更加印证了“国家调节说”理论的判断。
但是“国家调节说”也非常冷静和理智地指出,在中国等有着特定政治、经济和社会历史背景和现实情况的国度,经济体制改革是不可能一步到位的,必然有渐进过程。回顾几十年改革历程充分表明了这一点。应当说即使今天,中国经济体制仍未完全实现市场经济,虽然比较于改革之前,市场化程度已经显著提高而不可同日而语了。在这个改革和转变过程中,仅就经济法而论,它的发达、纯正和完善充斥着矛盾对撞和进退反复。例如:
关于经济法的价值、原则和立法本位。法的价值包括效率、公平、自由、秩序等。经济法重在于经济和社会效率,社会公平。效率与公平需要兼顾,但就法的基本精神和最高境界而言,尤其重在公平正义。经济法的(法理性)基本原则是充分发挥以上经济法价值,即维护和促进社会经济总体效率和社会公平。经济法的立法本位是社会性法,可以说是“社会本位”。但经济法的原则和立法本位的社会性、总体性,不能排斥和恣意侵犯个体正当权益,包括广大企业和个人这些经济个体的效率与公平,而必须尽量在尊重个体权益基础上,作出社会性考量和调整。“国家调节说”的上述思想,在中国改革过去几十年里,是在矛盾冲突和跌跌撞撞中,逐步得到明确的。实践中人们曾经重经济效率,轻社会公平,习惯性地重国家利益而忽视民众个体权益,抽象性地强调“代表人民”总体利益,而在日常具体问题上往往侵犯民众正当个体权益。
关于经济法的维权与控权、法制与法治问题。按照“国家调节说”理论,法律的重要使命和性质应当是对人民正当权利的维护(“维权”)和对国家权力的制约、控制(“控权”),它应当首先是“维权法”“控权法”。仅仅“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,可以说也是“法制”,但还不是“法治”。法律如果不注重“维权(利)”“控权(力)”,如果它单纯是民众的“义务书”“保证书”,而是公权力的“权力保障书”,法律如果只是“工具论”(统治人民的工具),则那样的法律便不是“良法”,而是“恶法”。这样的法律越多越有害,那只能说国家有“法制”,而绝不是“法治”。回顾过去几十年改革过程,“国家调节说”这些理论观点也是在跌跌撞撞中逐渐得到认可和实行。国家在上世纪90年代也终于明确要实行法治,建设“社会主义法治国家”。
最后再检视一下经济法体系的构成问题。如前所述,“国家调节说”特色鲜明地阐析了“三三理论”,其中包括经济法体系的“三构成”。统观中国自改革以来所先后颁布的大量经济法法律法规,也正好是涵盖该理论的“三构成”。
关于市场竞争的法律。中国先后颁布了反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品责任法、广告法、招标投标法等。鉴于体制改革以前中国实行计划经济体制,市场基本缺位,所以改革初期必须培育市场,为此还制定了许多关于市场培育和市场建设基础性规定。这是中国立法特殊性所在。“国家调节说”在论述“国家对市场干预法”体系时,与“市场规制法”并列还单列了“市场培育法”。在论述中国反垄断立法时,着重指出了“官僚垄断阶层”的阻力和国有经济反垄断问题。实践证明这些迄今仍然是我国反垄断法需要面对和解决的重点和难点。
关于国家投资经营和国有企业立法。由于中国属于社会主义公有制国家,国家投资和国有企业十分发达,在国民经济中几乎一统天下。体制改革要发展市场因素,要“让出一块”归市场调节,就必然主要是从国有经济(还有当时的被称为“二国营”的集体经济)领域“让出”,必然要进行国企改革。国企改革是中国整个改革的“中心环节”。所以当时中国颁布的法律(特别是经济法)从数量上看,有关国企改革的法律法规占绝大多数。但是国企如何改革?改革要达到的目标和途径是什么?人们并不清楚。从开始的对企业“让利放权”,到改革经营机制,从搞承包制到股份制,从整顿、改组甚至“私有化”一部分国企,到又强调“做大做强”国企,甚至提出“国进民退”,如此等等,几十年来国企改革跌跌撞撞,反反复复。虽然相较于改革前进步很大,但问题不少,至今仍未完成改革。人们对于国家投资和国有企业许多基本观念仍然是模糊甚至极端偏颇的。
