“重建中华法系”这样一件国之大事,前辈学人已经作了不少的努力,为我们作了较多的铺垫，但是，中华法系的重建在当下仍是“只听楼梯响，未见人下来。”究竟原因何在?宋大琦先生在他的近作“我们要在什么意义上复兴或重建中华法系”中,或许说出了部分原由：“前辈法史学家反复总结，无非是诸法合体、民刑不分或者有分、家族本位，引礼入法，法律儒家化或伦理化，礼主刑辅，礼乐刑政综合为治，无讼是求等特点。”确实,从民国时期的一些法学家到建国后的一些法学家,更多地是从中华法系的即往实存中进行挖掘、整理、表达，这些固然重要，让人们对中华法系多有一些同情性的理解。然而，仅有这些是不够的，因为中华法系在近代的衰落是—事实，弄清衰落的原因，指出中华法系之不足，阐发中华法系的优势,深究外来法系的得失，应该是更重要的。
诚然，中华法系近代的衰落，是在西方殖民者的淫威下开启的，西方国家强人从己,一句“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”[1]逼使清政府舍已从人，抛弃中国成法，大量引进西方法律。这虽然有强敌环伺之下的不得已，毕竟是仓皇西顾，方寸大乱。在另一层面，应该承认，西方法系对权利的重视，对个人权利的保护，对市场经济的适应，则是固有的中国法律所欠缺的，可以济中华法系之穷。更重要的在于，中华法系作为世界五大法系之一，作为历史最悠久、脉络最清晰、传承最完整、济民最广众的法系，其中的因缘奥妙、深厚底蕴，尚待我们去深究、阐扬、发皇。这几个因素掺杂在一起，中华法系退出历史舞台似乎已成定局。所以，如果我们只是为中华法系的过去罗列平叙，是不能挽狂澜于既倒的;即使我们为中华法系评功摆好，挑出其中一二项、三四项优点，亦难能取当代中国法律的全盘西化而代之。
或许有人会说，面对中华法系的全面退败，几位书生来议政、议法，怎能济事？ 此言差矣！人类历史上那么多的变法革新，我们大都能看见“书生”议政议法的身影，理论上的准备和思想上的激扬是必不可少的，然后才由政治家付诸实施。仅以“中华法系的重建”而论，很有一些法学家力主之，就算建国后力主重建中华法系的法学家未能居庙堂之高，不能决定变法的去就;但民国时期的居正，曾长期执民国司法之牛耳，虽倾心于中华法系的重建，亦无所能为也。可见，中华法系重建之艰难，问题不在书生议政议法，主要也不在是否有重要的政治领导推行之，恐怕在理论的疲软或不彻底。
我们要重建的中华法系，不是顾影自怜式的历史回望，而是新的历史条件下返本开新的时代创造;不是孤芳自赏般的自吹自擂，而是借鉴一切优秀外来法制文明的人类融合;不是与西方法系分庭抗礼式的民族自诩，而是在厘清古今中外的法制得失后的新的超越。我们要实现这样的中华法系重建，显然不能靠对古老中华法系零敲碎打式的归纳，也不是对西方法系全面入侵的盲目抵拒，更不是以中国特殊论来作为遁词。必须要作比较的而不是固步自封的研究，要作沉潜的而不是浮表的研究，要作整全的而不是零散的研究，要作本质的而不只是现象的研究，要作具体的特殊的更要作一般的普遍的研究。
在意识到重建中华法系的理论准备不足之余，宋先生敏锐地观察到：“然而，中华法系是否就仅是在家族相似性和形而下的内容体系特征意义上的？它有没有更潜浸的‘道’或者说形而上层次上的东西？这是中国法律史学者们近年开始感兴趣的。窃以为‘中华法系的复兴或重建’只能是法哲学意义上的‘复兴或重建’。从‘旧邦新命’的意义上讲，‘重建’乃是比‘复兴’更为契合的。它在重建时采用的材料、思维方式和坚持的终极意义上的原则使它仍延续古老中华法系的基因。规范系统后面更为本质的核心价值观及其义理依据我们传统中习惯合称为‘道’”。近来已有学者努力在为中华法系寻求更本质更核心的规定。魏敦友先生的“新道统论”和在下对于儒家的道的挖掘、阐发、新解，可以看作这种努力的一部分。
我曾经征询孙国东教授“对拙著中关于道的论述怎样看?把道德与权利统摄于道之下是否更有整体感,更能一以贯之?”他回答我“这个构想很好，但缺乏较为深入细致的论证，”他进一步指出：“在中国情境中，道与法律的关系，要从一种类似于自然法的角度去理解。质言之，道与法的关系，就是西方自然法与实在法的关系在中国的变异性表现。”我回答道：“您说道与法律的关系类似于西方自然法与实在法的关系，我同意。不过我倒是认为西方的自然法过于玄虚，未能抓住根本，为此，我同意凯尔森等对自然法的批评。而中国的道，在儒家的努力下，专注于人性善恶，外化为道德与私利(可作现代的权利解)，我认为更得其中三昧。”[2]
