摘要: 合法性审查标准是备案审查实践中的重要审查标准，《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》明确了合法性审查标准的重点内容。合法性审查标准适用要点和步骤的展开，需要归入具体领域进行精细化讨论。在备案审查实践中，地方各级人大常委会纠正规范性文件不当设定从业限制措施的公开案例数量较大，但存在合法性与适当性审查标准的适用边界模糊等三方面实践困境。从业限制措施构成对宪法上从业自由的干预，基于从业自由限制的性质，可以区分真正的从业限制措施和不真正的从业限制措施两种类型，前者属于从业自由的外在限制，后者属于基于从业自由的社会义务的内在限制。在区分从业限制措施双重类型的基础上，可以从形式和实质双重维度，厘定从业限制措施合法性审查标准适用框架。规范性文件制定机关依从业限制措施的不同类型应当遵循分级化法规范保留的要求，同时应当遵循基于本土制度和实践经验提炼的比例原则的要求。
关键词: 备案审查 审查标准 职业自由 从业限制措施 比例原则
我国宪法学界围绕职业自由的研究，较多关注该基本权利的“择业”面向，聚焦择业自由的限制边界或择业限制措施的公法学理，而对职业自由中“职业活动”面向，尤其是职业活动的立法限制关注较少。从业限制措施，即法律、法规、规章以及规范性文件规定的，对公民、法人开展职业活动的时间、地点、人数、执行业务的具体方式等内容进行限制的措施。学界有研究认为，从业限制措施对公民宪法上职业自由构成干预，[1]尽管不会直接禁止公民从事某项职业，但依然能够对公民开展职业活动造成较深程度的影响，间接在人格发展层面不利于公民通过职业活动选择特定的生活方式并满足自我实现的需求。行政实践中，引发社会广泛关注的从业限制措施并不少见。某市政府规范性文件规定：“医保定点零售药店不得出售日用品等非药品。”[2]还有地方政府规章规定：“各烟花爆竹零售单位所销售的烟花爆竹由本市烟花爆竹批发企业统一采购和配送。”[3]这些事例既将学界对职业自由限制的探讨引入从业自由领域，也引发了备案审查理论与实务的关注。
近年来，全国人大常委会和地方各级人大常委会在备案审查工作中，纠正了一批不当干预公民、法人职业活动的从业限制措施。随着《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）的实施，备案审查在消除规范性文件不当增设公民从业负担，维护就业、从业领域法制统一方面必然发挥更为重要的作用。《备案审查决定》第11条规定了备案审查的六项重点审查内容，其中三项属于合法性审查，第6项比例原则“也适用于合法性审查与适当性审查”。[4]合法性审查作为备案审查中的基础性工作，聚焦和检视多地人大常委会从业限制措施备案审查案例，一方面，有助于推进合法性审查标准的精细化、实证化研究，另一方面，有助于为未来从业限制措施备案审查提供科学化、体系化的学理预备。
一、备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用图景
从业限制措施合法性审查标准的适用是实践重点，笔者对近年来全国人大常委会和省、自治区、直辖市人大常委会备案审查机构的从业限制措施备案审查案例进行了统计和梳理，共有14起从业限制措施备案审查案例，其中11起案例运用了合法性审查标准（表1），[5]其余3起运用了适当性审查标准。勾勒和分析从业限制措施合法性审查现状，可以发现，近年来从业限制措施的合法性审查在审查主体、重点内容和案例质量上都呈现出明显特点，且在合法性审查标准的适用类型、适用形式等方面存在实践困境亟待解决。
表1备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用案例[6]
（一）备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用特点
1.近年来，从业限制措施合法性审查在备案审查工作中高频出现。从11件案例不难发现，自2015年以来，省级人大常委会备案审查工作中几乎每年都会出现从业限制措施的合法性审查案例。而在市级和县级备案审查工作中，也不乏相当数量与民生高度相关的从业限制措施的合法性审查案例。例如，2013年浙江省某市人大常委会法工委审查“《某市人民政府关于加强市区活禽集中交易（屠宰）管理的实施意见》关于必须到指定活禽集中屠宰场进货方可上市经营的规定”，[7]2014年浙江省某市人大常委会法工委审查“《某市人民政府办公室关于印发某市建设工程监理管理办法的通知》关于工程监理的规定”等案例，[8]都是备案审查实践中对从业限制措施进行合法性审查的较早的公开案例。概而言之，从业限制措施的合法性审查既在“量”的层面具有案例多、频次高的特点，也在“质”的层面具有涉及面广、审查难度较大的特点。
2.在审查主体上，地方人大常委会法工委一般为从业限制措施合法性审查的主体。在14起从业限制措施备案审查案例中，仅有一例全国人大常委会法工委备案审查案例，即“全国人大常委会纠正某地方性法规关于邮政快递企业要求用户出具交寄物品安全证明的规定”。[9]但该案例采用适当性审查标准，因而并非本文的讨论重点。在审查对象上，11起合法性审查案例涉及地方政府规章8件，地方规范性文件3件。在审查结论上，11起案例中的规范性文件都没有通过合法性审查标准的检验，所涉合法性问题被要求予以纠正。
3.在审查内容上，规范性文件缺乏法律法规依据，不当增加公民、法人义务，减损公民、法人合法权益，是备案审查机构认定从业限制措施存在合法性问题的主要理由。在案例1、3、4、5、6、8、10共7起案例中，备案审查机构或明确指出规范性文件缺乏法律法规授权，不当减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，或指出有违《立法法》关于地方政府规章权限的规定，就规范性文件违法性的原因进行说理。在其他案例中，备案审查机构主要围绕“是否违反上位法规定”这一审查基准进行合法性审查。