然而,“国家调节说”理论对此早有十分清楚和精到论述。除了《经济法基础理论》之外,1996年发表在《经济学家》(1996年第1期)的论文《对国有企业几个基本问题的再认识》,更是集中和系统地论明了国有企业开办目的与历史使命、国有企业的性质与特点、国有企业的经营制度、国有企业的投资体制等基本问题。[4]“国家调节说”理论为人们正确认识国家投资和国有企业以及国企改革终极目标与途径,展示了一个十分清晰的蓝图。中国40多年来国企改革历程,特别是在其前面一段时间,应当说基本上是符合“国家调节说”的理论路径的。期间出现许多阻力、波折、反复,也是该理论早已预料并指明出路了的。虽然中国国企改革目前仍然困难重重,山穷水复,但相信,未来必然仍旧会基本沿着“国家调节说”所揭示的理论应然性前进。人们不妨拭目以待。
关于运用计划、各项经济政策和经济调节工具对社会经济实行引导调控立法。按照“国家调节说”理论,现代各国的国家调节,针对市场机制的“盲目性、滞后性”缺陷,而采取了“宏观引导调控”方式,颁布许多相应的法律。它是现代国家调节“三方式”和经济法体系“三构成”之一。宏观引导调控方式及其法律不同于原来行政管理措施和行政法,它需要国家综合运用经济计划(规划)、各项经济政策和经济杠杆,对社会经济主体发布经济信息和预测,进行引导、帮助和提供服务、鼓励或约束,促使社会经济的结构和运行按照国家所期望的方向发展。中国改革以后,政府管理经济方式逐渐发生了转变,由政府统管的行政指令性向“宏观引导调控”过渡。期间颁布涵盖计划、财政、税收、金融等领域的许多法律法规,具有了经济法的“宏观引导调控法”性质。虽然这种转变也需要一个逐渐完善过程。其间难免习惯性地保留着行政指令色彩,换汤不换药。有时甚至把“宏观调控”当个筐,许多旧东西都往里面装。但总的趋势在进步中,国家经济管理模式发生了明显变化。这种转变过程和发展趋势,完全符合“国家调节说”的论述。
总的看来,中国的体制改革过程取得了重大进展,其间也遇到不少阻力和问题,出现许多反复、停滞与倒退,但相信前景是会继续向着理论应然性目标迈进,潮流不会倒转。与此相对应,经济法立法与实施也不是一帆风顺,今后仍需要进一步完善,也一定会达到其应然性目标。“国家调节说”把中国法律的这种状况称之为“转变中的法律”,并展示了在中国最终实现法治的清晰蓝图。
下面我们再检视美、西方民主国家的经济和法律实践同“国家调节说”学说理论的呼应关系。
“国家调节说”创立过程中深入考察了美、西方民主国家,尤其美国,认为他们那里的国家调节职能和经济法更是由着社会经济和市场自然发展形成的,最为典型。“国家调节说”理论同美、西方国家经济和法律实践的一致性更加明显。
美国按其立国之本的宪法原则,是最典型的奉行自由放任主义的国度。19世纪中后期由于生产社会化开始涌现大批托拉斯企业,他们限制自由竞争,国家开始进行干预,出台了反垄断立法,这可以说是最早出现的经济法。但自由放任传统使得该法律实施困难重重。直到1929~1933年世界性经济危机爆发,罗斯福新政才开始由政府全面介入社会经济,经济调节机制明显地形成“二元化”,国家调节机制和国家调节职能发达,经济法体系迅速完备并得到实施。二战结束和“冷战”末期,国家调节力度有所放松。上世纪80年代末美国奉行“里根经济学”(在英国同时奉行“撒切尔主义”),放弃“凯恩斯主义”,强调自由主义。此时的立法也呈现“自由化”倾向(在英国则更是掀起“私有化”浪潮)。90年代至世纪末美国总统克林顿(还有英国首相布莱尔等)倡导“第三条道路”,即既非集权的社会主义也非原来的资本主义,实则类似于“社会民主主义”。从经济上说就是明白地主张调节机制“二元化”,强调国家调节同市场调节共存和恰当配合。即使2008年由于应对美国次贷危机引发的美国乃至世界性金融危机,各国的国家调节措施和力度有所加强,但也是调节机制“二元化”,而以市场调节为基础,国家调节被严格控制在非常有限的范围,只是辅助市场调节发挥作用。
