内容提要: 人之尊严一般被认为是最高的社会价值。然而它能否同样成为宪法基本原则却不无争议，因为它既非不证自明，定义也十分含糊。若在未澄清人之尊严的概念与理论争议之前，便贸然从西方引入这一宪法原则，反而会破坏我国法律体系的稳定性。其内含的一个重要问题是，人之尊严如何从抽象理念转入到实定法之内，成为具有效力的宪法原则。
关键词: 人之尊严；绝对价值；理念；制度化；原则规范
一、导言
人之尊严作为现代法治国的核心价值，经常出现在法学讨论之中。不仅如此，它更是政治学、人类学、社会学、神学乃至现代的生物基因学都共同关注的概念。虽然“尊严”一词早在西方古典时期就已经出现，但是直到二十世纪，现代意义上的尊严理念才借助一系列的公约和宪法文本，以法律理念和基础概念的形式重返人类生活，[1] 成为国际学术研究的焦点论题。
在我国，虽然宪法从未明文规定人之尊严的保障，但这并不妨碍学者们的研究热情。多年来，呼吁和建议人之尊严保护的声音从未停息。总体上，学者的研究主要沿着两个方向展开：一是从哲学和法理的角度出发，通过分析词义和概念发展史，来探寻人之尊严的法理意涵，为这一概念进入法律文本提供理论上的准备和支持。[2] 另一方向则更注重人之尊严的宪法意义。由于我国宪法中只有人格尊严而无人之尊严的规定[3]，学者们依托现有的文本，采用规范分析、宪法解释、制度比较等方法，寻求人之尊严可能的宪法意义空间。[4] 然而，纵观国内的研究文献，对于人之尊严这一概念本身，几乎没有出现过什么批判和反对意见，这既同我们日常生活实践中的经验不相符合，也与西方的研究现状形成巨大的反差。在彼处，伴随着倡导和详述人之尊严同时存在的是从未停息的口诛笔伐，在人之尊严被奉为“不可侵犯”的同时，也被人斥为“空洞”和“虚幻”。
当前国内对人之尊严的研究看似热烈，实则只是建立在一种拿来主义的肤浅基础之上。学者未经反思而直接预设人之尊严概念乃是不证自明和普遍适用的，据此所提出的理论与制度建议难免不是空中楼阁。至少需要反思的是，尽管国际学界相关研究业已深入细致，但为何这样一个看似普遍适用的人类基本价值，仍会招致那么多的反对？它在西方本土的社会中尚且如此，在中国特殊的文化环境和法律制度之中，是否会引发更多的问题？就国内来说，在不讨论人之尊严可否证立的情况下，直接将之视为道德原则乃至法律原则加以运用，在法律实践中难免不会制造以人之尊严践踏人之尊严的恶法与恶行。故本文认为，对人之尊严在任何意义上的运用都首先要回答，世俗化的今天，人之尊严可否从理论上加以证立，从而保证这个概念不是冗余的。倘使确实不可取消，它在实践制度上，特别是在中国的法治实践中，又如何能有效转化为实定法上的制度。
二、人之尊严的观念史
作为一种文化意义上的哲学概念，“尊严”的历史可以追溯到古典时期。虽然历史久远，但从古典到早期现代，尊严一词始终少有人关注。直到20世纪，对人之尊严给予法哲学和政治学的说明，也就是现代意义上的尊严概念才正式出现。概言之，人之尊严的观念史变迁是一个从古典理解转变为现代理念的过程。
在古希腊和古罗马人的观念中，并不存在所有人自出生始就拥有尊严的观念。在当时，尊严取决于血统、社会地位和行为举止等特征，作为一种个体的成就和社会承认的结果，它并不是人类生而有之的自然属性。这种人之尊严不仅依赖于个人内在的自我克制和外在的自我表现，同样也依赖于社会尊重。如此一来，只有贵族或者担任较高政治职务者，才可能享有尊严。此种意义的尊严因而并非人人皆可拥有，它既可以后天获取，也可能丧失，因此，只不过是一种或然的尊严。
同或然的尊严相对的是固有的尊严，它无需后天获得也不可能失去。有据可查的最早提及普遍人之尊严的学者是罗马哲学家和政治学家西塞罗。[5] 他在斯多葛学派的影响之下，提出基于人类理性天赋的人之内在尊严。人之所以称之为人，并非由其本能和癖好决定，而是只能遵从宇宙的法则，他借助于自身的理性来认识这些法则。人拥有尊严，是因为他具有理性。拥有与欲望保持距离的理性能力，是人和动物的本质区别。
然而，西塞罗的观点在当时并没有获得重视。真正使普遍的人之尊严观念走向成熟和全盛的，是基督教对它的证立。圣经的第一章中描写道：“上帝按照自己的形象创造人”[6]。通过这种创造，人分享了上帝的理性和权力。依从自身的本质，人是自由的，是他自己行为的主人，并且在精神上为自己负责。通过这些个体获得了独特性和不可侵犯的尊严。依照神的旨意，人的尊严在于参与到上帝对世界的关照之中。作为上帝的孩子和相似者，人拥有一种可以区别于其它动物的绝对价值。也因为如此，人居于所有因上帝意志而创造的生物的中心。为此，人之尊严总是被视为是人的本质，与古典时期不同，通过似神性证立的人之尊严，不单单存在于较高社会阶层、贵族血统和完美的生活方式之中，它属于每个人。而获得这种尊严的所有人都要维护它，因为这一尊严要求，过正直且敬畏上帝的生活，打算为自己和他人创造更好的生活。一旦产生罪孽并且不服从上帝之时，人的内在尊严就会受到损害。
中世纪之后，基督教对世俗世界的影响力逐渐式微，人之尊严也慢慢走到似神性之外。到了18世纪，康德将人之尊严建立在自我意识、自由、道德和理性的基础之上，开始了从自治的角度对人之尊严的证立。他将人之尊严理解为一种绝对的、无可比拟的价值，超越其它所有价格。价格在康德看来，只是一项可以购买交换的外在价值。但是，人作为理性人拥有的尊严是一项内在价值，它是唯一的，无可替代的。[7]作为有德行的理性人，人通过法律提出尊重同类的主张，而他反过来也同样有义务尊重他人。此外，个体甚至还有对自己的义务，如果谁要向他人的意志屈服，那就是对自己的侮辱和侵害。人一出生就被赋予了绝对的尊严。在康德看来，人是自身的主人，而非自身的所有者。在这种关系中，他的观点与基督教的观点相似，后者主张，人不允许任意支配自己的生活，因为这是上帝的财产和礼物。而作为道德的理性人或者上帝的相似者，个体虽然拥有对自身的权利，但是他不应当滥用这个权利。康德尝试通过理性传统证立已然深入人心的天赋的人之尊严。
