摘要: 团结是与自由、平等并列的现代基本价值，在我国的法学研究中却很少受人关注。一般来说，谈及团结的制度化要克服两方面的困难。一方面，团结概念内涵复杂，若未澄清而贸然适用，则有沦为意识形态口号的危险。另一方面，实定法中很少明确看到团结一词，它实则隐身在具体制度背后，以理念的形式存在。故本文首先对团结的概念史加以梳理，认为团结概念经历了传统的、契约的和承认的三种范式。其次，团结作为一项法律原则，无论在私法还是公法上都有所体现，这些制度只有通过承认的团结才能获得更好的证立。在承认理论的基础上，团结不反对自由，而是力图克服个体主义的缺陷，从而更好地实现和保障自由，这对我国当前的法治建设来说，具有重要的启示意义。

关键词: 团结；契约；基本义务；宪法义务；承认

一、序言

“团结”并不是一个传统的中文词汇。新中国成立以后，社会政治形态发生了巨大的转变，这个外来词开始在我们的日常生活中高频出现。一般来说，它表达的是共同体内部各成员之间的相互关系。我国宪法序言里的“社会主义的建设事业必须……团结一切可以团结的力量”就是这层意义上的表达。但是，长久以来，作为政治宣传的重要内容之一，团结这个词已然变得面容模糊，甚至有些狰狞。其作为学术概念的严肃性也因此受到了严重的质疑。可是，它的意义真的仅限于意识形态口号吗？如若不是，为什么除了宪法序言这样的非效力性表述之外，在法律中很少看到有关团结的具体规定呢？这种观察在事实上并不完全准确。作为一个跨越诸如神学、法学、政治学、社会学乃至心理学等多个学科的重要概念，团结具有重大的意义。即便单从法学的角度出发，其影响也深入法律的各个方面，是一些国家法律体系中最基本的法律原则之一。例如，民法中一个很重要的概念就是对团结理念的贯彻，也就是连带责任。连带责任是说，债务人为两个以上的债务关系中，每个债务人都对共同债务单独负有全部清偿的责任。个体和个体所属团体成员之间的关系是这一概念的构成基础。连带责任和团结有着共同的词源，前者是后者在私法关系中的表现。现代法律体系以个体为基本单元，除了民法中的连带责任，法律规范几乎排除了所有因身份而产生的对他人的责任。而与法律规定相悖的是，在日常生活中仍旧大量存在基于身份和血缘的连带。这种法律与生活的不匹配必然会导致规范的实效性受损，进而导致规范效力受到质疑，从而出现“法律无用”的印象。因此，对团结或曰责任的理念做出恰当的解释和证立就成为题中应有之义。

此外，只从私法出发，缺乏公法和法理上观察的团结概念也是不完整的。从后二者的角度来看，团结与近代的人权观念有着紧密的联系，它是人权内在的根本价值之一。现代意义上的“团结”源自法国大革命，是与自由、平等并行的基本价值范畴。与自由不同，团结强调责任，它在公法上表现为公民对国家的基本义务。但随着自由主义思潮和个人权利的话语占据主流，学者们开始醉心于个体之间以及个体对国家的权利，而鲜少提及义务。甚至，国内有学者在认定公法关系是一种防御关系的前提下，反对宪法规定公民义务，认为这是一种僭越和多余之举。[1]否认宪法中义务的正当性，无疑也就是对团结原则的否定，只注重防御的最小国家无法实现团结。倘若个体自由以及社会契约足可胜任公共秩序的建构，问题自然简单，然若它们从实际上瓦解了团结，也就为社会的分崩离析带来了隐患。在强调权利和义务对等的背后，他人的幸福沦为个人自由的注脚。就如今日之中国，发展市场经济带来的不仅是经济的飞跃，更是贫富差距、为富不仁、仇富心理等巨大的社会离心力的动力来源。如何克服契约带来的困难，在不伤害自由的情况下让“团结”回归，是当下思考我国法律秩序构建的一个重要问题。

二、团结概念的起源和发展

（一）团结的前身：兄弟情谊

团结不是一个内涵稳定的概念，在几百年的发展历史中，它经历了复杂的观念变迁。现代团结源自“博爱”（Fraternite）。1789年爆发的法国大革命可谓是人类历史上最重大的政治事件之一，它不仅开启了通向现代民主政治的大门，更为人权的发展树立了里程碑。“自由、平等、博爱”是大革命的口号，亦构成现代人权中最基本的三项价值。“自由”和“平等”历来都是学者关注的焦点，而“博爱”却一直隐没在前二者的阴影之中。究其原因，主要在于“博爱”在成为大革命口号之初就极具争议性。它没有像“自由”和“平等”那样可以追溯到古希腊时期的概念史，其内涵表述也并不清晰。可以说，“博爱”的概念差不多就在革命前后才确定成形，它虽然是市民革命的核心要义，但是暧昧的语义却阻碍了其意义的充分展现。法国大革命是团结概念发展的一个转折点，“博爱”是现代“团结”的起源。

“博爱”的法文词Fraternite源自拉丁文fraternitas，词根是frater，意为“兄弟”。Fraternite的本义是指兄弟关系、兄弟情谊或者如兄弟一般的友爱。[2]它最早出现在教堂兄弟会和共济会的论述之中。作为一个在启蒙运动和市民革命之后才正式出现的概念，“博爱”内容的不确定性也反映在各国文字对它的翻译之中。英语的情况相对简单，因为存在同源的fraternity一词。但在德语和中文世界中，就需要寻找在内容上能与之对应的表述，分歧也就开始产生。在德语的各种译法之中，最重要的是Bruderlichkeit和Solidaritat，前者意思是兄弟情谊，后者为团结，它们在事实上也展现了“博爱”的核心内容—“团结”在不同阶段的不同侧重。在中国，情况也大致类似。早在19世纪和20世纪之交，对Fraternite的介绍和翻译就已开始，有译作“同胞”者，有译作“兄弟”者，或有译作“友爱”者。而最早将之译作“博爱”的乃是康有为，随后为孙中山采纳，并成为通行的译法。[3]