国家调节的力度和范围发生重大变化是2017年美国川普总统上台执政。川普总统认为,以往美国几届政府,特别是奥巴马总统任期内,没有“让美国优先”,外贸赤字扩大,国内制造业薄弱,就业不景气;而对外特别是对中国则过于“绥靖”,助长其经济迅速发展壮大,乃至起而同美国争霸。美国认为,中国近些年来鉴于经济总量迅速提升及其他因素,已经放弃邓小平时期的“韬晦”策略,高调宣扬“东升西降”“厉害了我的国”,并且动辄要为世界提供“中国道路、中国模式、中国方案”。在外交和国际关系上奉行强硬的“战狼外交”。如此等等,引起美国朝野高度警觉。川普总统上台伊始对中国发起301条款调查,开始了中美贸易和关税冲突。2021年继任的拜登总统,不仅延续川普的中美贸易和关税冲突,并进一步将中国经济崛起和中美冲突上升到政治制度和意识形态乃至全球战略高度,他们认为中国在政治上实行专制集权或“威权主义”,经济上是国家资本主义,在地区安全(特别是在台海和南海地区)方面搞扩张主义。不仅要在经济领域赶超美国,还要将其“共产主义集权”思想和政治制度推向全球,取代自由民主体制,对美国领导的西方民主世界构成全面挑战。因此,拜登政府更加全面地加强了对中国(还有俄罗斯等国)的竞争和对抗。在这种情况下,从川普任期开始到拜登时期,美国政府大力运用国家调节(经济机制和国家职能)全面而深入地介入经济,调节经济结构和运行,以实现其所期望的经济、政治和安全等方面的目的。这一时期,美国的经济法性质的立法力度和数量显著增加,处于亢进状态。
美国规范国家调节的经济法立法程序和形式主要有两种:一是无需进行新的立法,而是引用此前已有的法律,如:1962年贸易扩展法,其第232条“危害国家安全”条款;1974年贸易法,第301条款;1977年国际紧急状态经济权利法案,关于关税和要求美国企业从外国撤回美国的规定;1915年敌对国法案;等。其中1974年贸易法301条款,更是被各届美国政府多次引用。这一条款规定,当美国贸易代表办公室确认某贸易伙伴的某项政策违反贸易协定,或被美国单方认定为不公平、不公正或不合理时,即可启动单边性、强制性的报复措施。报复手段包括中止贸易协定、关税等进口限制、取消免税待遇和强迫签订协议等。按照该条款,总统能单方面实施关税或其它贸易限制措施,用以保护本国产业免受其他国家“不公平”贸易做法的损害。不仅是川普总统在中美关税冲突中引用过,美国早在1991年、1994年和1996年就曾多次援引针对知识产权的“特别301条款”对中国进行“特别301调查”。
美国总统还可依据宪法、国会授权或总统“固有(默示)权力”,签署发布总统行政令。以往多届总统都有先例。2023年8月9日美国总统拜登签署对外投资限制行政令,限制美国在敏感高科技领域的部分对华投资,包括半导体、量子计算和人工智能。[5]
二是提出新的法案,经由美国国会两院审议通过,并由总统签署生效。此如:2018年8月13日,美国总统特朗普签署《2019财年国防授权法案》(National Defense Authorization Act for fiscal year 2019),该法案包括《2018年出口管制改革法案》和《2018年外国投资风险审查现代化法案》两项法案。这两项法案背后的主要政策动机是加强美国的出口和投资管制,以解决人们对向终端用途、终端用户和关注目的地(主要是中国)开放关键技术的担忧。[6]
2021年11月经美国两院通过并由拜登总统签署的《基础设施投资和就业法》(Infrastructure Investment and Jobs Act)。该立法包括对美国道路桥梁、水利基础设施、互联网等领域进行约5500亿美元的新的联邦投资。旨在促进经济增长,增强竞争力,创造良好的就业机会,使经济更加可持续、有弹性和公正。[7]