基于上述简要的观念史论述，可以发现人之尊严概念的两大特征。首先，它建立在西方文化的基础之上，贯穿了整个西方文明的发展史。其次，这是一个具有普遍性和抽象性，但是同时又具有特定宗教背景的概念。也是因为这两点，人之尊严成为众多人反对和攻击的目标。
三、对人之尊严思想的批评
基督教文化是西方传统的重要构成部分，也是推动人之尊严概念受到广泛接受的主要原因。但是，在神学背景下，尊严只是一个直接断言，并非由推理而来。随着世界的启蒙进程，西方社会开始尝试对人之尊严理念进行制度化。自1945年《联合国宪章》之后，古老的人之尊严概念便带着现代的内涵，重归到社会生活基本价值的序列之中。但是，即便它在全世界范围内获得了承认，其内涵却从未获得来自官方的界定。出现反对意见也就无可避免。虽然前有基督教教义的宣扬，后有康德以理性进行的证立，但是仍旧无法阻挡许多学者加入到批评者的行列中。例如，叔本华就曾批评“尊严”是一种“道德学者无计可施之下提出的毫无思想的口令，在令人印象深刻的‘人之尊严’的表述背后，是一种现实……道德基础的缺失”。[8] 还有学者指出，在公共讨论中，人之尊严似乎有夸大使用之嫌。一个概念的适用普遍性与其表述精准性往往成反比，后者依赖于这一概念与其它概念的分界。如果某一概念必须适用于所有的情况，必然会导致其内涵轮廓的模糊。人之尊严作为一个基础性的概念，是许多学科共同的研究对象，它所提供的一般性内容，能否满足来自如此不同领域的各种要求，就成为一个疑问。单从法律的角度来说，如果无法对人之尊严的应用和效力领域做出限制性的界线划分，那么它就只是没有具体内容的“空洞的公式”。
为人之尊严提供法律保护的前提，是人之尊严的可证立性。但是众多的反对意见则向世人展示了它不可证立的一面。判断人之尊严是否是一个无用的概念，首先需要分析反对意见。鉴于这一论题所涉内容的庞杂，也限于篇幅和主题，此处只选择三种最重要的反对意见进行讨论。理由是，它们的质疑最为深刻，并且对在中国讨论尊严也最具现实意义。这三种不可证立性分别是：人之尊严的冗余性、空洞性以及宗教文化性。
1.冗余性
这一反对意见的代表人物是美国生物伦理学者麦克林。2003年，她在英国医学杂志上发表了一篇短文，公开宣称人之尊严是一个“无用的概念”，放弃它并不会带来任何损失。[9]在这篇题为《尊严是个无用的概念》的文章中，她对人之尊严提出了尖锐的批判。在她看来，在医学伦理学中谈论人之尊严，往往只是意味着尊重人的自治或自主性。二者虽然不是等同的概念，但是，超出尊重自主性范围之外的人之尊严意涵难明，而我们在运用这个概念时，应该将它限定在可以明确运用的情况之内。因此，在医学伦理学中，尊重自主性的概念已经包括了尊严所涵盖的范围，放弃人之尊严的概念并不会带来任何损失。[10] 离开医学伦理学的范畴，在其它领域中也有类似的批判，认为尊严只是对其它更有说服力的原则的重复，其功能仅限于对这些原则内容的强调。虽然我们无法否认人之尊严具有确定的内容和说服力，但是这些并非源自这个概念自身，而是借用自其它原则。例如上述的尊重自决权原则以及不危害原则等等。一旦证明了这一点，就能发现人之尊严是一个多余的概念。
除了上面批判的内容上的冗余性之外，还有学者对人之尊严的逻辑结构提出批评，认为它表述的是一种逻辑上的冗余。这种反对意见来自美国哲学家弗兰克纳。[11] 他说，内在固有尊严的概念是无法负担独立的规范性工作的。当我们将尊严归属于某一生物，赋予了他一种内在固有的价值。这个生物拥有内在固有价值，我们必须重视这些价值。人依据自身固有的特征拥有这些价值。这种特征就是拥有理性意志。那么这个理念的规范性表述就是：我们应当尊重人，因为人拥有尊严。将这一表述变换一下，人必须得到尊重，因为他拥有尊严，并且他拥有尊严，是因为他具有理性意志。在弗兰克纳看来，人本身拥有内在价值，或者说拥有尊严，只是对下列描述的另外一种说法，即在道德上，存在正确的或者错误的对待人的方法。当人们说，人应当或者不应当被如此对待，因为他们具有内在尊严或者绝对价值，并且，他们拥有这种价值是因为他们具有理性意志。这种说法也许在修辞学和政治上是有效的，但在逻辑上却是冗余的。在弗兰克纳看来，人所固有的尊严与人的理性意志在各类表述中所表达的意思是重合的，在理性意志之外，再提人之尊严就是一种逻辑上的重复。
2.空洞性
第二种反对意见指出，人之尊严的概念太过模糊，是一个规范上使用，却不包含任何描述性的内容的词，因而只是一个空洞的公式(Leerformel)。[12] 以德国为例，即便将人之尊严视为最高的社会价值，并在基本法中做出相应的规定，但是宪法法院也一直避免对它进行定义。为此，德国当代著名法学家诺博特·赫尔斯特(Norbert Hoerster)批评人之尊严是一个可以随意使用的空洞概念。空洞性批评分为两个层面：首先，人之尊严不具有任何内容；其次，因其空洞性使得它很容易招致意识形态的入侵，成为达成各种政治目的的工具。