从人类社会的历史生成来看，生物关系是最初维系一个共同体最重要的纽带。在这一历史阶段，团结在字面上等同于兄弟情谊，如道德等同于同一宗族内所有成员相互之间行为规范的总和。[4]随着人类社会的发展，出现了比宗族更大的共同体，团结的基础也从最初的亲缘和血缘逐渐转向了伦理、文化以及政治的联系。基督教文化下的西方社会中，所有人都是上帝的孩子，因而所有人都是兄弟（或姐妹），要相互友爱团结。因此，第一个阶段的团结是一种家庭模式的概念，确切地说，是西方家庭模式的概念。

进入现代之后，家庭模式的团结概念与社会形态之间产生了可否彼此兼容的问题。从组织结构来看，一个家庭必有家长，他是争端的最后裁决者和最高权力的来源。家庭内的兄弟之间也并非完全平等，长子通常都具有财产和地位上的优先权，以作为父权的延伸。当其他弟兄对长子的特权产生威胁之时，伴随而来的就是斗争与死亡。到了启蒙时代，在精神层面上，上帝死了；而在世俗社会中，法国大家庭内所有兄弟的“父亲”，或曰国王消失了。“自由、平等、博爱”的口号事实上是对巴黎市长让一尼古拉·巴什（Jean-Nicolas Pache）提出的“自由、平等、博爱或死亡”的简称。“博爱或死亡”在很长时间里都以短句形式出现，并且不以褒义的形象示人。兄弟情谊总是与死亡相生相伴，因此，在革命年代，团结意味着一个二元选择，要么做我的兄弟，要么被我杀死。当革命越发深入，这两个选择也越发极端，结果是，只要怀疑兄弟是伪装的敌人，就要将之杀死。并且，时刻准备着，在革命中将生命奉献给兄弟友爱这一价值。正是在这一理念的引导之下，方始出现“不自由，毋宁死”（Vivre libre ou mourir）这类激进的口号。

可以说，对持异见者从肉体上加以消灭是西方家庭模式下团结概念无法摆脱的内在缺陷，也是导致其逐渐退出历史舞台的真正原因。在法国大革命之后，人们一方面逐渐采用自由和平等的法律概念来抑制兄弟情谊极端的一面，另一方面则在社会契约理论的基础上，寻求发展新的团结概念的内涵。

（二）契约时代的团结

在早期基督教教义的影响下，“自由”被理解为目标，“平等”是原则，而具有团结内涵的“博爱”则作为工具存在。1848年革命之后，“博爱”逐渐被提升为与“自由”和“平等”同等重要的核心价值。但是市民革命口号中隐藏的“死亡”代表了一种战斗性，在极端的情况下会导致纯粹的排除异己。当这种受到宗教思维激励的政治理念无法摆脱兄弟情谊建立的强制性以及对非兄弟的铲除之时，团结概念的意涵变迁也就不可避免。为此，现代德语放弃了兄弟情谊这一层意涵，将Fraternite转译成德语的团结（Solidaritat），以为通行译法。

团结概念最早起源于罗马法，表达的是个体担负其所属整体的债务或义务。团结在这里表现为一种特殊形式的责任。当某个人无法负担债务之时，共同体内的所有其他人都有义务代其偿付。反过来，这个人对共同体内其他所有成员也负有同样的义务，正所谓“我为人人，人人为我”，这也是现代民法中连带责任的来源。不仅如此，现代刑法上也有类似的残留，例如，在有组织犯罪的情况中，即便无法完全证实犯罪嫌疑人是否确实实施了完整的犯罪行为，仅仅依据其犯罪组织成员的资格，就可以作为定罪的依据。此外，“第二次世界大战”后德国一代人对纳粹大屠杀罪行主动集体承担责任亦是此例。

从社会学角度来说，团结是人类共同生活的基本准则，通过互相扶持和帮助，个人对团体具有归属感。它是“一个人对他人的义务、与他人的互相帮助、互为担保以及共同责任”。[5]家庭模式的团结概念预设了一个超越的力量来源，围绕着共同的祖先权威，社会成员凝聚在一起，祖先权威构成了团结的规范性理由。到了现代，家庭不再是社会组织的典范，父权制的崩塌使得兄弟间的友爱团结失去了直接的根基。以个体自由为基础的社会契约理论，通过订立协议重构了人与人之间的关系。这个阶段的团结，如果说也可能产生团结的话，是一种契约模式的团结。它不再强调造物主，而是从个人的具体需求和利益出发。共同体变成了契约社会，不再因某个权威而联系在一起。隐藏在新团结概念背后的共同基础是理性，而独立则构成其内核。人是不依赖他者的独立个体，所有人都是平等的。独立的人的形象代替家庭或群体成为社会的基本单元，通过权利和义务实现相互关系。

但是，契约理论下的团结并非毫无问题，甚或说问题很大。自由的精神从根本上是对团结的瓦解。如果说团结以社会凝聚为导向，自由则更多地展现了区分性和离心力。独立个体既有订立契约的自由，也有不订立契约的自由，拒绝者并不会因此受到伤害。当团结成为依赖内心道德和理性的选择结果之时，它的必然性就会受到质疑。但是另一方面，作为人类社会存在的基础之一，团结并不因为某种理念上的变迁而在现实中消亡。这种矛盾就导致以自由理念为基础的法学理论与日常生活的逻辑之间的脱节。为了摆脱这一困境，重构法学中的团结原则就势在必行。为此，需要从三个方面对之加以重构，即团结分别作为宪法原则、一般法内容和社会理念之时，所具有的内涵和表现形式。