2022年8月拜登总统签署生效的《芯片和科学法案》(The CHIPS and Science Act),规定国家为美国半导体行业提供527亿政府补贴,并享受减税优惠。要求接受联邦财政援助的半导体行业不得在中国等国家进行投资。还授权增加巨额投资用于尖端技术研究和科技创新。
2022年8月美国总统拜登还签署了总价值为7500亿美元的《2022年通胀削减法案》(Inflation Reduction Act)。旨在解决通货膨胀、促进经济增长,并在未来10年建立美国在新的快速增长的能源系统中的领导地位。该法案包括一系列广泛的措施,包括税收政策的改变、对清洁能源和基础设施的投资以及对美国工人和家庭的支持。
目前美国还有一件重要法案《国防授权法案》(National Defense Authorization Act)修正案正在审议之中。[8]
所有以上这些立法非常明显都是规范国家调节,影响社会经济结构和运行,以达成国家既定的经济、政治和国家安全目的。属于经济法性质的法律规范。
美国及其他西方民主国家的经济法立法从种类来分析,也符合“国家调节说”经济法体系“三构成”理论框架。他们除了反垄断等市场规制法一直在发挥作用之外,大量地颁布和实施了运用金融、财政、关税、投资、科技等经济政策引导调控经济的“宏观引导调控法”。此外也有关于国家直接投资立法,如美国在次贷危机中对多家金融机构和企业予以国家直接注资,购买其股权,实行“国有化”救助。当时美国政府承认,实行国有化是防止系统性危机的唯一出路,是更直捷解决问题的方式。2021年11月的《基础设施投资和就业法》,也是关于国家投资的法律。
美国的国家调节和经济法情况与其他西方民主国家大致类似,兹不多述。记得几年前本作者去日本走访了公正交易委员会、经济法学会和一些高校。日本学者们对于“国家调节说”也纷纷表示赞同。他们说,该理论符合日本国家经济职能和经济法立法实际。认为日本原来一些经济法学家对于经济法的理解过于狭窄,事实上日本政府对于经济的调节不仅仅限于反垄断,还大量和无时无刻不在运用金融、财税、产业等经济政策对经济实行引导调控;日本也存在不少国家直接投资和国有企业。因此日本的经济法体系应当也有“三构成”,而不是反垄断法“一构成”。日本许多高校开设的经济法性质的课程除了反垄断法之外,往往还有专门讲授“政策法”的教学平台。这也同“国家调节说”理论构架相一致。
最后还有“国家调节说”理论所揭示的西方民主国家与中国等国这两类型国家的国家调节职能和经济法的发展演变的逐渐接近和“趋同性”问题,以及各国国家调节和经济法同国际调节和国际经济法的关系日益密切的问题。前一个问题,本文前面多少已经隐含其梗概,不再详述;后个问题本文下节将有论及。
三、当今世界经贸格局大调整与经济法未来新趋势
本文开头在谈及“国家调节说”经济法学科理论体系创立的逻辑进路时,说到“市场、调节机制与法律同步演变”规律。当生产社会化使得社会经济形态进入“社会市场经济”阶段,调节机制出现“国家调节”而形成“二元化”格局;为规范“国家调节”出现了经济法。但市场演变并没有就此止步,并没有始终局限于各国一国之内,它还在不断“国际化”“全球化”,逐渐形成国际市场。在国际市场,其调节机制格局则是“三元化”,即:除了市场调节机制发挥基础性调节作用外,各有关国家对于该国涉外经济领域需要进行国家调节。由于各国(对其涉外经济)的国家调节措施主要是从各国利益考量的,难免存在互不协调甚至冲突,所以国际市场就还必须有另外的调节机制,对有关各国的国家调节乃至对国际市场的市场调节实行综合协调,以维护和保障国际市场的经济结构和运行协调、稳定和发展,实现各有关主体互利和基本公平、公正。这就是“国际调节”。