所谓空洞的公式，其特征在于“缺乏规范性内容”。简单地说，它无法或者极少能在不同的行为方式和行为的替换方案之间加以排除性选择，这使得在特定的判决情况下，无法推导出具体的行为指示，因为它几乎允许任何一种行为的可能性。[13] 人之尊严规范恰好正是这样一个空洞的公式。所谓人之尊严规范指的是德国基本法第一条第一款的规定：“人之尊严不可侵犯”。作为一条宪法规范，它没有为合法行为提供确定的评价标准，相反，却以何谓合法的价值判断为前提。[14] 它最终所起的作用不过是以一个道德上正确或者道德所要求的集合概念的形象出现。而“对人之尊严的损害”则是一种表达了道德上错误或者不允许的集合概念。当我们说：“某类行为是不允许的，因为它损害了人之尊严”，这个句子表达的不过是这样的内容：“某类行为是不允许的，因为它是不被允许的”。这种断言无法起到证立的作用，而是一种毫无内容的同义反复。为此，赫尔斯特提出，人之尊严的概念不仅无助于解决法伦理学上的冲突，反而阻碍了正确答案的获得。[15]
但是，人之尊严缺乏确定内容的特征，恰好是这个概念流行并获得普遍使用的原因。它在很大程度上作为法律证立工具，服务于不同的社会和政治目标。这是对人之尊严空洞性批评的第二个层面，即空洞性导致了对意识形态缺乏抵抗力。也就是说，这个概念可能被滥用。一个简单的例子是，在三十年前的德国，人们可以援引人之尊严来惩罚同性恋爱关系，到了今天，政客们采用全然不同于基督教义的婚姻理解，也即还是根据人之尊严，以这个最理所当然的方式去支持和宣传同性恋婚姻。因此，毫不意外的，“在允许例如关于……安乐死一类的争论中，有时候论辩双方会同时尝试援引人之尊严，以求获得胜利。人之尊严从而成为一种出色的意识形态武器”。[16]
此外，即便是人之尊严的宪法概念，也无可避免地受到意识形态的影响。例如，当人们援引人之尊严的原则，往往都会采用一种特定的方式：
“人们出于宗教或者宇宙观的理由，带着特定的伦理假设，确定某种‘人的形象’。因为他们不仅觉得有义务在自己的生活中遵循这一假定，而且还有义务在社会中实施。为了实现这一目的，自然需要进行论证。但是他们同样也知道，在那些尤其是涉及到证立国家强制性措施的地方，公然援引这种宗教或宇宙观的理由，不具有足够的说服力。在这种情况下，人之尊严的概念就是一个理想的论辩武器。” [17]
此时，基督教义中的似神性就常常假托人之尊严的形象出现，从而获得一种表面上的世俗合法性。国家法也为此吸收了宗教信仰的内容。在德国，与堕胎相关的立法就是很典型的例子。
无论在司法程序还是学术争论中，援引人之尊严常常可以免除对自身道德判断进行证立的义务，而且同时还可以剥夺持不同意见者的道德性，将之定性为道德恶劣的。通过这种方法，可以随意的将某种反对意见斥为违反人之尊严，同时暗示，这种行为与那些，诸如刑讯、人种歧视等行为是一丘之貉。“在这种情况下，‘人之尊严’一词不再限于论辩上毫无意义的空洞的公式，此外还可充当贬低性的言辞上的大棒。”[18] 在极端的情况下，人之尊严的概念还有可能招致不人道的危险。有学者就不无忧心的指出，在人性中可能会蕴藏着剥夺人的尊严的意识形态，以人道为托词推动非人化，从而做出“人是剥夺人之尊严的意识形态”[19] 的论断。
这种反对意见最终断言，像人之尊严这样一种内容空洞且可随意运用的概念，可以并且应当在规范文本中加以放弃。
3.宗教文化性
第三种反对意见质疑的是人之尊严的宗教基础。批评者指出，人之尊严作为一个法律原则或者道德原则，其效力是具有缺陷的，因为对人之尊严和人权的承认本身是带有历史或然性的，也就是说是基于一个非必然的过程。仅凭这个过程以及来自规范的承认是无法证立人之尊严的效力的，也就无法证立其普遍约束力。为此，只在与神学相关的情况下才是可理解的。[20]因为人之尊严不存在单纯的理性可重构性和可理解性，同样也不存在独立于信仰内容的思想之核心。于是，在世俗社会和不同文化间的社会环境内，人之尊严思想必然会丧失说服力、商谈能力以及约束力。人之尊严只是“一种信条”[21]。作为一个断言，人之尊严一旦失去宗教世界观来源的背景，它就不具任何内容。在缺乏论据时援引人之尊严，与其说是用这个概念进行证立，倒不如说是一种恳求策略。
如前文所述，在西方思想史上，基督教神学对这个概念的发展起着决定性的作用。我们总是会听到类似的论据，即人之尊严只有在确定的形而上学框架内才是可以理解的，就如它始终打着西方思想的烙印那样，它的效力受到时代和文化的制约。因此，人之尊严在其它的文化中，只会促成一种欧洲中心主义的姿态，是一种文化帝国主义。如果人之尊严是一项基本的价值，那么就不能只在特殊的欧洲传统背景下进行理解。如果人之尊严以一种普遍标准的身份出现，它必须不依赖于文化背景、世界观、社会传统等等因素。
除了这三种反对意见之外，还存在大量的其他反对意见，典型如认为尊严概念语义上存在多义性，以至于它“总是反复被误解”，故无法得到理性的证立。总之，从这些反对意见可以看出，人之尊严是一个极具争议的概念，任何人或组织打算使用人之尊严，都必然要担负起为其划定一个适当边界的任务。
四、人之尊严的制度化困境
如前所述，尊严理念及其哲学证立可以追溯到遥远的古典时期，但是作为一个法律价值，它基本上就毫无历史可言。纵观18、19世纪整个欧洲发布的宪法和各类宣言，这个概念几乎无迹可寻。直至1848年，在德国各邦制订《保罗教堂宪法》[22]的讨论和草案中，才谈到了“人和法官的尊严”[23]。这部宪法决议最终未能生效，但是它为未来的宪法发展提供了构建模式和基础。1919年的魏玛宪法首次以文字形式规定人之尊严，其中第151条规定：“经济生活的秩序，必须与以保障所有人具有合乎人之尊严生活条件为目标的正义准则相符”。在当时，这个条款只是对经济生活秩序的号召，是一个纲领性的表达而非支柱性的宪法原则。在这之后，各国的宪法和各类国际宣言中开始大量涌现对人之尊严的规定。为什么到了20世纪，人之尊严突然成为了最高的价值尺度？答案很简单，是因为人类文明的进步和对二战的反思。对于这一点，德国人民无疑有着最深切的体会。在经历了“德意志人民的迷途和纷乱”[24]之后，人之尊严原则以人种原则最极端的对照物的形态出现在基本法中，成为最高的基本原则，以表达对之前纳粹政权的反对态度。