（二）备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用困境
在整理从业限制措施备案审查案例并总结其适用特征的基础上，笔者认为，备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用在以下三个方面存在实践困境。
1.合法性审查标准与适当性审查标准的适用边界模糊。所谓适用边界模糊，是指不同地方备案审查机构面对同类案例或相似案例，对适用合法性还是适当性标准存在分歧。例如，规章以及规范性文件不当介入民事法律关系，限制公民、法人的民事权利，干预企业内部管理制度和经营活动，是从业限制措施备案审查纠正的重点事项，但不同地方人大备案审查机构所适用的审查标准不尽相同。在案例4中，浙江省人大常委会法工委对《某市电梯安全管理办法》就电梯维护保养业务的转包和分包作出禁止性规定进行了合法性审查，认为相关规定“与上位法相抵触”。[10]而在其他类似案例中，备案审查机构更多采取适当性而非合法性审查标准。例如，在“山东省人大常委会纠正《某市快递网点管理办法》的相关规定”中，《某市快递网点管理办法》为快递网点规定了禁止抛扔、踩踏、坐压快件等义务，并规定了相应的处罚措施。备案审查机构认为，“保障快件安全是快件合同的题中应有之义，因快递公司行为不当造成快件损毁，并未损害社会公共利益，可按照合同的相关条款进行赔偿或采取诉讼、仲裁等救济方式，以行政手段干预是不必要的、不适当的”。[11]对于以行政手段不当干预民事法律关系的从业限制措施究竟应当采取何种审查标准？以及如何细化审查标准？这些问题都亟须回应。
2.合法性审查标准的适用逻辑局限于机械体系观。合法性审查的目标在于实现上下位法体系融贯，所谓机械体系观是指，审查机关关注层级结构理论指导下的形式位阶，遵循不同位阶规范之间是否存在授权关系展开审查，而不关注立法所规范的生活秩序本身是否合法、正当。换而言之，机械体系观设想“下位法的内容形成……先天被给定在宪法规范的含义中，只要进行演绎涵摄即可”，[12]但合法性审查既关乎形式渊源和效力位阶，也关乎与机械体系观相对应的有机的体系观，着眼于立法内容是否正当进行审查。例如，在案例10中，“医保定点零售药店不得出售日用品等非药品”的规定需要修改，是因为形式上该规定“与社会保险法等法律法规关于医保定点零售药店经营行为的有关规定不一致”。[13]但备案审查机构并未关注“医保定点零售药店不得出售日用品等非药品”这一规范本身是否存在合法性乃至合宪性问题。换而言之，“医保定点零售药店不得出售日用品等非药品”这一规定，如果在形式上以法规乃至法律的方式进行创设，是否就无法展开合法性审查乃至合宪性审查呢？再如，在案例11中，有的规范性文件规定：“对信用等级为B级及以下的物业服务企业，可以采取限制参加政府采购、招标投标等公共资源交易活动以及限制申请财政性资金项目、享受税收优惠等惩戒措施。”[14]我们不禁要问，如果由法律或者法规规定针对信用等级较低的物业服务企业所采取的惩戒措施，限制其参加政府采购、招标投标等公共资源交易活动，是否就不存在合法性问题呢？显然，从业限制措施的合法性审查需要超越规范条文和效力位阶层面的机械比对，建立一套基于内容标准的审查学理。
3.合法性审查标准中“超越权限”如何认定有待厘清。《备案审查决定》第11条第3款是从业限制措施合法性审查最为重要的审查内容，但该条款中“超越权限”这一不确定法律概念的内涵并不清晰。实践中，备案审查机构主要依据《立法法》第91条和第93条认定规章的立法权限。然而，规章以及规范性文件对公民、法人权利义务的创制性安排就一定构成《立法法》第91条和第93条中公民、法人权利的“减损”和义务的“增加”吗？换而言之，在缺乏上位法依据时，对规章和规范性文件设定从业限制措施是否应当一律被认定为“超越权限”呢？在环境保护、治安管理、食品安全、未成年人保护、金融证券监管等多个领域，大量存在由规章创设的，针对营业时间、地点、经营范围和方式、产品定价等事项的从业限制措施。例如，在治安管理领域，公安部制定的《娱乐场所治安管理办法》对娱乐场所经营管理中的人员雇佣、经营范围、经营规模等事项进行了规范。再如，在食品安全领域，部分地方政府规章以及规范性文件在允许“地摊经济”的同时，禁止食品摊贩在幼儿园、学校周边特定距离内经营活动，[15]显然超出了《未成年人保护法》第58、59条对学校周边经营场所进行管理的禁止性规范的范围，缺乏直接的法律、法规依据。但是，如果不能一概认为《娱乐场所治安管理办法》和食品安全地方立法中的从业限制措施都无法通过合法性检验，那么我们必须要问，当公民对上述条款提出备案审查建议时，应当如何开展合法性审查？或者说，在《立法法》第91条和第93条以外，是否存在另一套逻辑自洽的学理能够对从业限制措施合理限缩公民、法人权利或施加义务提供合法性证成。
笔者认为，要破解备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准适用的各类难题，就应当穿透数量庞杂、类型各异的从业限制措施，聚焦其构成宪法上从业自由干预这一“事物的本质”，基于从业自由限制的不同性质才能区分立法对基本权利的干预强度，进而能够对从业限制措施的合法性审查进行类型化研究。本文正是依循这一思路，首先对从业自由限制的性质进行区分，真正的从业限制措施具有干预从业自由的效果，不真正的从业限制措施属于从业自由的社会义务。其次，本文分别讨论两种不同类型的从业限制措施合法性审查形式标准的适用，并在目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个维度讨论比例原则作为合法性审查实质标准。最后，厘定合法性审查标准在从业限制措施备案审查中适用的体系框架。