“国际调节”需要法律授权和法律依据,也需要实施保障,所以需要进行国际调节立法。这种规范国际调节的立法,其实就是“国际经济法”。国际经济法作为国际法的一个分支,它是市场国际化,国际市场需要一种新的调节机制即国际调节,为规范国际调节而出现的一个新的法律部门。它的调整对象是在国际调节过程中各有关主体之间发生的经济关系,即“国际调节经济关系”。国内外国际经济法学界一般都认为国际经济法是调整“国际经济关系”之法。这是很不准确的。所谓“国际经济关系”乃包括国际市场上各民间经济主体(“平等主体”)之间商品货币关系(“横向关系”)与担负“国际调节”职能的有关主体同各被调节主体之间的(“纵向”)关系两类。前者属于“国际民商法”调整范畴;后者才是“国际经济法”调整对象。“国家调节说”理论体系对此作了明确论述。可惜迄今国内外国际经济法学界对此仍未引起重视,仍然基本保持着原来陈旧面目。[9]
按照“国家调节说”理论体系,国际调节与国际经济法同各国国家调节与经济法都是按照“市场、调节机制与法律同步演变”这一历史进程形成的,是该演变规律的自然延伸。该二者关系十分密切。在普遍存在主权国家的当代,国际调节的主要对象即为各有关参与国(对其涉外经济领域)的国家调节。国际调节主要是对各国国家调节的再调节。各国经济法需要同国际经济法保持协调和一致。各国各搞一套,不接受国际调节,则国际市场规则和秩序大乱而无法正常运行。所以伴随市场国际化、全球化进程,国际秩序、国际规则也在相应建立和逐步完善之中。从经济角度而言,这就是“国际调节”机制的逐渐建立和发达。
包括国际调节在内的国际规则和国际秩序体系是由多重结构形成的,包括有关当事国双边、多边、区域性和全球性的协议、条约、公约和组织机构。以全球性国际规则和秩序而言,20世纪以来已经经历两个大的发展阶段:
第一次世界大战以后根据《凡尔赛条约》成立了国际联盟,简称国联,其宗旨是减少武器数量、平息国际纠纷、提高民众的生活水平以及促进国际合作和国际贸易。在其存在的26年中它也曾协助调解某些国际争端和处理某些国际问题。但一战后没有产生绝对强国,各国均各自为政,只关注自身利益,没有形成整体的世界战略观,向国联交付的权力太少,使之有形无实。二战后它被新成立的“联合国”所取代。
二战期间的1942年,美、苏、中、英等26个国家为了建成反法西斯统一战线,签署发表了一个《联合国家宣言》(亦可译为《联合国宣言》)。1945年二战结束后,中、法、苏、英、美五国以及其他签署国签署了联合国宪章,联合国这一国际性组织正式成立。1944年著名的布雷顿森林会议,宣布成立国际复兴开发银行(世界银行前身)和国际货币基金组织(IMF)两大机构,确立了美元对国际货币体系的主导权,构建了战后国际货币体系的新秩序。1946年联合国经社理事会主持筹建关税与贸易总协定(GATT),此即后来于1995年正式成立的的世界贸易组织(WTO)的前身。以上的联合国,加上世界银行、国际货币基金组织和关税与贸易总协定及其后来的世界贸易组织这“三驾马车”,共同组成了二战后包含国际经济调节机制在内的国际秩序基本构架。其中那“三驾马车”,特别是后来成立的世界贸易组织(WTO)更属于经济性的主管国际调节的机构。在我国,学界曾将WTO定性为“国际经济组织”,是很不恰当的;它不是“经济组织”,而完全是担负“国际经济调节”职能的“国际调节机构”。
二战后形成的上述国际秩序和法律规则格局一直维持到今天,从经济方面说,对于保障国际调节,维护和促进国际市场协调、稳定和发展发挥了十分重要的作用。在一般情况下,各国各自的国家调节和经济法大致能够同国际调节和国际经济法保持衔接和协调。例如中国在2001年加入WTO以后,迅速修订了本国有关法律法规,以便同它的有关规则保持一致性。加入WTO后也促使中国更加“开放”和融入国际市场。在履行义务的同时作为“发展中国家”享受到国际社会关税与贸易多种优惠,促进了中国经济高速发展。