三、基本义务与宪法义务

团结位于国家法理念的深层之处，为共同体奠定了协作式的根基。义务是它最基本的表现方式。但是在近代发达国家的宪法中，例如《美国联邦宪法》和《德国基本法》，几乎不再出现义务一词，其规定的内容大多限于基本权利和国家权力的结构。那么，义务规范的式微是否意味着义务概念不再重要，进一步，义务背后的团结是否也不再处于法律关注的核心区域呢？张千帆在《宪法不应该规定什么》一文中肯定了这种观点。他提出，“作为反映契约精神的根本性法律文件，宪法的目的即在于保护个人基本权利不受国家的侵害”[6]。虽然规定公民义务是普通法律的任务，但宪法的基本目的则是规定个人权利，并没有为义务条款留下任何余地。况且我国宪法“有关公民义务的规定大多是多余、含糊和难以实施的”[7]，应当“逐步删减宪法中的公民义务条款”[8]。在讨论这一观点是否恰当之前，首先必须考察宪法中的义务概念。

宪法中存在两种义务，分别为基本义务和宪法义务。基本义务是指宪法中个体对国家的根本义务，它对国家的存续具有决定性的意义。而宪法义务则是指宪法上规定的其他义务，其内容在普通法律中亦有具体体现。这两种义务有着本质的区别，但是在起源之初，二者的分界却并不那么明显。

作为一个古老的国家法命题，基本义务最早可以追溯到14世纪的意大利。但是这一萌芽随即就为同时源自意大利的极权主义所扼杀。直至17和18世纪出现了社会契约这一重要的新构想。它与基本权利一道，致力于使统治和权力合法化。社会契约以关于个体天赋自由的自然法观念为基础，提出平等和自由的人在社会契约中自愿联合，将权力转交给一个或者多个代表，使后者对受托的行政管理负有责任。权力的界限和对个体自由空间的保护在这种方式下得以实现。这里可以发现社会契约成员对抗统治的一种权利义务的范畴模式，这也是卢梭的公意（volonte generale）学说的构成部分[9]。康德的学说也有类似的内容。康德为了证立自由的可能性，提出了一系列哲学论点来证立权利和义务。他在对人的阐述中设立了道德标准，依据这些标准，人有权利得到个体自由空间，但是同时也负担了对社会的义务。[10]

在此理论背景之下，基本权利以及与之对应的义务开始了宪法实定化的过程，1976年的《弗吉尼亚权利法案》便是开端。到了1789年，法国国民制宪会议发布的《人权宣言》里程碑式地宣布：人生而自由、平等且拥有权利。任何政治结合的最终目的都在于保持自然的和不可动摇的人权，自由就是有权从事一切不损害他人的行为，其界限在于保障社会其他成员同样享有这些权利，并且这一点只能由法律确定。此时可以发现源自个体自由的根本义务，也就是尊重他人空间的义务。在此基础上，随后的法国1795年宪法有了质的发展，自由权被理解为内在于社会的权利，用法律面前人人所具有的形式上的平等，代替了人生而自由和平等的表述，并且在宪法条款中增加了个体对社会的义务。此时的基本权利和基本义务对立观念开始初步成型。[11]在法国的影响之下，德国的宪法草案采纳了这一观念，1919年的魏玛宪法更直接以“基本权利和基本义务”作为第二部分的标题，强调随着国家赋予公民以权利，公民对国家也负有责任。除了具体的各项基本义务，《魏玛宪法》用第163条完善了基本义务条款的设置：“每个德国人在不损害自身个体自由的情况下，依照公共利益的需求，根据自身精神、体力上的能力，尽道德上的义务。”当然，魏玛宪法罗列的基本义务在内容上并不限于真正的“基本”范围，其中部分属于宪法义务。在特殊的文化和政治要素的影响之下，德国在随后的几个世纪内构建了一个强势的基本义务传统。但是，随着两次“世界大战”的结束，人权观念开始全面兴起。也出于对长时间过渡滥用集体精神和牺牲精神的反思，宪法中关于义务的表述开始逐渐消失，法学教科书和文献中也鲜少提及基本义务一词。但是，宪法的留白并没有包含反对基本义务理念的实质判定，宪法制定者也没有否定这一理念。相反，对作为法治国基础之一的基本义务研究和讨论的缺失，是现代宪法国家中出现某些难题的症结之所在，究其根源，是缺乏而非过多地强调义务。

基本义务是宪法要求的、个人对于国家的义务。[12]在宪法的约束力下，法律要求，而不是期待公民对公共利益做出确定的贡献。它的义务对象不是其他公民，不是某个国家机关，而是国家本身。在法律语言、司法判决和文献的适用中，基本义务的含义常常会有不同。但是，通常基本义务是作为基本权利的对立概念存在。[13]与伦理义务和宪法规定的义务不同，基本义务的“基本”之处，在于它是构建和维持国家的前提，关系到政治共同体的共同利益和所有国民的生存，是个体对公共利益必须负担的责任，也是维持个体自由的根本前提。从内容来看，基本义务的具体构成始终存有争议，部分是由于概念起源之初与宪法义务的混同讨论。一般而言，经典的基本义务包括四项具体内容，分别是服从义务、纳税义务、兵役义务以及财产转让义务。尽管自1789年起，财产转让义务就是许多国家宪法文本的固有构成部分，[14]并且依据社会契约理念对于财产保护具有重要的意义，但是它仍旧是最受忽视的一项基本义务。财产的社会公共义务包含了考虑公众和周围人的利益的规定。财产不应只具有私人用途，还要服务于公共利益。社会公共义务尽管是一项道德义务，但是它具有法律面向，一旦财产的客体处于社会关系之中，当他人同样涉及财产的配置，那么财产所有者对其财产的处置必然会落入法律之中。法律规定，一旦出现公共利益必需的情况，就存在奉献财产的义务。