二、从业限制措施的性质：从业自由限制抑或社会义务
作为衍生性基本权利和经济权利的职业自由，包括选择职业的自由和公民对职业活动的时间、地点、方式等内容自主决定的从业自由。“择业”和“从业”采“多样化下的一致性”的观点进行宪法保护的舶来观点在我国宪法上不具有规范基础，从业自由相较择业自由具有特定的规范内涵与规范强度。在社会正义理念和社会系统运转面向上，部分对从业自由的干预措施属于从业自由的社会义务，不同于其他从业限制措施构成对从业自由的限制。
（一）“从业”作为职业自由的保护范围
《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”在宪法劳动权由计划经济向社会主义市场经济转型的背景下，劳动权的属性出现了由纯粹的社会权向具有职业自由功能的转向。[16]相较于德国宪法法院将“择业（职业选择）和从业（职业活动）作为生活的两阶段统一调整”的观点具有《德国基本法》第12条第1款的文本基础，[17]我国宪法学围绕职业自由保护范围的研究大多关注“选择和结束职业”以及“拒绝从事自己不愿意从事的职业”，[18]并未充分探讨公民从业落入职业自由保护范围的宪法逻辑和规范依据。
笔者认为，从业，即公民对职业活动的时间、地点、方式等内容的自主决定落入职业自由的保护范围。择业与从业并非毫无关联、逻辑割裂的两阶段。“在持续的职业执行中所表现出来的职业维持的意愿，以及职业执行自愿终止，同时也是职业选择自由。职业选择与职业执行包含着一致性的职业性活动，只是时间点有所不同而已。”[19]这一观点也是德国联邦宪法法院对择业和从业采“多样化下的一致性”的学理所在，即职业自由保障了“一个具有一致性，尽管其本身尚可分类的基本权”。[20]在保护价值上，从业自由限制虽然不同于完全排除或禁止公民进入或从事某项职业的择业自由限制，但可能对职业活动的利益和价值造成重大损失。[21]可以说，倘若职业自由的保护范围不及于从业自由，则会导致基本权利保护范围的限定性和规范体系的不完整性。
当然，基本权利的干预行为不等同于基本权利干预行为的正当化证成。虽然择业和从业被德国联邦宪法法院视为统一的基本权利保障，但德国学者同时指出，“择业和从业的区分对侵害行为合法化还是具有重要意义的”。[22]具体而言，择业自由侧重处理在特定领域执业“能”或“否”的问题，而从业自由侧重处理特定领域执业范围“宽”或“窄”，执业时间“长”或“短”，经济利益“多”或“少”等问题。相较于择业自由的干预，从业自由限制一般并不涉及公民从事职业的准入“门槛”，也就不会对公民透过职业的自我实现造成较深程度的干预。
（二）从业自由的社会义务
尽管职业自由的核心以保障个体人格发展和生活来源为权利内容，但职业自由的行使具有影响、协调和分配社会资源和社会利益的功能是不争的事实。从这一意义上讲，将职业自由视为绝对的私经济性基本权利是难以成立的，职业自由具有个人和社会的双重属性。作为职业自由的组成部分，我国宪法语境下从业自由的社会关联性在笔者看来存在社会正义理念和社会系统运转两个面向。
在社会正义理念的面向上，我国《宪法》第1条第2款规定“社会主义制度”具有宪法原则的地位，也是从业自由的社会义务的正当性来源。例如，社会主义制度的宪法原则要求“着力维护和促进社会公平正义，着力促进全体人民共同富裕，坚决防止两极分化”，[23]这就为从业自由的行使提供了符合社会正义理念的指导方针，如网络平台在经营活动中就不得通过不断压低一线快递、外卖人员报酬，以更低的价格吸引更多流量和用户的恶性竞争手段抢占市场份额。除宪法原则外，在宪法规范层面，“公民的基本权利和义务”一章中规定了大量维护社会正义，扶助经济生活弱者的条款。例如《宪法》第45条第3款规定，“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”，该条款可能构成对市场主体的从业自由，尤其是在用人自主权层面的干预，比如规定企业按比例雇佣残疾人等。但此种干预属于限制经济上具有优势地位的职业自由主体，使其承担起从业自由的社会义务，具有宪法层面的正当性。
在社会系统运转的面向上，从业自由的行使有赖于社会系统的运转和支持，这意味着任何职业活动都可能受到社会系统的约束和限制，并非绝对意义上的自由。小到走街串巷、摆摊设点，不得影响居民区居民的休息；大到开设企业工厂，不得以利润为唯一追求而使用严重污染环境的生产工艺，这些都属于职业活动基于社会关联性而受到的合理约束，部分法律规定的从业限制措施在性质上就属于典型的从业自由的社会义务。例如，《土地管理法》第35条第2款禁止农业生产经营活动将永久基本农田“非粮化”，[24]《食品安全法》第45条第1款限制具有健康风险的人员从事“接触直接入口食品的工作”。[25]但必须指出的是，立法者为从业自由设定社会义务并非从业自由的形成，仍然属于从业自由的限制，否则，将模糊法律和宪法层面对从业自由保障的界限。
三、从业限制措施的双重类型及其分级化法规范保留
依据从业自由限制的性质，可以将从业限制措施分为真正的从业限制措施和不真正的从业限制措施。前者属于从业自由的外在限制，后者属于基于从业自由的社会义务的内在限制。从业自由并非属于职业自由宪法保障的核心领域，对从业自由的限制无需严格的法律保留。相应地，真正的和不真正的从业限制措施需依据从业自由的限制类型，符合分级化法规范保留的要求。
（一）从业限制措施的双重类型
与择业自由不同，从业自由属于个人通过职业的执行，介入、参与和影响社会生活，同时，基于他人和社会整体的利益，从业自由的限制应当允许较强的规范密度。笔者认为，基于从业限制措施对从业自由限制的原理和性质的不同，应当区分不真正的从业限制措施与真正的从业限制措施。