但是,二战后形成的国际经贸和乃至整个国际关系格局,当前正面临大变革和大调整。看来延续大半个世纪的既有格局将不可避免地要被一种新的构架所取代。究其原因,有人说是“修昔里德陷阱”造成的;其实它有着更为全面而深刻,包含经济、社会、政治制度和意识形态等在内的综合性根源。当前国内外人们对此有着截然不同的看法。本文作者由于人们能够理解的原因,不想介入某些敏感话题的纠缠。这里只是谈谈当前直接引发变革和调整的一些大事件。这些大事件主要涉及美国、中国与俄罗斯等国家。人们有把当下美、中、俄关系戏称为“新三国演义”,正是这“新三国演义”构成当前世界格局的主角和核心,在很大程度上决定着国际关系格局的未来走向。
具体事件主要是两个:一是从美国川普总统任期内开始,拜登总统延续并强化的中美经贸乃至更全面的冲突与对抗;二是2022年2月24日俄罗斯普金总统对邻国乌克兰的军事入侵。
对于前一事件即中美从关税到更加全面的冲突和对抗,美国方面的起因和动机目的,本文前节已有所说明。川普总统时期冲突领域主要涉及科技与知识产权、国企补贴、产业政策、关税与非关税壁垒、执行机制和修法等。其措施则主要是对中国向美国出口商品增收高额关税。拜登总统执政以后,除了延续川普总统对中国的高额关税,几无放松之外,更将冲突领域扩大到关税贸易之外更加全面的各个领域。并且,拜登总统在做法上一改川普总统由美国单挑,而是鼓动、团结欧洲和印太民主国家和同中国存在领土、领海及其他利害关系的国家,共同对付中国(不过,他们“别有用心”地把“中国人民”同中国执政党“中共”加以区别,强调指出他们所对付的只是“中共”,而非“中国人民”)。在经济和高科技领域,美国通过政策法律鼓动制造业撤离中国,进入美国本土和北美邻国或者东南亚各国;限制或禁止美国高科技产品、技术、人员和投资进入中国;甚至在教育和人才培养方面对中国高校和留学生进行严格限制;等等。在区域和全球性安全和军事领域,美国并联合日、韩、澳、印乃至东南亚地区的中国邻国如菲律宾等国,进行不同形式的协同行动,对抗中国在台海和南海的军事“扩张”和“霸权主义”;还鼓动西欧国家甚至“北约”加入这一行列,要在日本设立“北约”办事机构。与此同时,在包括经贸关系在内的国际关系格局构架上,美国联合欧洲和印太众多国家,利用G7(西方七国首脑会议)、G20(20国集团)、CPTPP(全面与进步跨太平洋伙伴关系协定)或他们拟新组建的其他联盟,包括通过召开被另外一些国家诟病为“新冷战”产物的“世界民主峰会”等等,试图排斥中、俄等“威权主义”国家,而由美国为首主导的“世界民主国家”重建“以规则为基础”的世界经济和政治新秩序。美、西方国家认为世界贸易组织(WTO)已经失控而对它失去信心;实际上近些年来它几近“停摆”。认为二战后建立的联合国由于中、俄“威权主义”国家在安理会动辄行使否决权,而失去应有价值和作用,必须进行重大改革。考虑到改革阻力难以克服,因而起了“推倒重来”之意。美、西方国家的上述构想因2022年2月24日俄罗斯普金总统发动入侵乌克兰战争而愈加强烈和明显。
下面再说说俄乌战争。如前所述,当今天下确实存在类似中国历史上东汉末年“三国演义”局面。美国对于信奉马列和共产主义“威权主义”的中国,和虽然早在上世纪90年代初已经“剧变”抛弃了马列和共产主义,但并未实现真正民主体制,仍属于寡头专权特别是普金独裁专制的俄罗斯,两者都是不信任的。认为中、俄不遵守而是时常破坏国际规则,搅乱地区安全,挑战美国“霸主”地位,威胁世界民主体制。但是,鉴于中、俄两国的经济和军事实力,美、西方国家显然没有胜算同时抗衡这两个国家,而需要分化和各个击破。先对付谁呢?美国当政者一直在观察和等待。据许多迹象表明,美国原先(例如川普执政时期)也曾有人考虑过“拉俄抗中”,即先稳住或拉拢俄罗斯,集中精力对付中国的策略。正犹豫中,不料俄罗斯普金总统自己跳出来,发起“特别军事行动”,陷进侵乌泥潭。普金俄罗斯在21世纪的今天却沿袭从前沙皇俄国侵略扩张传统思维逆时代潮流而动,其明显的非正义性当然地激起世界绝大多数国家和人民的反对和愤怒。拜登总统看到了机会:顺势而为,就让你俄罗斯“先走”吧!