服从法律是所有基本义务中最基础的义务，它包含了放弃暴力自救意义上的和平义务。公民的义务只能通过法律获得证立，但是这个断言存在一个例外，即遵守合宪的法律与合法的执行行为并不在此例。在某些宪法文本的序言和开头处，会出现法律秩序对个体应当具有约束力的表述，但是更常见的情形是，宪法和法律文本中根本没有明确规定服从法律。这是一项在逻辑上无法获得规范化的要求，但是它的存在却是宪法的预设，因为任何一部法律的存在都体现了对遵守法律的期待[15]。作为一项预设，“服从法律”并非法律的论题。它不需要来自宪法的规定，它是法治国的民主最理所当然的前提，因为民主通过法律进行统治。服从法律是一项先天的基本义务。这一项基本义务属于自然法范畴，具有道德义务的特征。但是即便对于最严格的制定法实证主义来说，它的存在也是必需的。

纳税是一项实质的团结义务，所有公民必须服从国家的收税权力。作为团结共同体的约束性表述，依据公民生产能力而产生的义务具有不可放弃和不可替代的意义。国家机器的运行依赖于赋税，无论是武装力量的维持还是行政机关的开支都离不开税金。作为共同体通常的资金来源，税金构成了社会福利国家再分配体系的前提，放弃它将会对国家的存续造成危害，而国家是一切现实自由的最初预设。这些必需的税金收入预设了公民的纳税义务。最后一项基本义务是兵役义务。它展示了共同体在面临外部危险时，个体为了消除这种危险所承担的责任，它涉及所有国民的生存，要求无条件的牺牲。相对于纳税义务，兵役义务从外在维护共同体的利益。

服从义务、纳税义务、兵役义务和财产转让义务作为基本义务，是现代国家政权的超验逻辑预设，是绝对有必要执行的存在，被称之为基本义务的“四驾马车”[16]。它们的效力先于实定法，任何国家机构都没有权限免除公民或者团体对基本义务的履行。放弃税收会从内部危害国家，放弃兵役则会给国家带来外部危险。而放弃服从义务，国家也就难以成为真正的现代意义上的法治国家。这四项义务针对公共利益，它们是获得共同体保护所要付出的代价。基本义务的规范效力并不需要来自国家的实定化，它们先天有效。服从义务甚至摆脱了可规定化的范畴。但是它们的实践却离不开宪法或者一般法的具体化，例如市民先天的纳税义务无法代替具体的税法，前者作为潜在有效的团结义务，通过法律具体化为共同体的责任承担，它们无须证立，只需要履行。基本义务在国家结构上是必需的存在。[17]它无条件亦无回报，与之相对的只有国家的客观职责，因此，公民的基本义务是“国家共同体对于个体的准基本权利”[18]。并且，基本义务既不生根于假定的人的前宪法本质，也不源自国民的忠诚义务，它更多建立在国家构建和保持自由可能性的基础之上。依据这种可能性，国家将那些无法免除的公共负担分配给所有成员，要求他们履行这些负担。基本义务也由此具有一种针对国家的性质。现代自由法治国的国家政权无法回避自身结构的合法性问题。国家的团结本质是作为宪法的先天构成部分的预先存在，而这一点正是通过市民的基本义务来展现。

到了现代，基本义务理论有了新的发展。如有学者认为，除了上述的四驾马车之外，父母的教养义务以及义务教育[19]也应列入基本义务之中。因为教育使得国民的精神和道德具有统一性，而这种统一性是社会正常运转所必需的。对此，反对意见也很明确，照顾和教育儿童是父母的自然权利和所负的责任，义务教育是国家的职责，二者并非是能使国家共同体直接受益的义务。它们缺乏其他基本义务所具有的对共同体的牺牲特征。[20]限于文章主题，此处拟不展开讨论，有必要指出的是，这些义务同经典的四项基本义务并无根本上的差别，它们都是国家作为祖国和生存之家这一基本价值的表现形式。

除了基本义务之外，宪法规定的其他义务，例如我国宪法中的劳动义务、成年子女赡养扶助父母的义务等，都可以统称为宪法义务。与基本义务不同，它们的义务范围需要来自法律的说明，效力来自实在法的规定。张千帆教授认为不必要由宪法规定、必须加以删减的宪法义务就是指这一部分内容。可以说，他的批评在某种程度上揭示了宪法义务的性质，“宪法上直接的”义务并不“直接”影响有义务的个体，它在根本上只是提升到宪法等级的义务，仍旧需要普通法的成型和转换[21]。没有法律的具体化，这些义务在规范上显得空洞。而宪法也不能直接赋予公民义务，因为法律使得计算和内容明确成为可能，这一点是抽象的宪法规范无法达到的。法治国无法承受不可计算、无法测量的公民义务。在法治国，公民根本上只有通过法律规定才负有法律义务。宪法说明了公民的权利范围，而法律描述的是公民的义务范围。但是，上述内容却不能成为宪法不应该规定这些义务的理由。宪法层面的抽象规定展现了一种号召性的特征，宪法等级的义务相较于一般法律义务就如宪法相较于一般法，具有更基础的地位和更重要的意义，不能因为无法直接适用而否认其存在的必要。张千帆否定宪法层面规定义务的必要性是出于公民自由可能受到损害的忧虑，反对来自国家的不必要干预。他在此处假定了一个两难的困境：采用法律手段让公民对国家负有义务，那么必然会在同样的尺度内减少他的自由。在这种忧虑背后还存在更深的理论坚持，认为宪法上公民和国家的关系是一种单纯的防御关系。这种理论立场的成立有赖于基本权利和宪法中规定义务的对应关系，只有在对称的双方之间，方存在一进一退的契合。那么基本权利与基本义务以及宪法义务之间是对称的关系吗？