所谓不真正的从业限制措施，是立法基于从业自由的社会义务进行的限制，本质上是一种从业自由的“自我限缩”，属于从业自由的内在限制。一方面，从业自由的主体对不真正的从业限制措施应当具有一定的期待可能性。例如，《娱乐场所管理条例》第28条规定，“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业”；《未成年人保护法》第59条规定，“禁止向未成年人销售彩票”。娱乐场所、彩票网点经营者基于其他公民的生活安宁、公共安全以及未成年人身心健康的客观需要，对娱乐场所营业时间、彩票业的经营范围的合理限制应当有所预期。[26]另一方面，不真正的从业限制措施是对职业活动的普遍限制。前述娱乐场所经营时间的限制是对所有娱乐经营场所施加的义务，并未针对不同类型或规模的娱乐场所区分干预强度和效果。还如，《残疾人保障法》第33条第2款规定了企事业单位按比例安排残疾人就业的义务，属于法律对市场主体经营活动中雇工自主权的限制，其要求企业经营者扶助弱者，防范由于生理缺陷而导致的结构性不正义，在性质上属于无论所有制性质都需要普遍承担的一项社会义务。概而言之，不真正的从业限制措施立基于从业自由的社会义务，立法侧重对从业自由的社会义务的确认或与其他基本权利主体行使权利划定界限，公民、法人对从业自由的社会义务具有一定的预期可能。
真正的从业限制措施则严重限制了从业自由在部分领域的各项权能，属于立法对从业自由的外在限制。例如，《邮政法》第55条规定，“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家公文”。这一限制措施显然严重减损了快递企业的经营决策权、职业平等权等从业自由的具体权能。从期待可能性而言，民营快递企业以及民众的普遍认知无法当然得出快递企业寄递国家公文可能妨碍国家安全或国家秘密的结论，从限制范围而言，快递企业的职业自由并非当然排除国家公文的寄递服务，上述规定全面拒斥了民营快递企业在特定的邮政服务领域的经营活动，是对特定快递企业经营活动的外在限制。还如，在案例3中，《某省水上旅游运输管理规定》关于“对水上旅游运输业务经营者进行年审的规定”，[27]案例8中，《某市古城区消防安全管理办法》关于“古城区内经营者每日早中晚应当分别对其经营性场所进行全面自查的规定”，[28]这些都属于规章等规范性文件设置的真正的从业限制措施，但其中的合法性问题被备案审查机构要求纠正。
（二）从业限制措施的分级化法规范保留
有学者认为，从业自由限制应当采取相对保留的立场，“对于一般涉及执业自由的限制，可由立法机关授权行政法规做出”。[29]在此种观点下，从业限制措施的设定权限将被极大压缩，地方性法规、规章以及规章以下规范性文件设定的大量从业限制措施都将面临合法性疑问。在笔者看来，必须基于基本权利限制的重要性理论和职业自由的双重属性讨论从业限制措施的法律保留问题。在职业自由中，择业自由侧重个人自我决定，是个人意志的体现，必须尽量使其不受公权力的干预，越是涉及择业自由，则立法者受到的限制就越大，越应当受到法律保留原理的严格约束；为了保护他人的利益和公共利益，应当允许立法者对从业自由有更广泛的形成空间和更大的限制强度。从业限制措施应当采取较为宽泛的法规范保留，而非法律保留。
1.从业自由限制无需一般法律保留。相较于人身自由、精神自由等基本权利，经济类基本权利范围广泛且与社会生产生活息息相关，宪法允许不同位阶的立法对经济活动采取更广泛的限制措施。例如，《宪法》第11条第2款规定，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，该条款就“暗含了国家通过不同法源文件影响经济活动的可能性”。[30]按照基本权利保障的重要性理论，职业自由的保障范围可以区分为“中心”和“外围”，越是涉及公民择业，则更为接近个人自我决定，例如择业自由限制当中的职业资格准入，就应当采取一般法律保留的立场；而越是涉及从业，则越具有经济属性，则应当差异化地采取分级化法规范保留。具体而言，要立足从业自由限制的不同性质，细化从业自由限制的分级化法规范保留体系。
2.真正的从业限制措施属于职业自由的外在限制，是立法对公民、法人的权利义务进行调整的规范，仅有法律、法规能够规定，除由法律、法规对规章的特别授权外，无论是部门规章还是地方政府规章都不得规定。《宪法》第90条第2款规定，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。该条款清晰地展示了部门规章制定权的逻辑并非是一种“规则的原始创制”，而是在上位法规定的范围内，根据上位法的规定，“在本部门权限范围内”制定规章。在参与《立法法》制定的全国人大常委会法工委工作人员看来，“制定规章不是行政机关的固有权力……行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制权”。[31]因此，规章创设真正的从业限制措施必须能够追溯到法律或法规，其效力有赖于规范位阶的“效力金字塔”，正如《立法法》第91条和第93条对部门规章和地方政府规章的权限明确规定，没有上位法依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
3.不真正的从业限制措施属于在基本权利相冲突的各种法益以及涉及其他宪法位阶的法益中规范和确认从业自由的边界，是从业自由主体基于职业活动的社会关联性而对从业自由保护范围的自我限缩。不真正的从业限制措施并非施加从业自由限制的外在条件，不属于《立法法》第93条规定的“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，因而，法律、法规、规章在形式上可以规定不真正的从业限制措施。例如，公安部制定的《娱乐场所治安管理办法》虽然对娱乐场所的经营活动进行了详细规范，但该办法中“建立营业日志”“定时安全巡查”等主要措施属于不真正的从业限制措施，因而该办法符合从业自由限制的分级化法规范保留要求。当然，不真正的从业限制与真正的从业限制的边界也可能是“流动的”，某种从业限制措施在形式上究竟属于何种限制形态往往需要具体分析。例如，《娱乐场所管理条例》第28条关于凌晨2时至上午8时禁止娱乐场所营业的规定在性质上属于从业自由的社会义务，因此，该项措施如果由《娱乐场所治安管理办法》规定也符合从业限制措施的形式合法性要求。但如果公安机关试图将娱乐场所营业时间限制在晚上6时至第二天的上午8时，则可能超过了从业自由所应承担的社会义务的边界，对营业主体的职业活动造成过重的负担，形式上只能由作为行政法规的《娱乐场所管理条例》或特种行业管理的地方性法规规定，并且需接受比例原则的审查。