自然法作为西方的法上法，具有形上的、统摄的、总揽的意味，这和道在中国传统文化中的作用差不多，在这个意义上我同意孙国东教授的类比。我也曾说过：“我们赞赏自然法学寻找一个根本的、抽象的、超然的、主导的法的规则的努力，这一努力是重要的、有意义的，有可能为法体系的建立提供一个基础的、本源的支撑；同时，我们又不得不喟叹这一努力由于其主观性迄今为止尚未取得统一的、令人心悦诚服的成就，使现代法学呈现纷然杂陈的状态。”之所以重提这一公案，是我感觉到中国法学界在西方法学的长期侵蚀下，很有一些学人对西方自然法奉若圣经，是时候有必要破一破这个迷信了。
自然法的思想,在西方两千多年前就出现了，亚里士多德说：“自然法不根据国家的立法权，自然有一种效力，是没有地方不可行的。……自然法一旦成为法文，便不容易变动，必须要适合自然法才算正义。”[3]亚里士多德的这段话，已经使自然法带有永恒的、普遍的意谓，而且这种法不是人为所产生的，而是自然具备的。稍后的斯多葛学派的哲学家克吕西普则说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同的法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”[4]这里仍强调自然法的自然性,并把它归之于上苍或神明。
古希腊的自然法思想，对古罗马著名的法学家西塞罗影响甚巨，西塞罗在其《国家篇》中写到：“真正的法律，乃是与大自然相符合的正理（rightreason）；它是普遍适用的，不变而永存的；它以它的命令召唤人们负责尽职，以它的禁制防止人们为非作歹。它对好人下命令或立禁制，绝对功不唐捐，虽然它对坏人丝毫无能为力。试图更改这种法律，乃是一种罪过；企图废除它的任何一个部分，也是不被容许的；想完全废弃它，更是不可能。即使元老或下议院也不能解除它加诸我们的义务，我们无须在我们自身之外找寻它的阐述者。在罗马和雅典不会有不同的两套法律，在现在与未来亦复如是，一种永恒不变的法律将适用于一切民族和一切时代，在我们之上也将只有一位主人与统治者，那就是上帝，因为它乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官。”[5]这段著名的话，成了罗马法学家自然法观念的重要阐释，进一步给自然法打上了永恒不变的印记，排除了一切人为的可能，把它的存在归诸于万能的上帝。这样的自然法思想，在后来的《查士丁尼国法大全》中实现了法律化，在保存其神秘性的同时又使其世俗化：“自然法是自然界教给一切动物的法律，因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”[6]
到了中世纪,自然法思想在神学一统下有了新面目,托马斯.阿奎那指出:“但比起其他一切东西，理性的造物可以说是以一种很特殊的方式听命于神圣天命；他们被制造成为天命之分享者，他们既控制自己的行动，又控制其他东西的行动，以此听命于神圣天命。因此，他们都分享了某些神圣理性，由于这理性而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好。理性的造物所分享的永恒定律，即称为自然法。”[7]这里虽然提到理性,却是由神圣天命规定的。
谈到自然法理论的近代发展，不能不提到格老秀斯，他被誉为自然法理性主义的第一人，他先用一种假设性的语调写到：“即使我们承认了不怀极恶之心即不能承认的一点，亦即承认上帝不存在，或人类事物与他无关，我们以下的话也仍然具有一定的效力。”[8]这里格老秀斯指出，即使不借助于上帝，自然法也是存在的，然后他接着说：“我一直留意着把涉及自然法的种种事物之证据归指于绝不成问题的若干基本概念；这一来，否认它们的人便非得自打嘴巴不可。因为自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就已昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。”[9]这就是说，通过理性，人类有能力去认识和理解自然法。这种理性主义的自然法，经由格老秀斯及其后的霍布斯、洛克、卢梭诸人导入自然权利或天赋人权而个人主义化，在西方引起革命性的变化，美国的独立战争和法国大革命，都深受其影响，当杰弗逊声称，所有民族和个人依“自然的法律和自然之神的法律”都有资格享有的权利时，自然法的思想已经改头换面，带着资产阶级的深刻印记了。