四、自由权利与法律义务

“权利和义务相对应，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”这是大多数法科学生在学习法律之初都会接触的一种权利义务关系论。[22]这一论点可以追溯到黑格尔，他在《法哲学原理》一书中曾经描述了权利和义务的同一性，自由和服务的一致性，以及在国家整体中个体的融合性。[23]那么，基本权利和宪法中的义务应该是对等的吗？在民商事关系中，因契约、侵权行为、不当得利、无因管理产生的义务或日债，必定会存在对应的权利。但是在公法上，情况就未必如此。例如，服兵役的义务就是一种无条件的存在，它要求公民为了保卫国家的安全做出无条件的牺牲，对此并不存在相对的基本权利。在没有对应权利的情况下，这些义务的正当性从何而来？基于自由宪法的理论，道德和正义通常会自动成为证立理由。但是这是两个内容并不明确的概念，由于文化差异的存在，对它们的理解也不尽相同。如果以此为效力理由，那么势必会出现相同名称的义务具有不一致内容的情况。基本义务因团结原则而产生，它并不一定拥有完全对应的、基于自由原则而来的基本权利。法治国的宪法本身不具有识别公民基本义务的能力，对于基本权利中自由的保障取决于有意识的放弃基本义务的规范化，换言之，因为个体自由的缘故，宪法中的权利和义务存在根本的不对称性。[24]这给日常实践政治带来的挑战在于，需要在个体自由主张和大众福利之间做出平衡。单纯的对自由的保障无法构建一个共同体。在宪法国家的结构中，自由总是需要来自法律的限制，从而获得自由与约束之间的必要平衡。

基本权利与基本义务是不对称的。基本权利并不构成国家的基础，作为一种宪法保障，它无法证立国家。相反，国家的存在使得人权的法律效力成为可能。基本权利是通过国家而具备法律效力的人权，也只有国家能将人权作为基本权利进行保障和护卫。为此，人权必须付出的代价是，承认基本义务占据优先，在国家起源之时就存在公民的团结的基本义务。从国家的团结的法律本质中，可以得出基本权利和基本义务的不对称性。基本义务并不必然需要宪法上的证立，它先天有效，并且必然发生在宪法规定的基本权利之前。强化基本权利的保障与更新和具体化国民的基本义务之间并不存在矛盾。服从法律、对抗外敌以及承担共同体的共同生活负担，并不需要来自法律的证立。就如没有人可以援引基本权利来证立自己侵害他人权利的行为一样，同样也没有基本权利可以支撑扰乱或者威胁公共安全和秩序的行为。使用公民自由或者政治自由来对抗国家或者宪法秩序，并不是基本权利中自由的合法适用。为此，并不存在对抗基本义务的基本权利保障，基本义务优先于基本权利存在。但是，基本义务也不是没有界限的，这个界限标准就是个体的能力。如果公民无法履行先天的基本义务，例如身体的残疾导致无法上前线打仗，那么他就获得义务的免除，不用为此承担不利后果。这样，共同体对于满足基本义务的主张，通过个体义务履行的合理可预期性受到了限制。确立这一合理可预期性的界限首先是制宪者和立法者的责任，但是它同样依赖于诸如共同体历史情况和文化水平等多种因素。

权利和义务的不对称性其次表现为基本权利与宪法义务的不对称性。宪法义务与基本权利不具有相同的位阶。如前所述，宪法义务是提升到宪法层级的义务表述，它的具体化和施行有赖于一般法律，而基本权利在宪法层面上可直接执行，一个直观的例证就是宪法法院通常只处理基本权利受损的案件，而不会出现国家作为原告起诉个体要求履行义务的情况。所有法律规定的义务都必须在宪法保障的基本权利之前证明自己的身份。基本权利优先于宪法义务。为了共同体国家的存在，需要国家理论中的基本义务对基本权利的优先；为了保障国家中的个体自由，需要基本权利对宪法义务的优先。

产生上述权利和义务不对称性的根源就在于，在法律关系中并非只有自由原则，还存在与之并列的团结原则，两个原则同为行为的理由。在民商事关系中，权利和义务通常都是对等的，经典的情形是因契约产生的关系。此时的权利和义务一样，都因自由原则而产生，它们分别展现了对自由的实现和对损害自由行为的限制，二者相互对应。团结在民法中可以通过公序良俗等原则得到贯彻，无须添加额外的义务。但是到了公法层面，这显然不够。源自团结原则的基本义务，以凝聚共同体为目标，指向的对象限于共同体的内部成员，这也是日常生活中，外国人无须服兵役，所购商品可以退税的内在根本理由。团结和自由作为同等重要的根本价值存在于宪法之中，共同调整宪法中国家与个人的关系。自由无界限，团结有界限，自由表现离散，而团结要求向心；有自由就需要团结，二者并不对等，甚或说，二者的关系不能用是否对等来描述，这是两个不通约的法律原则，基于二者产生的权利以及义务只能通过衡量的方式进行比较。

具有独立规范特征的基本义务，是政治共同体存续必不可少的根本要素。它的效力并不来自宪法规定，但是宪法必须复述这一先天有效的规范指令。张千帆教授认为宪法不应该规定义务的论点，源自两个错误的预设。首先，他将基本权利视为防御权，将宪法中国家与公民的关系简单视为防御关系。这种理解遗忘了国家对自由的保护。国家的必要性不仅指的是生物性存在的条件，而且还是在自由中生活的条件。国家与公民一样，都负有团结义务。个体单纯依靠契约关系无法凝聚在一起，而只关注防御权的最小国家，也无法达成团结。只有国家履行团结义务，使公民凝聚在一起，才有公民之间的团结。团结原则是公民义务与国家义务的统一，这是自由无法达成和解释的内容。一旦国家承担保护义务，那么并非所有针对公民的干预都是错误的，这也是基本义务存在的正当性基础。第二个问题更加复杂一些，权利和义务的关系不仅限于国家和公民之间，其中还存在社会的层面。团结在某种程度上是社会团结。如果只把国家视为法律体系，并且国家过多地干预社会事务，最终将会导致极权的结果。所以，国家和社会分别在多大程度上承担团结义务，对于确定复杂的团结关系有着重要的影响。有关国家和社会对于团结义务的分配，此处限于篇幅，不再展开讨论。