四、从业限制措施的形式合法性审查标准
分级化法规范保留理论明确了从业限制措施的设定权限，在此基础上，需要结合具体案例，进一步厘清如何展开对从业限制措施的合法性审查。在形式合法性层面，尽管宪法允许不同位阶的立法规范干预从业自由，但这并不意味着分级化法规范保留的形式约束标准宽松，设定真正的和不真正的从业限制措施需要符合不同位阶立法的权限要求。
（一）真正的从业限制措施合法性审查形式标准
真正的从业限制措施在性质上属于职业自由的外在限制，只能由法律、法规进行规定，部门规章和地方政府规章无权创设，只能对上位法规定的真正的从业限制措施具体化。备案审查实践中，较低位阶立法规定的从业限制措施由于缺乏上位法依据，被备案审查机构要求纠正的案例数量较多。例如，在案例6中，《某市电梯安全管理暂行办法》对电梯安装和修理单位规定了两项真正的从业限制措施，而在缺乏上位法规定或授权的情况下，地方政府规章无权创设此种类型的限制措施。正因如此，黑龙江省人大常委会法工委审查认为，该暂行办法第10条和第13条“没有上位法依据，增加了采购单位义务”，原制定机关应当纠正相关合法性问题。[32]
还需指出的是，真正的从业限制措施涉及领域广泛，部分属于《立法法》第11条规定的只能制定法律的事项。例如，法规、规章规定的从业限制措施如果混淆社会公共利益和私人利益，过度介入公民、法人的生产经营活动等民事法律关系中，也有违从业限制措施的形式界限，应当通过合法性审查标准的适用予以纠正。例如，在前文已阐述的案例4《某市电梯安全管理办法》第29条第2款中，电梯维护保养单位订立转包、分包合同，属于民事法律行为，相关的法律责任也应当通过合同约定，如果需对电梯维护保养单位转包、分包设定效力强制性规定，应当基于公共利益，并由法律进行规定，但该条款作为规章却限制了电梯维护保养单位转包、分包保养业务的权利。浙江省人大常委会法工委明确认为，“电梯维护保养业务的转包和分包属于民事法律关系，应当由法律规定”。[33]
（二）不真正的从业限制措施合法性审查形式标准
不真正的从业限制措施可以由法律、法规、规章进行创设，但这并不意味着较低位阶的规章和规范性文件规定不真正的从业限制措施的方式和手段缺乏约束。例如，草原休牧禁牧制度是一种不真正的从业限制措施，在多起备案审查案例中，地方政府规章超越职权设置休牧禁牧措施被备案审查机构要求纠正。[34]尽管《草原法》第48条授权国务院和省级人民政府制定禁牧休牧的具体办法，但并不意味着地方立法能够超越立法权限，以行政处罚和行政强制措施的手段进行休禁牧制度建设。
在案例2中，《某旗休禁牧管理办法》（以下简称《办法》）规定，“在休禁牧期间，执法人员对进入休禁牧区放牧的，按照相关规定处以每个羊单位30元罚款”，内蒙古自治区人大常委会法工委认为这一规定存在超越法定权限设定行政处罚的问题，但在备案审查案例中并未对《办法》超越法定权限的原因进行详细解释。[35]笔者认为，《办法》超越法定权限的原因有二。第一，作为《办法》的上位法，《内蒙古自治区基本草原保护条例》第38条第2款明确设定了休牧禁牧期间违法放牧的行政处罚，但上位法将处罚范围限定在“基本草原”内，而《办法》将处罚范围扩张到基本草原范围以外，对所有的休牧禁牧区放牧的行为统一处以行政处罚，这就超越了《行政处罚法》关于地方政府规章设定行政处罚的权限。第二，《办法》还规定“执法人员对于违反休禁牧规定进行处罚但处罚不能当场执行的，可以扣押牲畜”。“扣押牲畜”属于扣押财物的行政强制措施，仅有法律、法规方能规定，地方政府规章无权作出规定。规章规定休牧、禁牧、禁止超载放牧等不真正的从业限制措施，出发点往往是更好地实现行政管理秩序，维护社会整体利益，本身并不当然超出从业限制措施的形式合法性边界，但要注意的是，在手段上，设定不真正的从业限制措施的立法不得超越法定权限设定行政处罚、行政强制措施。
五、从业限制措施的实质合法性审查标准
《备案审查决定》第11条第6款中的比例原则并非并列于合法性以及合宪性审查标准的一项特定审查内容，而是一种比例性结构的思维框架，恰恰需要在合法性以及合宪性审查标准的个案运用中赋予其实质内涵。一方面，从业自由并非不可由立法限制，因而讨论从业限制措施的实质审查标准本质上就是讨论此种限制是否合乎“比例”。另一方面，在《备案审查决定》第11条第3款“是否超越权限”以及第4款“是否违反上位法规定”中，都存在运用比例性思维，在目的和手段以及二者关系的层面，判断下位法是否超越上位法设定的框架，以及是否超越限制公民权利的限度的问题。因而，从业限制措施的实质合法性审查标准主要是指比例原则的审查，具体包括目的正当性、适当性、必要性和均衡性检验。
（一）限制措施是否具有目的正当性
从业限制措施的合目的性审查主要包括两个方面，一是符合直接目的原则，即立法必须具有直接限制从业自由的意图，间接限制职业活动的立法不应当纳入从业限制措施合法性审查范畴；二是与职业选择限制必须基于重大公共利益不同，立法基于一般公共利益的合目的性考量，对公共利益的危险性或损害风险进行权衡后，可以对营业方式、营业时间、营业面积、营业区域和产品命名等职业活动方式进行限制。