到了现代，几乎所有国家的宪法都规定了对人之尊严的保护，但是没有任何国家走的像德国那样远。在简短的德意志基本法的形成史中，将人之尊严保障设定为基本权利的建议一经提出，马上就受到了普遍的赞同。至于人之尊严作何解释，这一伟大理念背后的依据又是什么，当时所有的宪法议题都没有对此给出确定答案，这是一个非常奇怪的现象。在1948年9月制订基本法的一次会议中，学者特奥多尔?豪伊斯(Theodor Heuss)建议，对人之尊严的概念应当不做解释(uninterpretiert)，这一建议最后得到了采纳。尽管知道可能存在不确定性的问题，但是当时的议会委员会几乎是盲目的信任尊严这一理念的说服力，并在随后的几年中放任对这个概念准确表达的民主辩论。显然，德国基本法的制定者们在经历了纳粹时代之后，认为法给予人的尊重不应当取决于个体的强弱，在不允许国家权力和他人摧毁人的精神内核之外，国家还要对之提供保护。[25] 为此，法律规定要尊重尊严，但是受到尊重的尊严是什么，这个至关紧要的问题反而没有答案。德国宪法对人之尊严规定的态度基本上反映了世界各国宪法的态度。今天我们身处多元的法律共同体之中，并行存在着多种尊严观念，而其中几乎没有哪种观念是毫无争议的。尊严的模糊表述可能给人带来不同的联想，但是它又不是一个任意的概念。虽然解释的宽泛度常常会成为概念理解的优势，但是，最终寻求更加精确的表述却仍旧必不可少。
德国基本法中人之尊严的规定，是道德理想在法律中的展现。但是，内容空洞的尊严构想一旦转换为法律规范，它在哲学上的困境同样也会投射到法律体系之中。德国的立宪过程以不加解释的方式将人之尊严引入到法律制度中，并不会减少未来法律实践的困难。因此，人之尊严的内涵和性质究竟是什么，它是否可以制度化为法律，这是持续存在各类质疑的根源，也是无法回避的根本问题。此外，同样有争议的是人之尊严规定的性质。德国法学界在战后广泛一致的认为，人之尊严保障条款不仅只是一个伦理认知，而且还表达了直接有约束力的客观宪法规范[26]。在宪法解释的文本中，尊重和保护人之尊严的义务总是被理解为宪法原则。不仅如此，它更被视为是一项基本权利，在个体的尊严受到侵害时发挥作用。支持这种观点的主要依据，是人之尊严条款在基本法中所处的位置。它被放在了基本法的第一章基本权利之首，这使得它似乎很自然的被归为基本权利。但是自基本法生效开始，针对这一观点的质疑从未中断。[27]
最近的挑战来自公法名家博肯弗德(Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde)。他在与以往完全不同的层面上再次挑起了人之尊严的性质之争。他指责新一代的国家法研究者，消除了人之尊严作为前国家的和元宪法准则的价值，而简单地将之视为基本权利，进行解释和衡量。为此，博肯弗德援引另一位知名公法学者杜里希(Dürig)的观点，“所有基本权利都有界限，必须接受衡量，以保持存在于法律秩序之中。与此同时，对人之尊严的尊重和保护规定，依据(基本法)的意图和表述应当是普遍的和‘不可侵犯的’”[28]。但是人之尊严不可侵犯表达了一种绝对的优先性，不受任何其它权利的制约，因此，他认为人之尊严保障条款并不是一项基本权利，而是一项绝对有效的、单纯的客观规范。
宪法中所规定的基本权利无疑具有双重属性，既是一种主观权利，同时也是客观规范。[29]从上述的批评意见来看，博肯弗德显然否定了人之尊严作为个体的主观权利的判断。但是他将人之尊严保障定位为绝对有效的客观规范，其目的旨在沟通这一概念的前实证基础和实证化的形式，这并不是一个能够简单完成的任务。为此，在讨论人之尊严概念的制度化之时，我们将面临三大困难，它们分别是作为前实定法的基础的概念界定问题，是否是主观权利的性质之争以及如何成为客观规范的实定法化的疑问。
1.前宪法概念
尊严内涵的明确性是不容回避的根本问题，通过阻断其形而上学根源的方式，无助于达成这个目标。前述对尊严观念的批判中曾经提到，这个概念具有宗教文化的限制性。现代法律制度体系源自西方社会，在其产生和形成之初，基督教学说直接或间接的通过人道主义、宣言和革命等理念和行为对之施加了巨大的影响。如果说，现代法拥有基督教的道德和精神根源，那么，在不给自身及其制度带来损害或根本性变迁的前提下，法能在多大程度上，通过忘怀的方式与这些根源分离？在法的世俗化过程中，现代学者也尝试用类似的态度，努力切断法与其形而上学基础的联系，从而寻求一种所谓的确定性。
类似的情况曾经发生在1948年德国基本法的制订过程中。[30] 参与制定的代表希伯姆博士(Seebohm)曾经提出议案，要求在“不可侵犯和不可转让的自由权和人权”的保障中，还要添加上“上帝给予”这三个德文字母。但是反对者指出，宪法制定具有世俗性，与神学毫无关系。“我们希望……强调这些自由权前国家的性质。通过‘不可侵犯且不可让与’的表述可以联想到，这些权利是上帝赋予人类的。”“以实现国家表达这一权利的不可侵犯”。希伯姆博士的提案最终未获投票通过。依据杜里希的基本法评注，他对人之尊严保障的理解在于：一个欧洲思想史上强调的、根本的“道德价值”(sittlicher Wert)获得实定宪法的采纳，它涉及的是前实证的基础，是一种自然法的支撑。这一保障的普遍效力溯及整个法律体系，而不限于传统基本法效力领域内的市民-国家关系。基本权利作为法律体系的构成部分，在实践适用中会产生竞合，这使得衡量必不可少。相反，人之尊严是绝对的、不可侵犯的，它不会在任何情况下对其它价值做出退让，而这恰好与基本权利的根本特征相悖。