到了现代,自然法理论又有了新的发展,雅克·马里旦作为新自然法学的代表,不仅为自然法翻出了新意，也一定程度上回应了对自然法的攻击。马里旦在他的名著《人和国家》中区分了自然法的本体论要素和认识论要素，关于本体论要素，马里旦指出：“自然法是某种既是本体论的又是理想的东西。它之所以是某种理想的东西，因为它是以人的本质及其不变的结构和所含有的可以理解的必然性为依据的。它之所以是本体论的东西，因为人的本质就是一个本体论上的现实，而且它也不是单独地存在，而是存在于每一个人的身上，由此可见，自然法是作为一个理想秩序而处在一切现有的人的生存中的。”[10]这种本体论要素，是源于人的本性或本质，“它依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性。”[11]这种说法是可以接受的，即从人的本性或本质中引伸出对人的行为的根本的法律规范。而对于自然法的认识论要素，马里旦首先讲：“自然法是必然地随之而出现的可做和不可做的事情的总和。”[12]这可以理解为，自然法顺遂人的本性作出人们可做和不可做的事情的规定。紧接着马里旦说：“在决定这些事情时可能产生各种错误和偏差，这不过证明我们的眼力是薄弱的，我们的本性是粗陋的，并且还有无数的意外事故会来破坏我们的判断。”[13]这就是说，人的智识还不足于完全认识自然法。这是因为：“人们对自然法的知识是随着人的道德良知的发展而一点一点增加的。人的道德良知起初处于朦胧的状态。”[14]另外，认识自然法还有一种倾向结构或动态方案，[15]“在这些倾向结构或动态方案里，可以产生许多不同的、仍然有缺陷的内容，更不必说可能同基本倾向混在一起的、被歪曲了的、有偏差的或堕落的倾向了。”[16]正是这些认识上的障碍，人类对自然法的认识是渐进的、发展的、变化的。马里旦特别指出：“所以法律和对法律的知识是两件不同的东西。”[17]马里旦对自然法的新解读，是一个进步，他从人类本性中引出自然法的规范，[18]带有本源性的、基础性的意义；他把自然法本身与对自然法的认识区别开来，认为前者是客观的，后者是主观的，主观对客观的认识由于各种条件的限制，总是不全面，总会有偏差，甚至难免错误。这就在一定程度上回应了人们对自然法的诘难。但马里旦的自然法并没有脱离上帝之手:“我们必须认识到自然法和作为人类行为的规轭和标尺的理性不只是简单地来源于上帝或上帝监护〈因为被造物的任何能力都是如此)。在我来看更重要的是,只有神圣理性才是自然法的创选者,自然法即来源于它。……虽然是人类理性型构了自然法,或至少是人运用其自身的能力从自然中破译了它并将其表达出来,但仍然是上帝确保了人类理性的价值和功能发挥。”[19]
我们简略地为西方自然法拉出一条主线,虽然可以看出自然法理论在不断发展,但歧义横生则是一事实,更主要的在于,自然法理论或纯任自然,或付之上苍,或交由上帝,或托诸理性,却有一共同点:该理论虚玄幻化,缺乏具体的、实在的、可操作的规则。登特列夫的《自然法:法律哲学导论》,作为研究自然法的经典著作,搜尽全书,对自然法的原则也只总结出一句,行善避恶:“圣托马斯说：自然法的第一诫律，就是‘行善避恶’；格老秀斯则宣称：‘自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质。’不论新旧自然法学派，都是从这个普遍命题出发，着手建立一套完整而精确的法规。惟一不同的是早期理论家在从他们所谓第一‘自明’原理引申出种种推论和应用时，较为小心谨慎而已。”[20]难怪乎奥斯丁、哈特、凯尔森诸法学大家对自然法啧有烦言。
奥斯丁作为法学实证主义的奠基人，坚持在法学的研究范围内剔除上帝法或自然法这些“应当存在的法”，他说:“上帝对人类制定的全部法,或者一部分法,经常被人们描述为‘自然法则’(the law of nature),或者被描述为‘自然法’(natural law)。……我将这些法和规则,称为‘神法’或‘上帝法’。”[21]他写到：“一个所谓的神圣权利，一个所谓的不可剥夺的权利，显然是没有什么价值可言的。因为，其中没有任何真实的意义，而且，我们无法检验其中的具体内容。在这种情况下，也就是在各方固执己见的情况下，各方都会将空洞的口号，作为自己主张的基础。在这样一种状态中，他们注定不可避免地故弄玄虚，夸大其词，以张扬自己的所谓目的，即使这些目的，对此功利原则来说，已经是渺小可怜的，微不足道的。”[22]
对自然法最有深度的批评或许来自凯尔森，他指出：“自然法学说，不论是作为伦理学或神学的一部分，或者是作为一门自主的学科，其特征往往依靠‘自然秩序’的假设而运行。在这一‘自然秩序’中所通行的、治理人的行为的那些规则，不像实在法规则，并不是因为它们是由一个特定的人类权威所‘人为地’制定的才有效，而是因为它们来之于上帝、自然或理性并因而也就是善的、正确的和正义的规则，所以才有效。”[23]