1.直接目的原则要求从业限制措施必须具有限制从业自由的直接目的性，如果立法规范仅具有干预职业活动的事实性，如信息披露立法，则因其无涉基本权利干预而不属于从业限制措施。例如，《食品安全法》第77条第2款规定了“保健食品的备案材料要求”；[36]《烟草专卖法实施条例》第27条规定了“烟草包装的标注义务”，[37]这些条款在效果上当然干预了食品和烟草企业的职业活动，因为在市场活动中如何传播和提供产品信息，同时塑造企业及其产品的形象，包括产品广告，都属于企业经营活动的重要内容，但上述条款都不满足从业自由干预的直接目的性，因为从业自由并不保护“专属的、排他的自己对外描绘的权利”，即不保护“毫无限制的企业的自我描绘”。[38]在前述法条示例中，保健食品成分和烟草有害健康作为客观信息，国家有义务基于确保消费者对产品重要信息或重大风险的知情进行信息备案和披露。此种情形下，立法尽管对企业职业活动和对产品的生产销售都构成了不利影响，但属于因立法者追求从业自由限制以外的目标而产生的附随效果，并非宪法意义上的从业自由干预措施。
必须指出的是，纯粹的信息披露不同于“官方警告”，官方警告在目标上可以视同直接限制从业自由，在效果上如果可预见会对产品的生产经营造成不当影响，即可认定为“等价干预”。换而言之，官方警告尽管手段仍然表现为特定事项披露，但其提供的信息是针对特定企业的市场状况，有目的地影响市场竞争关系，在目的性上等同于针对特定领域、行业中基本权利主体的从业限制措施。例如，《未成年人保护法》第55条规定：“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等……应当在显著位置标明注意事项，未标明注意事项的不得销售。”对生产未成年人产品的企业施以添加警告标识义务的目的就是促使消费者了解特定产品，而非市场或产业的重要信息，从而审慎抉择购买、使用行为。又如，《农业转基因生物安全管理条例》第27条第1款规定：“在中华人民共和国境内销售列入农业转基因生物目录的农业转基因生物，应当有明显的标识。”在效果上，转基因食品标识明显不同于“吸烟有害健康”的信息披露，后者是客观、科学、可检验的结论，而转基因食品标识则旨在改变市场竞争框架，对转基因食品生产企业的经济利益造成影响也是可预见的后果。因而，对于法律、法规规定的“官方警告”类的等价干预措施，由于可以通过目的性检测，也需要纳入合法性乃至合宪性审查的范畴。
2.较低位阶的立法在规定从业限制措施时，往往容易从管理职能、管理便宜等角度出发，忽略公共利益的合目的性，将企业利益、民事权利当中双方当事人的利益作为公共利益加以管制。例如，在“山东省人大常委会纠正《某市快递网点管理办法》的相关规定”案例中，《某市快递网点管理办法》第11条规定，“快递网点禁止露天作业，以及禁止存在抛扔、踩踏快递等行为，否则由邮政管理部门处以罚款的行政处罚”。备案审查机关在该案中明确认为，“快递公司行为不当造成快件损毁，并未损害社会公共利益”。保障快递安全是运输合同中的合同义务，也是收寄件人与快递公司之间的民事法律关系，以地方政府规章的形式，通过行政手段规定从业限制措施来保障非公共利益，正如备案审查机关在审查结论中所言：“是不必要，不适当的，建议制定机关予以修改。”[39]
（二）限制措施是否具有适当性
适当性原则着眼于理性关联的审查，要求从业限制措施能够实现既定的立法目标。在宪法规范框架内，立法者对于从业限制措施是否有助于以及在多大程度上实现立法目标具有一定程度的评估特权，只需具有“宽泛的合目的性”即可，即“从各种能够实现立法目的的手段中选择一个，并未要求必须选择最大化实现或者完全实现目标的手段”。[40]由于从业限制措施在形式要件上要求较低，备案审查中也罕见运用比例原则对从业限制措施的适当性进行审查的案例，那么是否意味着现有法规、规章中的从业限制措施都有助于立法目标的实现呢？
以出租车、网约车管理规范为例，出租车和网约车经营范围的限制规定属于真正的从业限制措施。《巡游出租汽车经营服务管理规定》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》都规定，出租汽车和网约车只能在许可的经营区域内从事经营活动，超出许可的经营区域的，起讫点一端应当在许可的经营区域内，否则经营活动将不具有合法性。对于网约车经营的许可管制无疑属于对公民财产权中的使用、收益权能的干预以及对从业自由的限制。在形式上，部门规章无权创设真正的从业限制措施，已有部分研究在法律保留和法明确性原则层面对出租车职业资格许可的内容提出质疑。[41]但在实质层面，营运区域限制有助于实现出租车、网约车管理立法的目标吗？可以说，作为交通领域立法，确保交通运输秩序和城市道路公共资源的合理分配是出租车管理立法的重要目标，而营运区域限制仅对在人口稠密的超大型城市维护交通运输秩序尤其是提升城市交通通行效率等方面是有利的。倘若放开营运区域限制，超大型城市的运行车辆将进一步增加，城市道路公共资源将更趋紧张，“大城市病”的加剧显然是对公共利益的损害。但在中小型城市，城市道路公共资源相对富裕，而营运限制措施往往被细化为“城区运营”和“郊区运营”等更为细致的划分，在不当限制公民从业自由的同时，对于实现交通运输秩序和效率层面的立法目的并无裨益，不具有适当性。
（三）限制措施是否具有必要性
与适当性原则关注限制措施和实现立法目的的关联性相较，必要性原则强调兼顾从业自由保护和立法目的实现。换而言之，必要性原则着眼于在能够实现立法目的的情况下，哪种措施对从业自由的限制强度更小，或者在多个候选的能够实现立法目的的类似措施中，何种措施能够最大化实现立法目的。前者关注的是“手段的更温和性”，而后者关注的是“手段的相同妥当性”。[42]必要性原则并不意味着存在立法者选择的“唯一正解”，由于比例原则必须结合个案的具体情况，必要性原则的约束也不得过度干涉立法者的形成空间。