可以说，此处仍以德国为例，是基本法发现了这个概念，并且努力使实证法有能力实现这一概念。例如，人之尊严保障作为宪法规范在国家规范的等级中处于最高的位置。在宪法之内，它同样拥有特殊的最高地位。它是一项基本准则，德国基本法第79条第3款规定，永远不可对此做出修改。宪法并没有创设这一规定的保障对象，更多的只是接受人之尊严作为实定法的元理念。这个时候的难题是，尊严作为所有人的天赋权利，是人的本质的一部分。它出现在法律产生之前，不需要人类共同体的证立。为此，它只能是实证法承认的预先规定的对象，而非实证法的作品，它是宪法对自然法传统的成果的接纳。尊严作为一个形而上学的理念，其内容的宽泛尚可以接受，但是一旦成为法律实践运用中的实定法概念，内容的难以确定和概念的难以证立，会使得遵守也难以进行。这是人之尊严制度化遇到的第一个难题，形而上学难题。
2.人之尊严与宪法中的基本权利
人之尊严制度化遇到的第二个困难是，能否将之认定为一项基本权利。依据通行的宪法理论，基本权利具有双重属性，它既是一项主观权利，也是客观规范。但是一些学者否认人之尊严具有基本权利的性质。德国基本法第1条第1款规定：“人之尊严不可侵犯。尊重和保护人之尊严是一切国家权力的义务。”从这个表述中，可以看到两个特点。第一，人之尊严保障具有绝对性，绝对不允许侵犯。这表明，它具有不受限制的性质，要做到这一点，就需要排除人之尊严与其他主观权利的冲突，杜绝它与其它基本权利的衡量。事实上，德国联邦宪法法院多次在判决中表达了这个意图，例如它曾明确提出：“当言论表达伤害到他人的人之尊严之时，言论自由必须要退让。……人之尊严作为一切基本权利的根源，并不与一般基本权利进行衡量。”[31] 人之尊严规范由于它的不受限制性和不可衡量性超出了一般基本权利的框架之外。
从防御的角度来说，人之尊严条款要求国家权力一方面要克制自己，不对个人实施损害行为；另一方面要阻止所有来自第三方的损害威胁。此时，人之尊严条款的效力不仅适用于个人和国家权力之间，而且还存在于个体之间。也就是所谓的第三人效力，它的持有者不仅具有权利，还有相应的义务。因此，从表面上看，这一规定拥有基本权利的两个基本功能，防御和保障。人之尊严条款具有三重主体的关系，国家-权利侵害者-受害人。国家权力在此时要面对两个权利主体，既要保护受害者的尊严，也要尊重侵害者的尊严。依前文所述，尊严是前宪法的，人生而有之的，是人的本质的一部分，它不可让与，不会灭失，并且人人都平等享有尊严。此时的问题是，如果这两个尊严产生冲突，该如何处理？例如，法律禁止刑讯逼供，因为它是对人权和尊严的绝对损害，这点是毫无争议的，如果发生了一个案件，绑匪在绑架并且隐匿了人质之后，被警察抓获，但是绑匪拒不告知关押人质的地点。这个时候警察代表的国家权力就陷入了一个困境，它不能对绑匪采用肉体上的强制措施，损害其身体的完整性，但是，鉴于绑匪的顽固，刑讯似乎又是唯一解救人质生命的手段。如果警察出于对绑匪尊严的尊重，而放弃拯救人质的努力，那么就损害了人质的人之尊严，但是保护人质的生命安全又是他的义务。衡量保护义务是否得到履行的标准并不是付出努力的大小，而是结果，在这个例子中就是成功的营救。这种两难困境，在人之尊严作为绝对规定的情况下，是没有办法获得正确解答的。如果，这里一方的尊严被理解为个体的基本权利，那么它必然会因为另一方尊严的存在而遭受相对化。没有任何基本权利可以主张绝对效力。显然，此时的人之尊严并不具有主观权利的特征。
那么，它是客观规范吗？博肯弗德显然如此认定。他否定人之尊严作为个体的主观权利的判断。但是，如许多反对者一样，他同时将人之尊严保障定位为绝对有效的客观规范，这似乎是一种尝试结合其超实证根源和实证化形式的妥协之举。但是，就基本权利第1条规定的内容来看，将其称作客观规范存在很大的问题。首先，延续上文的讨论，法律规范包含规则和原则，但是法律体系中不存在绝对的、不可衡量的规则或原则。其次，对于人之尊严的概念一直没有明确的定论。豪伊斯博士提出的不解释命题，意味着对什么是尊严概念不加解释，只要接受就好。这与奥古斯汀论述时间本质的方法十分类似，“时间是什么？当没有人问我的时候，我很清楚。但是要我为一个提问者解释，我却感到茫然困惑”[32]。为此，神学和哲学的建议是，在此处做一个断言，不要尝试理解不可理解的，对什么是人之尊严保持沉默。可是，在法律制度的框架内，我们不可能做到完全不涉及这个概念。法学者没有定义一个事物，就无法运用它。定义的缺失从一开始就剥夺了规范的实践效力的可能性。人之尊严理念无法精确确认的保护领域，恰好是基本权利实施的事实构成部分。当然，也许有人反驳说，法理学到了今天已然成功的对人之尊严加以普遍的和最终的确定。但是观察近几十年来的法学实践，虽然存在很多判例，提出了很多具体的规定和禁令，却不存在一个持久稳固的、可以普遍适用的概念整体。这也是有的学者将人之尊严称为空洞的公式的原因之一。
由此，我们可以得出，人之尊严条款并非基本权利，而是基本权利的基础。同样，它所表达的规范特征既非法律原则，也非可以用涵摄加以适用的法律语句，而是一种法律准则；它不是规则，是规则的规则；不是法益，而是法益赖以建立的基础；它拒绝衡量，但是引导着宪法中的衡量。因而，德国基本法第一条第一款规定的人之尊严，就如大多数国家的宪法规定一样，只是一个理想化的理念。如此一来，我们面临的困境便是，一方面，无论在哲学层面还是法律制度层面，人之尊严的“普遍性”描述背后是内容的无法确定，另一方面，法律实践中又存在许多以之为依据的判决。那么，“普遍性”如何具体化，现实实践又从何处获得效力，这两个层面的衔接就成为了问题的关键。这也是人之尊严制度化的第三个困难，作为理念的尊严如何过渡进入实定法，成为法律规定的内容。