对于俄罗斯入侵乌克兰,欧洲特别是同俄罗斯接邻的东欧各国出于地区安全和历史教训考虑,新仇旧恨喷薄而发,大力援乌抗俄,自不待说;世界其他地区许多国家或者出于正义,或者出于自身利益权衡,也纷纷反对俄罗斯,而站在美、西方一边。美、西方国家希望通过团结一致援乌抗俄,最大限度地拖垮和削弱俄罗斯,即使不指望俄罗斯短时间被彻底拖垮或甚至“肢解”,也要让它大伤元气,无力再给欧洲和世界制造麻烦,在美、西方同中国对抗中无力插手。就这样,在美国主导下以美、西方为主体的世界性反俄援乌阵线迅速成型。仅从俄罗斯入侵乌克兰以来联合国几次关于谴责俄罗斯并要求其立即撤军的决议案表决情况看,共190几个国家中,绝大多数国家都赞成,而反对的不过区区几个国家。这足以表明两大阵线已经非常分明了。
美国在大力援乌抗俄的同时,并未忘记中国,而是始终将中国视为更为重要和主要的对手。他们借着俄乌战争拉起来的阵营,绝不仅是对付俄罗斯。这是美国从其更加广阔的全球战略视野出发建立的对付以中国为首他们认为的“专制和威权主义”国家的联盟。在他们看来,这是全球性的民主与专制、进步与反动的两大营垒的对决。
这就是当前国际局势的基本现状。今后如何发展演变?很难一一预料。例如:俄乌战争究竟会如何收场?其间有无可能升级为第三次世界大战,甚至爆发核战?美、西方同中国等国的对抗是否最后引发区域性或世界性战争,以及如何结局?当今世界格局大变动、大调整是否会使得经济国际化、全球化进程中断或倒退?世界是否会从此陷入长期混乱之中?等等。各国人民对此感到迷茫和忧心憧憧,这完全可以理解。即使各国政要当下也只能走一步看一步,需要谨慎而为。但是,如果从时代和世界发展潮流总趋势看,世界范围内的民主、进步应是大方向。经济的全球化进程即使短时间受阻也不会中断。回想上世纪两次世界大战,虽然是人类大灾难,但战后也都迎来经济大发展和国际化、全球化进程的加速。国际秩序不会长期处于混乱而必将重新构建也许更加公平正义的国际关系新格局。
以上对于世界大势的基本估计也适合于中国。中国是国际大家庭“地球村”的一员,虽然在当前世界对垒格局中,中国目前不幸处于风口浪尖,挑战和风险空前险峻,但作为中国人民也无需过于惊慌和悲观。“彩虹总随风雨后”。大风大浪过后又会阳光灿烂;并且也许未来突然出现某些因素而改变台风走向,风浪减弱甚或平息,彩虹提早辉映中华大地,也未可知。
以上所论述的世界格局变革和调整情形,其中包含了世界经贸格局在内。本文所论及的“国家调节说”经济法学科理论体系,对于后者有明确论述,该理论体系指出:20世纪出现的社会主义国家虽然同西方各国在社会经济和市场、经济调节机制、国家职能和有关法律,有着明显差别,但也有着许多基本共同点。随着历史发展,该两类型国家的经济体制和法律制度会逐渐趋同,终究异途同归。它们最终趋势总会朝着民主、进步和更加符合公平正义方向迈进。该理论体系虽然直接论述的是经济及其相关法律问题,但是经济同政治乃至整个社会生活密不可分,且为后者之基础,所以必然涉及包括政治和社会在内更为全面领域,因此也适用于人们对于世界总体格局的认识。
按照“国家调节说”理论,由于当前包括经贸格局在内的世界总体格局的大变革、大调整,从经济和法律角度言,国际调节和国际经济法正处于亢进状态,原有法律秩序正在被新的规则所取代。与此相适应,各国国内的国家调节政策措施也处于大调整之中,经济法的立法和实施需要相向而行而随时作出修订。今后当世界经贸格局变革、调整趋于完成而基于新规则的国际秩序重新建立之时,国际调节和国际经济法,以及各国国内的国家调节和经济法将会更加趋于完善,更加符合各国人民的意志和利益诉求,更加符合公平正义原则。“国家调节说”经济法学科理论所论述的世界性经济和法律演变规律和走势,应当说是符合当前世界现实和未来走向的。从这方面作检视,该理论体系也经受住实践检验,是具有顽强生命力的。
(2023年9月5日完稿)