2021年制定的《反食品浪费法》中包含多项针对餐饮服务经营者的从业限制措施，其中第7条第1款第3项要求餐饮服务经营者应当“提供小份餐等不同规格选择”，[43]该条款是一项真正的从业限制措施。“小份餐”条款的立法目的主要是从社会共治的角度遏制餐饮浪费，减少不必要的超量点餐，具有目的正当性和手段的适合性。但也要看到，小份餐、半份餐等不同规格的餐饮服务给经营者带来了一定的压力：小份餐、半份餐经营所需的时间、人力成本上升，但企业盈利在下降，半份餐难以半份价。因此，《反食品浪费法》第7条并未仅规定餐饮服务经营者应当提供小份餐，而是允许餐饮服务经营者在套餐、小份、半份、小份组合等多种规格中，结合经营情况自主选择，因而在必要性维度符合“手段的温和性”。但“小份餐”条款在落实和细化过程中，部分地方立法的相关条款可能无法通过必要性检验。例如，《嘉峪关市制止餐饮浪费行为条例》第10条第1款对半份餐进行了价格限制，要求必须实行“半份半价”；《山西省预防和制止餐饮浪费规定》第10条第1款第2项规定餐饮服务经营者应当提供小份餐饮食品。[44]一方面，“半份半价”的规定无视了餐饮服务行业的经营规律，正如有记者调查发现，“如果半份菜严格按照半价销售，售价可能甚至无法覆盖成本”，[45]因而“半份半价”的规定尽管能够通过目的性和适当性检验，但其对餐饮服务企业的从业自由的限制强度过大，也过度介入企业的微观经营活动，无法通过必要性检验。另一方面，《山西省预防和制止餐饮浪费规定》作为地方性法规明确要求餐饮服务经营者提供小份餐，限缩了《反食品浪费法》规定的“小份餐等不同规格选择”的经营空间，在多种能够实现遏止餐饮浪费的手段上，只允许基本权利主体采取特定方式，尽管可能对火锅等经营主体的职业活动限制强度最小，但对于其他部分经营主体则在“相同妥当性”的维度有所欠缺，难以通过必要性原则检验。
（四）限制措施是否具有均衡性
均衡性原则关注“在损害基本权利的严重性与措施追求的利益的重要性之间进行权衡”。[46]笔者认为，不同的职业自由限制形态对公民职业自由的干预程度有所差异，对于不同形态的职业自由限制措施与限制目的的初步链接应当在目的性审查部分完成，“特别重大公共利益”“重大公共利益”“一般公共利益”分别与“职业资格准入”“择业限制”“从业限制”对应。对于高强度的职业自由干预措施，如果仅仅为了实现一般公共利益甚至无助于实现公共利益，则在目的正当性部分就无法通过比例原则的检验。相反，如果基于一项重大乃至特别重大的公共利益，采用从业限制措施就可以实现，而不必设置职业选择限制措施或准入性职业资格，则当然能够通过比例原则的检测。因而，围绕从业限制措施的干预程度与一般公共利益进行权衡即可。
但均衡性原则的审查并非仅此而已。对公民基本权利限制的强度越大，所要实现的目标必须具有越高的宪法价值，结果必须是所得大于所失。因而，立法者必须考虑从业限制措施的综合后果，不仅仅是对达成立法目的的成本和收益进行预测和评估，还要综合考虑从业限制措施对立法目标以外的法益的影响，在比较法上一般包括“直接用益和损失以及法律信仰、法律安定性等间接后果”。[47]在备案审查实践中，从业限制措施尤其要考虑该措施是否符合党中央重大决策部署或国家的重大改革方向，以及是否有利于统一的人力资源市场形成，这是在“就业优先”战略和“优化营商环境”的大背景下必须综合纳入均衡性原则考量的重要因素。如果从业限制措施能够实现立法目标且符合正当性、适合性和必要性原则，但可能在执行过程中产生外溢性，例如无法“保证居民生活需要不受影响”，[48]或者不当地规定了“应当由国家统一规定的措施”，[49]不当干预了“劳动力要素合理畅通有序流动”，[50]也不符合从业自由限制的宪法要求。
例如，《某省邮政条例》规定：“邮政企业、快递企业对无法确定安全的交寄物品，应当要求用户出具相关部门安全证明。”[51]从企业经营权的视角而言，该措施要求企业不得寄递可疑物品，并对企业施加了要求用户提交安全证明的义务，属于一项针对企业的真正的从业限制措施。由于《邮政法》和《快递暂行条例》规定了禁止寄递、限制寄递以及邮件收寄验视制度，该地方性法规规定的提供安全证明义务属于对上位法的贯彻和细化，将证明寄件物品安全的责任交给寄递人，也符合上位法的制度设计逻辑和立法精神。法工委在备案审查结论中明确指出，该条例“不存在与《邮政法》相抵触的问题”。[52]在比例原则权衡上，法工委综合考虑了该措施在立法目的以外的实践效果，认为该措施超出了从业自由限制的实质边界。究其原因在于，该从业限制措施尽管能够实现“寄递渠道安全监管”这一立法目的，保障快递安全和社会公共安全的公共利益，但其限制的不仅是企业的职业活动，而且“不符合党中央一再强调的减少证明事项的改革要求，既给群众办事增加负担，在实践中又缺乏可操作性”，[53]该措施所要实现利益的重要性与该措施限制从业自由所损害的利益相比并不相称。
六、结语
基于上述分析，不难对从业限制措施合法性审查标准适用实践中的三大困境进行系统回应。第一，规章和规范性文件不当介入民事法律关系依然属于对公民、法人的经营决策、人事管理、劳动用工等职业活动事项的限制，可以直接适用合法性而非适当性审查标准。第二，引入比例原则使得从业限制措施的合法性审查逻辑不再局限于机械体系观，而属于可以针对限制内容本身是否具备实质合法性展开审查的有机的体系观，即使对于较高位阶的立法设定的从业限制措施依然可以适用本文的审查框架判断其合法性。第三，依据“超越权限”标准判断从业限制措施的合法性之前，需要首先判断从业限制措施的类型，对于真正的从业限制措施，可以依据《立法法》第91条或第93条判断其是否超越立法权限，但对于不真正的从业限制措施，则不得依据《立法法》径直作出合法性与否的判断，还需要结合《行政处罚法》等其他法律判断其是否存在超越权限的问题。此外，在审查强度上，真正的从业限制措施属于对公民从业自由的侵害行为，备案审查机构应当严格审查；而对于不真正的从业限制措施，则应当采取宽松的审查态度，尊重立法机关或行政机关的判断，围绕目的正当性和适当性采取“明显性审查”或“可支持性审查”。[54]本文主要观点以及从业限制措施合法性审查标准适用框架如表2所示。