3.人之尊严的实定化可能
人之尊严保障的宪法规定，既非主观权利，也非客观规范，而是一个理念。这个论断可能遭受的质疑是，在现实中，各国法院依据人之尊严规定做出的判决并非少数，如果这个概念只是一个理想中的构想，那么如何解释现实中确实发生的运用实践呢？面对这类质疑，真正要回答的是，法律实践中，以人之尊严名义做出的司法判决，其效力来源是什么？在西方社会，对这一问题的讨论从未停息，但至今也没有一个完美的解决方案。[33] 但是，这不妨碍对这一方向的努力尝试。借助理想和现实的分层，或许可以拓展出一个全新的视角。
法的理想与现实的双重属性脱胎于当代非实证主义法学代表罗伯特·阿列克西对理想商谈和现实商谈的区分。[34] 理想状态是指一切条件都处于理想的完美状态，而现实状态则是日常生活中受到各种限制的绝不完美的状态。依据这一理论，法律实践同样也可以分为理想和现实两个层面。从立宪的角度来说，保障人之尊严是人民意志的内容之一，立宪意志的制度化首先发生在理想的层面。人之尊严表现为一种形而上学的价值，这种价值转变为作为主权者的人民的意志，需要通过理想商谈，也就是理想情境下的商谈完成。在这种状态中，无论是商谈参与者的客观能力、主观意愿，还是商谈的外部条件，乃至商谈的时间都处于一种完美的状态。通过理想商谈，在理想层面彼此说服，由此达成理想共识。因此，人之尊严概念在形而上学阶段，通过理想商谈成为合意，具有了客观性。此时它不再是个体的内在信念，而是共同体内全体成员的公共信念。人之尊严作为公共信念的核心内容进入到法律之内，为整个宪法秩序提供形而上学的基础。[35] 在这个层面上，人之尊严具有绝对的优先性，不容许任何来自其它价值的挑战，这正是“人之尊严不受侵犯”这一表述的真意。但是此时它仍是存在于思想观念上的理想。
立宪集会与议会的立法活动属于现实实践商谈。立法行为需要遵守确定的标准，它们是理性立法程序最低限度的要求，从而确保最终结果与宪法中的正确性相符。而立法程序中的程序规则，表达了在现实条件下尽可能对理想状态的趋近。因此，依据这些条件制定的法律最大程度体现了人民的公共意志。这样一来，通过现实商谈，人之尊严的理念就可以转变为实定法上的规范。
五、人之尊严有多普遍？——一种中国语境下的反思
回到文章开始提出的问题，也就是人之尊严的普遍性问题。从实践哲学的角度来看，前述的几种人之尊严的不可证立性，有的对今日之中国亦构成问题，有的则未必带来与在西方同样的困扰，但是这种无困扰的状态，恰是问题之所在：如果说人之尊严是一个可普遍适用的价值，它究竟有多普遍？在中国特殊的文化背景下，脱胎于西方文化的理想类型如何才能生根发芽？
从制度的角度看，我国宪法中并没有明文规定人之尊严的保障，因而它既非主观权利，更不是客观规范。但另一方面，作为人类社会最高价值的人之尊严，它已然通过西学东渐，内化为我国法律文化中不可或缺的价值。如在中国当下，许多以私法中人格权受损为名的案件，根源上都以这一理念为判决支撑[36]。于是这里真正要回答的是，事实上已然成为我国法治实践一部分的人之尊严，作为一种道德价值，如何成为具有法律效力的我国法律体系中的一部分。
1.人之尊严作为世俗意义上的引导性理念：超越文化差异
西方现代法律最大的特点之一是脱胎于基督教文化。如上文观念史中已经提到，在古典时期，并不是所有人都有资格拥有尊严。直到基督教在欧洲世界盛行，通过引入人的似神性的理念，才孕育了现代意义上、人人生而平等地拥有普遍尊严的观念。根据基督教教义，上帝依照自身的形象创造了人，因此，每个人因分享神的形象而获得尊严。宗教思想是人之尊严概念必不可少的思想来源和社会效力基础。但是，随着世俗化进程的深入，在现代社会中，法学乃至哲学对人之尊严和人权的论述逐渐脱离了神学。康德对尊严的讨论，使得脱离了上帝看护的人保有尊严得以可能，人的自我意识、自由、道德和理性构成了人之尊严的根基，人基于自身理性而拥有尊严。虽然说，若无宗教传统构成人之尊严的超越性和形而上学的内涵，没有通过宗教生活的现实性使世俗社会普遍接受人之尊严，也就没有后来康德对这一概念的世俗化证立。但是自康德开始，人之尊严作为世俗意义上的引导性理念（regulative Idee），超越了现代以来东西方社会的文化差异[37]，使得人之尊严在哲学层面上，作为抽象的理念，拥有普遍性。
2.人之尊严作为社会主义宪法的精神：社会主义价值观内含人之尊严观念
人权和人之尊严是一对紧密联系的概念。人权以人之尊严理念为基础，反过来，后者又是前者最高的确定性理由。二者在某种程度上呈现一种因果关系，当我们谈及人之尊严时，往往同时也意味着人权，因为它是人之尊严的必要结果。所以，作为根本法的宪法中规定人权保障，也就必然包含了人之尊严的内容，因为人之尊严是所有后续基本权利的根源，一切基本权利都是对它的具体化，换言之，所有的宪法规范都可视作从人之尊严的理念中推导而来，最后乃至整个法律秩序都可以被视为是由人之尊严蜕变而成的法学的小世界。