文章到此从法律义务的角度阐述了团结原则。但是团结并不限于法律强制的结果，对共和国的爱以及指向公共福利的道德观点[25]也是其必不可少的构成内容。就如孟德斯鸠对政治德性的定义那样，一个有效的共同生活必然面向个体周围的人，面向政体。“每个国家，只要人在其中现实生存，并且没有将之视为想象中的形象，都将会以那些承受这个国家并且行使其功能的人的特征为基础。缺乏一定程度的德性将是不可想象的。”[26]那么，帮助产生必要标准的国民德性，就成为宪法学说所要思考的问题。除了添加基本义务作为规范的工具之外，社会意识对于促成德性的产生和发展也必不可少。

五、社会意识中的承认团结

在公法之外，团结原则也出现在部门法中，其中以民法最为常见，典型如债务连带责任以及无过失责任。其他如刑法方面，虽然仍有零星规定，但是基本不再强调对他人的行为负责，这是现代刑法中罪责自负原则的体现，也是对古代以身份为依托的连带责任的否定。现代社会的基本单元不再是家庭或者组织，而是个人，在此基础上构建的现代法律体系也以个人为基本单位。但是，法律规定的退出并不意味着在日常生活中的消亡，事实上因身份而产生的连带仍旧广泛地存在于社会生活的各个方面，例如报考警校除了规定的报考条件之外，仍旧存在政治审查制度，如果考生的直系亲属正在服刑，那么政治审查必然无法通过。在征兵工作中更是以规定的形式明确这一点。[27]张维迎教授对此曾有过详尽的论述。[28]他通过对古代连坐、保甲制度的分析和分类，在排除背离现代法律原则和人道主义精神内容的情况下，尝试为当今社会仍旧存在的各种连带责任进行证立。张维迎从经济学的角度出发，认为基于身份和血缘的连带仍旧具有各种附带效应，成为一种隐形的影响因素。因此，要建立一个完全基于“个人责任”的社会是不可能的。[29]

可以说，张维迎教授的论述隐然揭示了契约思维下的连带责任或曰团结原则的内在缺陷。但是他所追求的解决方案是“用建立在契约关系基础上的连带责任对个体行为进行更为有效的监督和约束，从而达到对自己的行为负责的目的”，通过“一个多层次的，包括法律、社会习俗、社会规范、习惯等一系列的社会规则构成的有效制度”来构建真正的个人责任[30]，却是缘木求鱼。契约关系强调个体之间的关系，主张每个人只对自己的行为负责，潜台词是不需要他人为自己或者自己为他人的行为负责，这本身就是对团结的一种逆向和反对。此外，契约理念强调各方平等，这使得其与怜悯、慈善、贫困救济等概念分离。一味追求权利和义务的对等将会削弱团结概念中的友爱互利成分，这也是现代法律所忽视的内容。此时，社会意识中的团结理念将起到重要的补充作用，但是此处的团结理念不再停留在契约思维之中，它开始转换到团结概念的第三个阶段，即承认的团结。

承认的团结可以通过四个方面的要素进行刻画。第一，团结行为并不限于对他人的尊重和不损害他人法律上的利益，除了“确保”现状之外，更要求进一步的改善和发展，也即获得“福利”，为此产生了救助弱者的需要。当然，接受帮助的对象不限于弱者。第二，团结行为表明的是对共同性的倾向，包括接纳“陌生人”的不同之处。第三，团结行为源自复杂的动机，但是至少包含了满足法律义务的意识。对受到威胁的第三人的人之尊严的保障和救援，是团结行为不可突破的最低标准和直觉动机。这种团结的动机就是我们称之为友爱的东西。第四，团结关系在原则上是开放的、并且在大多数情况下是不对称的关系。这意味着，动机和由之而来的行为趋向于不受限制，尤其涉及对弱者的帮助责任之时。也就是说，基于团结的行为会受到持续的“召唤”，会继续做到更多更好。这样一种团结责任与由契约而来的法律义务完全不同。[31]契约理论以主体哲学为基础。这导致的一个后果是，契约构建的人与人之间的关系过于（经济）理性化和功利化。为了克服主体哲学的不足，更多学者开始将目光转向了主体间这一维度。

在哈贝马斯看来，团结支撑的是一种相互承认的生活方式，它与正义同为道德规范的保护对象，后者涉及个体的自由平等。“对周围人福祉的关怀与共同福祉的利益之间有着紧密的关联”[32]。每个人的尊严不可侵犯和通过共同体成员的团结以保护互相承认的主体间关系，是道德的两个目标。作为哈贝马斯的弟子和社会批判理论的继承者，霍耐特却认为哈贝马斯的团结过于关注普遍性，而忽视了差异性。他从黑格尔哲学出发，指出现代团结的决定性基础在于，行为主体针对彼此不同的社会成就和能力给予相互承认。“‘团结’是一种互动关系，在这种关系内主体之间彼此同情各自不同的生活方式，并且给予对方对等的尊重”。[33]通过“承认”理论，一度陷入困境的团结理念又焕发生机，“对尊严的保障”和“对差异的承认”是重构这个概念的关键。