哈特先引述边沁和穆勒对自然法的评价:“边沁或穆勒对于自然法的抨击最为严厉,他们经常批评对手因为混淆了法则的不同概念,才会相信所观察到的自然规律性是宇宙的神性统治者(上帝)所规范或授予的。”然后他中肯地指出:“主张自然法的人并不一定要相信有个宇宙的神性的统治者或立法者,即使他们相信有上帝,也不一定要以这信仰为其学说的学说的逻辑基础。自然法中所指涉的‘自然’概念,以及它极力泯除规范性法则和描述性法则的差别(这差别对于现代社会却是既明显又重要的),都是源自古希腊相当俗世化的思想。自然法学说之所以一再出现,是因为它主要诉求的就是要厘清神的权威和人类的权威,尽管现在人们很难再接受它的术语和太过形而上学式的主张,但就道德和法律的理解而言,它还是包含着重要的真理。我们会试着把这些真理从那些形而上学的背景中抽离出来,以更简单的语言重新去描述它们。”[24]哈特的批评是温婉的,却又是深刻的。
反观中国的道,在先秦时期也有百家争说,通过儒家的精研,由人性中开出道来,体现为道德和权利,虽然权利一维有所偏颇,但仅是道德一端之发衍,也使中国传统政治早就脱弃了神权的拘縻,这在古代世界政治中是绝无仅有的,并在几达两千年的时段中领先于世界,这是何等的辉煌。在今天的历史条件下,当我们将权利之维重植于道中,并以唯物史观来加持,这样的道必定极高明而道中庸,既形上又兼形下,西方自然法更不能望其项背矣!
注释：
[1] 见《中英续议通商行船条约》，载《大清法规大全·外交部》卷19，第2153页，高雄考证出版社1972年版。
[2] 具体情况见孙国东、方宇军:“批评与回应”（二）、（三），载“爱思想网”2123·6·28，2123.7.10
[3] 转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第120页。
[4] 北大哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第357页。文中的黑体字是我加的。
[5] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第18页。
[6] 查士丁尼著：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第6页。
[7] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第45页。
[8] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第58页。
[9] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第60页。
[10] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第84页。
[11] 同上，第83页。
[12] 同上，第85页。
[13] 同上，第85页。
[14] 同上，第85页。
[15] 这里马里旦借用了托马斯·阿奎那的一个概念—“倾向认识”， 其论证带有神秘性，如要作进一步的了解，参见马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第86—88页。
[16] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第88页。
[17] 同上，第86页。
[18] 其实，从人性中引伸出自然法，并非始自马里旦，西方先贤屡有论及，只是马里旦的论证比他们更进一层。
[19] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法—理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第35页。
[20] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第95页。
[21] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第16页。
[22] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第76页。
[23] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第538—539页。
[24] (英)哈特著,许家馨、李冠宜译:《法律的概念》(第二版)第167页,法律出版社2011年版。