2004年第10届全国人大第2次会议审议通过了宪法修正案，在第33条增加了“国家尊重和保障人权”的内容。这使得“人权”一词在中国脱离了哲学和政治理念的范畴，成为实定法的一部分。因此，虽然我国宪法没有如世界上大多数国家那样，以显著的方式明确规定保障作为最高社会价值的人之尊严，但就其作为人权的内容来说，宪法规定人权意味着，保障人之尊严亦是我国宪法规定的一部分，它符合社会主义宪法的精神。“人权入宪”使得人权和人之尊严从社会主义价值观升华为实定的宪法原则。到了2013年，10届3中全会更是进一步提出了“完善人权司法保障制度”的改革目标，尝试从司法实践的角度，更好地践行人权保障原则，人权也从指导性的宪法原则进一步深入到司法实践领域。其中，作为人权必然内容的人之尊严，同时也是社会主义价值观必不可少的内容，在这一过程中也扮演了重要的角色。
3.人之尊严作为原则规范
作为社会主义价值观内容的人之尊严，是一种道德价值，是社会主义建设的方向和目标。那么，这种价值和理念如何具备法律效力，从理念过渡成为实践中的法律规范，真正成为中国的制度现实呢？毕竟，拥有效力并不简单地等于成为法律规范，如我国宪法的序言就不属于法律规范，它取决于这一规定的可证立性。
关于规范的类型，美国学者德沃金在其老师哈特的规则理论基础之上，提出了法律规范不仅包括规则，还包括原则。在《基本权利理论》一书中，阿列克西又在德沃金和德国法学思想的基础之上，进一步对规范类型加以论述。法律规范包含原则和规则。原则是“最优化命令”(Optimierungsgebote)，它要求在法律和事实的可能范围内，以最可能高的程度得到实现。并且它可以拥有不同的实现程度，这一点除了取决于事实可能性之外，在“法律可能性的领域……通过对立的原则和规则确定”。相反，规则只能实现或者无法实现，没有不同实现程度的问题，是一种建立在原则基础之上，具有确定性的命令(definitive Gebote)。[38]
在这种意义上，宪法中人之尊严可以被理解为拥有双重性质、三层形态的法律规定。首先在抽象意义上，无论是宪法第33条“国家尊重和保障人权”的内容，还是社会主义宪法精神，人之尊严都表现为一种抽象的引导性理念。它是最高的价值，凌驾于所有法律原则之上。[39] 而在实定法规定的意义上，原则规范最主要的展现为宪法原则。宪法原则不是唯一的和绝对的，在法律实践中它会与其它原则产生冲突，乃至于在冲突中处于弱势，进而退让。但是人之尊严原则在具体情况中的退让，并不代表人之尊严的理念受损，因为作为最高价值，人之尊严理念同样也是其它所有法律原则和价值的指导性理念，是它们共同努力的方向。在衡量活动中，尊严原则未获采纳，展示了人权保障的另外一种方式，通过对作为实定法内容的尊严原则加以限制，目的是为了最大程度地实现尊严理念。最后，在某一案件的判断中，最终胜出的尊严原则，则可以成为这一特定案件表现的人之尊严规则。
通过这种性质分层，人之尊严就有可能获得成功的制度化，完成从理想到现实、从道德价值到我国宪法规范的制度化转变。也是在这个意义上，我们才可以说，我国的人之尊严具有理论和实践上保障的必要性和可能性。
注释:
[1]最早出现“人之尊严”一词的法律条文是1919年魏玛宪法的第151条。随后是1933年葡萄牙法西斯宪法的第6条，以及在1937年爱尔兰宪法的序言中也有提及它。这三种规定情况都将人之尊严的概念与国家的任务联系在一起，关注生活关系，以促成拥有人之尊严的生活。随后一系列国际公约签订也为人之尊严概念的普遍化和基础化做出贡献，如1945年的《联合国宪章》的序言中强调了，“联合国人民”的“对人的基本权利，对人的尊严和价值的信仰”；1948年10月10日的《国际人权宣言》的序里中提出，“对人类家庭成员内在固有尊严，以及他们的平等和不可转让的权利的承认”，乃是“自由、平等和世界和平的基础”。并在第一条规定，“人生而自由和平等，在尊严和权利上一律平等”。在这之后的50年内，有超过60个涉及人的尊严的国际公约得以签订。
[2]例如，胡玉鸿：《人的尊严的法理疏释》，载《法学评论》2007年第6期，第3-12页。
[3]我国宪法明文规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。围绕人格尊严能否等同于人之尊严的讨论从未停息，二者内涵的同一说和相异说都各有拥趸，参见例如林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第47-55页；谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期，第53-67页。在日常口语的运用中，无论在中国还是德国，人格尊严与人之尊严通常都以同义词的形态出现。但是在法学研究中则是需要仔细辨别二者的异同。就笔者的观点，撇开两个概念在哲学范畴中的巨大差异，人格尊严和人之尊严同作为道德价值和法学价值，二者的内涵无疑是有着重叠的。但是我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”的第三十八条规定了人格尊严的保障，从它所处的位置来看，既非宪法第一条，甚至不是基本权利一章的第一条，很难表明其具有最高价值的地位。此外，人格尊严条款与宗教自由、言论自由等等具体权利处于同一章节，但是并不是以一种统摄的姿态出现，所以即便中国宪法规定的人格尊严与人之尊严有着重叠，但是前者也无法与作为最高价值的人之尊严等同。
[4]关于此类讨论，参见前引3，林来梵书，第47-55页；李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报》2002年第6期，第129-136页；郑贤君：《宪法“人格尊严“条款的规范地位之辩》，载《中国法学》2012第2期，第79-89页等。
[5]Marcus Tullius Cicero: De officiis, Zürich/Stuttgart 1964, Buch1, 106.