承认表达的是一种人与人之间彼此要求对方承认自身个性的主张。它的原初形式是：“应当始终把承认首先理解为……对人类主体或组织的积极特征的肯定”[34]。个体对他人的承认，是自身获得承认的前提。承认关系隐含了一种主体之间的互惠要求：当我不承认互动关系的伙伴是具体的个人，那么在他的相对行为中，我也不会被视为是同样的具体个人。团结涉及的生活方式能够接受个体的特殊之处。尽管人和人之间互有差别，但这不妨碍他们同被承认为社会生物。[35]个体化和独立的主体之间所具有的对等重视的社会关系，是社会团结的必要条件。对等重视意味着双方主体相互评价，从而使对方的能力和特性在共同的实践中具有意义，这种关系就是团结。因为，他们不仅产生被动的宽容，而且还激发对他者个体性和特殊性的切实可感的关怀。只有主动关怀自己以外的他人，共同的目标才能实现。[36]

对人之尊严的普遍保护与对个人成就和能力的差异赋予承认，共同构成了社会团结的基础。作为人的内在价值，“尊严”是人区别于动物的基本特征。它无法被剥夺也不可放弃，是每个人之所以为人的根据。作为人生而具有的特质，人之尊严高居于其他价值之上。[37]在现代社会中，所有的道德规范都隐含了承认他人为人的内容。团结必然建立在对人之尊严的承认和保护之上。也因为如此，团结原则成为社会福利国理念的重要理据。当然，对弱势地位者的承认不等于对其完全无私及无限度的援助。这种为了他人福祉而主动牺牲自身合法利益的额外道德行为，[38]超越了权利和义务的范畴。但是在承认理论看来，义务论意义上的团结目的虽然不是完全无私的，但它总是反映了最基本的道德以及法律义务。当团结以保障人的尊严为根本目标之时，它并非“额外的”。同样在社会福利国家，援助的目的是为了维护人之尊严，与之相关的是对生命、健康和最低限度人类生存的保障。一个有效运行的社会福利国家通过对尊严的保障，帮助弱小、病患和贫困，以求达到社会团结。

除了对社会弱势群体的友爱，承认团结还有另外一个面向，就是对成就和能力突出者的团结，即“个人的成就和能力将被其他社会成员承认”[39]。相对于公共领域内的尊严，这个面向更多侧重于私人领域。相互承认的最高程度的实现，不仅在于主体在道德共同性上获得承认，而且在个体特殊性上也要获得承认。当个体对集体价值做出积极贡献，促进社会共同目标的实现之时，他应当获得其他社会成员的承认。这种实践的自我价值感被称为“自重”。[40]如果个体的独特性和能力得到社会的肯定和重视，对共同体的贡献得到他者的认可，那么个体在产生自我实现感的同时，就会形成对集体的认同，从而实现团结。

在承认范式之下，团结概念再次被注入生命力。通过对人之尊严的保障和对他者特殊性的承认，个体自由的契约范式不仅被有效吸收，而且还通过团结得以补充。回顾我国的法治建设历程，自由契约范式在为我们带来充满活力的市场经济之后，也带来了大量的负面效应：人心疏离、嫌贫仇富等。因此，通过团结与承认，不仅可以解释西方战后重建的历史现实，也为我国新时期法治建设提供了恰当的理论参照。

六、结语

团结是什么？团结是一个从西方“家”观念与基督教观念演变出的哲学和政治理念。作为法国大革命的口号之一，团结将人类凝聚为一个民族中的公民，是与自由、平等同等重要的现代基本价值。团结隐身于法律之中，是其内在不可或缺的原则。然而，与这个概念的重要性不相匹配的是其在法律中所承受的关注度，对它的忽视乃至排除是产生各种问题的根本原因。为此，对团结原则的制度化也就势在必行。厘清团结概念并揭示隐存于具体制度背后的团结理念是需要克服的两大困难。

从概念史来看，团结概念经历了三种范式的转变。在传统的范式中它指向兄弟情谊，是家族内的兄弟友爱互助延伸到整个人类内部的团结。当个体代替家庭成为社会基本单位之后，团结就进化到了第二阶段的契约式团结，即以对等的权利和义务作为行为的基本架构。但是现代社会对于自由的信奉使得团结理念处于全面退守状态，团结与自由两个价值之间的矛盾开始激化。到了第三阶段，团结概念通过承认理论得到重构，地位强弱不同的个体之间的相互承认和联合是这一重构的关键，承认理论为团结与自由之间的共存觅得一条出路。

团结是一项法律原则，无论在私法还是公法上都有所体现。在私法关系中，团结主要体现为有关债务的连带责任。而在公法中，团结则表现为公民的基本义务。宪法中必然存在义务规范，它是公民对国家的责任以及国家对一般法中某些义务的强调。前者作为基本义务，是国家存在的预设前提，先天有效。后者是宪法义务，效力来自宪法。团结原则与自由原则同为根本的法律原则，二者同等重要又相互竞争，基本义务和宪法义务与基本权利之间的不对称性正是对这二者关系的体现。

法律制度只有通过承认的团结才能得到更好的证立。在承认理论的基础上，团结不反对自由，它所致力的是克服个体主义的缺陷，[41]从而更好地体现和保障自由。团结是社会福利国的理念基础，是克服离心力、凝聚共同体的核心要义。团结通过基本义务强调个体与共同体的关系，而共同体内部个体之间的关联则借助团结，体现在法律关系以及社会意识之中；其中，承认个体之间的差异以及个性的主张是关键核心。探讨团结理念不仅对我国当前法治建设具有重要的启示意义，并且鉴于团结与社会主义传统和我国传统文化的密切关系，对它的研究更是具有重要的理论价值和现实意义。

注释:

[1]参见张千帆：“宪法不应该规定什么”，《华东政法学院学报》2005年第3期，第25～33页。

[2]参见陈启伟：“法国革命口号‘博爱’的涵义”，《博览群书》2009年第12期，第98页。

[3]关于Fraternite中文翻译过程的详细论述，同上，第98～99页。

[4]Vgl. Kurt Bayertz, Begriff und Problem der Solidaritat, in: ders.（Hg.），Solidaritat, Begriff und Problem,Frankfurt/M 1998 ．S. 15.