作者简介 漆多俊 男,1938年9月出生。武汉大学、中南大学法学教授,博士生导师。曾任武汉大学港台法律研究所所长、中南大学法学院创办人和首任院长。兼任中国经济法研究会副会长,湖北省经济法研究会会长,湖南省法学会副会长等职。研究领域主要是经济法学,旁及法理学法哲学等其他法学领域与文史哲。代表性法学专著有《经济法基础理论》《转变中的法律》《中国法治之路》《中国民主之路》等。主编国家级教材《经济法学》等。
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[1] 鉴于上述“三缺陷——三方式——三构成”关系的论述,所以学界又把“国家调节说”称之为“三三理论”。
[2] 参见《中国法学》(1994年第1期)、《法学评论》(1994年第1期)等期刊的评论。
[3] 人们特别提出日本学者金泽良雄、丹宗昭信,前苏联学者拉普捷夫等人的著作,同“国家调节说”进行比较。
[4] 因为篇幅有限,其具体内容此处从略,读者可参阅本作者有关著作。
[5] 这项名为《关于解决美国对受关注国家的特定国家安全技术和产品投资的行政令》重点关注美国风险资本和私募股权公司向特定国家的军事和军民两用部门的技术投资能力,并授权美国财政部审查美国投资者的特定对外投资活动。该命令所谓的特定国家主要是针对中国内地及港澳地区,在现阶段拟针对半导体和微电子、量子计算机和人工智能等特定领域加强审查,并在与美企协调后于次年付诸实施。
[6] 《出口管制改革法案》最重要的变化是要求识别并建立对“新兴和基础技术”(emerging and foundational technologies)的出口、再出口或国内转让的监管措施。国会没有定义“对国家安全至关重要”的“新兴”或“基础”技术,但在有关出口管制改革法案的讨论中以及有关中国根据“中国制造2025”计划获取技术的计划的相关公开讨论中,以下新兴技术和基础技术被非正式地引用为此类技术:人工智能和机器学习,增强现实技术(augmented reality),自动化机床,添加剂制造,自动驾驶汽车,先进的电池技术,“大数据”,生物技术,基因编辑,高温超导技术,氢和燃料电池,集成电路、半导体和微电子学,智能移动终端,纳米技术,机器人技术。
[7]根据总统的“重建更好议程”,这些投资将在十年内平均每年增加约200万个就业岗位,同时加速美国实现充分就业和提高劳动力参与。拜登总统认为,我们必须在未来几十年内通过创造高薪就业机会、应对气候危机以及实现可持续和公平的经济增长来投资于我们的国家和人民,本法案将为全国工薪家庭实现这些目标取得进展。本法案是:
·对公共交通进行有史以来最大的联邦投资
·自Amtrak(美国铁路公司)成立以来对客运铁路进行最大的联邦投资
·自建设州际公路系统以来最大的单一专用桥梁投资
·对清洁饮用水和废水基础设施进行美国历史上最大的投资,为数百万家庭提供清洁水
·确保每个美国人都能使用可靠的高速互联网
·通过对清洁能源转换和电动汽车基础设施进行历史上最大的投资,帮助我们应对气候危机;为全国数千辆校车和公交车提供电力;并创建一个新的电网部署机构以建设一个有弹性、清洁的 21世纪电网
[8]按照该修正案,需要向美国财政部通报与美国国家关键能力(national critical capabilities)相关的在受关注国家(包括中国)的投资包括:半导体,具有两用应用的电池,量子技术,微电子学,人工智能,卫星通信,高超音速技术,具有双重用途的网络激光扫描系统,任何其他被视为与美国国家安全利益相关的出口管制技术。同时,需要向财政部通报在中国设立任何子公司或合资企业——如果该设立涉及一个或多个美国国家关键能力(national critical capabilities)领域的生产、设计、测试、制造或研究。
[9] 参见漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变》《市场国际化、国际调节及相关法律问题》等,分别收录于漆多俊《中国法治之路——漆多俊法学论文集》,法律出版社1917年版,第71~93页,第646~687页。