[6]创世纪 1.27。
[7]Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785, Kant′s gesammelte Schriften, hg. v. der K?niglich Preu?ischen Akademie der Wissenschaften, Band IV, Berlin 1911, S. 434 Z. 29, S. 435 Z. 3f.
[8]Arthur Schopenhauer, Preisschrift über die Grundlage der Moral, in: Werke in fünf B?nden, Hg. v. L. Lütgehaus. Bd. III, Zürich 1988, S. 522.
[9]Ruth Macklin, Dignity is a Useless Concept, British Medical Journal, 2003, vol. 327, p. 1420.
[10]出处同上，第1420页。
[11]William K. Frankena, The Ethics of Respect for Persons, in: Philosophical Topics, 1986, No.2, p. 159.
[12]Norbert Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes. Ein rechtsphilosophischer Essay, Stuttgart 2002, S. 24.
[13]Ernst Topitsch/ Kurt Salamun, Ideologie. Herrschaft des Vor-Urteils, München, 1972, S. 117.
[14]前引[10]，Norbert Hoerster，第18页及下页。
[15]前引[10]，Norbert Hoerster，第22，27页
[16]前引[10]，Norbert Hoerster，第24页。
[17]前引[10]，Norbert Hoerster，第23页及下页。
[18]前引[10]，Norbert Hoerster，第27页及下页。
[19]T. W. Adorno, Jargon der Eigentlichkeit, Frankfurt a. M. 1977, S. 452.
[20]H. U. v. Balthasar, Spiritus creator, Einsiedeln 1967, S. 274.
[21]Dieter Birnbacher, Mehrdeutigkeiten im Begriff der Menschenwürde, in: Aufkl?rung und Kritik: Zeitschrift für freies Denken und humanistische Philosophie Sonderheft 1, S. 4.
[22]又称法兰克福宪法，是第一部在整个德意志范围内民主决议产生的宪法。虽然从未生效，但为后来魏玛宪法的制定提供了坚实的基础，它是现代德国建立民主宪政和保障公民权利的起点。因其在保罗教堂内进行决议而得名。
[23]J.-D. Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche, S. 344, 356.
[24]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, S. 107.
[25]Franz Josef Wetz, Die Würde des Menschen – ein Phantom? In: ARSP 87, 2001, S. 319.
[26]Horst Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Art. 1 Rdnr. 67 mwN.
[27]参见Günter Dürig, in: Mauz/ Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1, Rn. 4 ff.; Horst Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 1, Rn. 128; Volker Neumann, Menschenwürde und psychische Krankheit, KritV 1993, S. 288; Dunja Jaber, über den mehrfachen Sinn von Menschenwürde-Garantien, S. 286 f.
[28]Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, FAZ vom 3.9.2003, S. 33 ff.
[29]Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 262 ff.
[30]Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses Bonn 1948/49, 42. Sitzung v. 18. 1. 1949, S. 529-531.
[31]BVerfGE 93, 266 (293).
[32]Aurelius Augustinus, Confessiones, XI, 14, 17.
[33]譬如凯尔森的基础规范（basic norm）以及哈特的承认规则（the rule of recognition）。从商谈理论对二者的批判，参见Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München 1992，S. 174 ff.。就人之尊严作为人权来说，关于人权如何转换为基本权利的论述，参见张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期，第17-27页。
[34]Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 113.
[35]阿列克西明确强调了理想商谈和现实商谈区分的重要性，但就具体论述而言，他更关注理想情境下的商谈，并给出明确定义，对于现实商谈则只是顺带提及。阿列克西的学生岑切尔发展了现实层面，将之用于分析议会立法。而后，他的另一学生张龑则在此基础上，进一步将理想商谈和现实商谈运用到法律理念与法律原则的区分上，提出了作为法理念的和作为法原则的主权（人民）意志。本文沿着这一学术谱系，将商谈的理想和现实二分法适用于人之尊严条款，尝试为其制度化困境寻找出路。对此详见：Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109-126; ders. Idee und Struktur eines vernünftigen Rechtssystems, in: R. Alexy/ R. Dreier/ U. Neumann (Hg.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute: Beitr?ge zur Standortbestimmung, Stuttgart 1991, S. 30-44; Axel Tschentscher, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Rationales Entscheiden, Diskursethik und prozedurales Recht, Baden-Baden 2000; Yan Zhang, Volk, Autorit?t und Grundrechte. Eine diskurstheoretische Untersuchung, Baden-Baden 2010.
[36]例如，2000年11月北京市朝阳区人民法院判决的“民族自尊心精神索赔案”。原告诉就餐酒店只以中文而无英文标志禁止就餐客人在酒店花园休息。虽然法院最终认定这一告示不构成伤害民族自尊心，但针对保安的驱离行为使得作为消费者的原告受到歧视，认定侵犯了原告的人格尊严。相关的案情报道参见：http://news.sina.com.cn/c/144068.html?qq-pf-to=pcqq.c2c（最后访问时间2014年4月28日）。
[37]关于中国传统文化与西方普世价值的关系学界多有争论，限于主题，此处不便展开。相关探索性的作品，可参见曾亦、郭晓冬：《何谓普世？谁之价值？》，华东师范大学出版社2013年版。
[38]Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M 1994, S. 75 ff.
[39]有学者认为，当通过理想商谈形成的人民意志作为理念转变为现实商谈的合意之时，理念就具体化为实定法上的形式原则和实质原则。参见Yan Zhang, Volk, Autorit?t und Grundrechte, S. 100, 102, 105f.
出处:《中国法学》2014年第4期