[5]Nikolai Hartmann, Ethik, 4. unverande Aufl.，Berlin 1926, S. 489.

[6]前注[1]，张千帆文，第26页。

[7]同上，第28页。

[8]同上，第32页。

[9]参见[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，第29页及以下、115页及以下。

[10]康德在他的《纯粹理性批判》和《道德形而上学奠基》中对此进行了阐述。参见[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版；[德]康德：《道德形而上学奠基》，李秋零译，中国人民大学2013年版。

[11]Vgl. J. Garber（Hg.），Revolutionare Vernunft, Texte zur jakobinischen und liberalen Revolutionsrezeption in Deutschland 1789～1800, Kronberg/Ts. 1974.

[12]在这个意义上参见Carl Schmitt, Grundrechte und Grundpflichten, in: Verfassungsrechtliche Aufsatze, 2.Aufl.，Berlin 1973，S. 181 f。

[13]“它是对基本权利过度个人主义解释的否定”，Vgl. Nawiasky-Leusser, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 2. Aufl.，Munchen, 1976 ff.，Art. 117 Erl. I 。

[14]例如，《德国基本法》第14条就表述了财产的社会公共义务，其中第2款规定：“应履行财产义务。对财产的利用应有利于社会公共利益”；第3款：“只有符合社会公共利益，方可允许征收财产。对财产的征收只能通过且依据有关财产补偿形式和程度的法律进行。确定财产补偿时，应对公共利益和当事人利益进行衡量。对于补偿额度有争议的，可以向普通法院提起诉讼。”我国《宪法》在第13条也做出了类似的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[15]依据理查德·托马的观点，“唯一的法律基本义务”就在于“服从法律规范和符合规范的国家行为”，Vgl. Richard Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Satze der deutschen Reichsverfassung im Allgemeinen,in: H. C. Nipperdey（Hg.），Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung 1, Berlin 1929，S. 29

[16]Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, S. 62.

[17]Vgl. Volkmar Gotz, Grundpflichten als verfassungsrechthche Dimension, VVDStRL 41（1983），S.21；Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL 41（1983），S.43 ff.

[18]Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, S. 47.

[19]父母的教养义务不同于义务教育，前者是父母的责任，而后者是国家的职责。德国与中国一样，实行义务教育，法律规定达到一定年龄的儿童，必须上学受教育，并且在其未成年时期接受完整的系列教育。教养义务意味着强制学习，在原则上私人教育也是可以的。

[20]Vgl. Joachim Detjen, Die Werteordnung des Grundgesetzes, Wiesbaden 2009，S. 242

[21]Vgl. Carl Schmitt, Rechtsstaatlicher Verfassungsvollzug，载前注[12]，Carl Schmitt书，第452～454页。

[22]我国现有的法理学教材几乎毫无例外的都认同这一观点，例如张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第88页；沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第76～77页。

[23]Vgl. GeorgW.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin 1821，§ § 155，261.

[24]Vgl. Josef Isensee, Die aufgedrangten Grundpflichten des Burgers, DOV 82, 614.

[25]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，申林译，北京出版社2007年版，第15、 24页。

[26]E. Forsthoff, Der moderne Staat und die Tugend, in: Rechtsstaat im Wandel, 1964, S. 13 ff.

[27]在公安部、总参谋部、总政治部2004年联合颁发的《征兵政治审查工作规定》第二章中，对兵役登记的政治审查工作做了详尽的列举，如第8条第8款规定：本人或者家庭主要成员、直接抚养人参加民族分裂、暴力恐怖、宗教极端等非法组织、带有黑社会性质犯罪团伙或者进行过活动的；主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是上述非法组织骨干分子的，不得征集服现役。

[28]参见张维迎、邓峰：“信息、激励与连带责任—对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，《中国社会科学》2003年第3期，第99～112页。

[29]同上，第110页。

[30]同上，第111～112页。

[31]Vgl. Erhard Denninger, Verfassungsrecht und Solidaritat, in: Kurt Bayertz（Hg.），Solidaritat, Begriff und Problem, S. 335 f.

[32]Jurgen Habermas, Gerechtigkeit und Solidantat, in: G. Nunner-Winkler（Hg.），Weibliche Moral, Frankfurt/M 1991．S. 232.

[33]Axel Honneth, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, Frankfurt a. M. 1992，S.208．中文译本参见[德]霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译，曹卫东校，上海世纪出版集团2005年版，第133页。此处的文字表述与中译本稍有出入，但在内容上并无本质差异。

[34]Axel Honneth, Das Ich im Wir. Studien zur Anerkennungstheone, Berlin 2010，S. 110.

[35]同上，第44、 134页。

[36]同上，第134页。

[37]有关“人之尊严”概念的讨论以及转换为实定法原则的可能性，参见王晖：“人之尊严的理念与制度化”，《中国法学》2014年第4期，第103～118页。

[38]Vgl. Jurgen Habermas, Zeit der Ubergange. Kleine Politische Schriften IX, Frankfurt/M 2001，S. 192 f.

[39]前注[33]，[德]霍耐特书，第134页。

[40]同上注。

[41]关于我国法律中的“家”观念与个体自由之间关系的详细论述，参见张龑：“论我国现代法律体系中的家与个体自由”，《中外法学》2013年第4期，第699～717页。

王晖，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。

来源：《清华法学》2015年第3期。