表2备案审查实践中从业限制措施的合法性审查标准的适用框架
认真对待中国宪法上的职业自由，就不能将这一基本权利矮化为仅包括进入和退出职业的“择业自由”，还需要对“从业自由”进行规范、严肃的学理探讨。从案例出发探索从业限制措施的合法性审查标准，对于立足我国备案审查实践厘清从业自由的规范结构和保障方式不无裨益。一方面，以案例为方法但又不局限于个案分析，能够在备案审查的动态运行中评估审查标准的实践效果，在具体的基本权利保障中发现审查标准适用的问题和困境，以案例为载体和桥梁沟通围绕基本权利的研究和围绕备案审查原理的研究。另一方面，“备案审查是监督宪法实施的重要制度保障”。立足特定基本权利保障的备案审查实践，才能进一步在我国本土制度和程序规范中理解不同基本权利的本质内涵和规范结构，同时跳出抽象讨论审查标准的窠臼，有针对性地对备案审查标准进行科学化、体系化建构。以上经验来自本文围绕从业限制措施合法性审查标准的探讨过程，但是期待未来进一步应用于合宪性审查标准和其他基本权利的有关研究。
注释:
[1]代表性成果可参见徐钢等：《论劳动权在我国宪法上的定位》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第4期，第49-58页；高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，载《法学论坛》2011年第3期，第123-129页。
[2]广东省人大常委会法制工作委员会：《关于广东省十三届人大以来备案审查工作情况的报告》，载广东人大网，https://www.gdpc.gov.cn/gdrdw/gdrd/rdzmwyh/fzwyh/gzdt/content/post_182119.html, 2024年7月6日访问。
[3]李柏阳：《广东省人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》，载北京航空航天大学备案审查制度研究中心编：《全国及各省级地方人大常委会法工委备案审查工作情况年度报告汇编（2017—2022）》，中国民主法制出版社2024年版，第356页。
[4]严冬峰：《〈备案审查决定〉的出台背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2024年第1期，第206页。
[5]备案审查实践中从业限制措施合法性审查标准的适用案例情况如表1所示。为方便后文表述，表1中所涉11起案例依编号顺序依次命名为案例1至案例11。
[6]基于备案审查案例材料权威性的需要，笔者仅选择全国人大常委会和省、自治区、直辖市人大常委会备案审查机构的公开案例进行重点研究。选择材料来源为全国人大常委会法工委法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》，全国人大常委会法工委备案审查工作报告，以及公开的各省、自治区、直辖市人大常委会法工委备案审查工作报告。
[7]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第194页。
[8]同上注，第193页。
[9]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2号，第354页。
[10]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第144页。
[11]同上注，第155页。
[12]王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期，第123页。
[13]广东省人大常委会法制工作委员会：《关于广东省十三届人大以来备案审查工作情况的报告》，载广东人大网，https://www.gdpc.gov.cn/gdrdw/gdrd/cwhgzjg/fzgzwyh/gzdt/content/post_182120.htm, 2024年6月6日访问。
[14]黄谷：《重庆市人大常委会备案审查工作委员会关于2023年备案审查工作情况的报告》，载重庆人大网，https://www.cqrd.gov.cn/site/article/1230096246308495360/web/content_1230096246308495360.html, 2024年6月6日访问。
[15]如《德阳市食品摊贩经营管理办法》第4条第3款规定：“幼儿园、中小学校校门外50米范围内不得确定为食品摊贩经营活动区域。”《湖南省小餐饮经营许可和食品摊贩登记管理办法》第38条第2款规定：“中、小学校校门外道路两侧一百米范围内不得划定为食品摊贩经营区域。”
[16]笔者认为，我国宪法上的职业自由在性质上具有突出的经济自由属性，与作为政治权利的服公职自由在规范基础、限制方式、立法形成、国家给付义务等方面有重大差异。例如，相较于经济自由，宪法对部分公职的产生方式和限制方式还进行了宪法保留。因此，本文所讨论的职业自由以及相应的从业限制措施，不涉及因公共事务而设置的，较具固定性或稳定性的职位及其职务活动。
[17]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2003年版，第81页。
[18]相关代表性成果可参见吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，第133页；杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第4期，第485-490页。
[19][德]Otto Depenheuer:《职业自由与工作基本自由》，李惠宗译，载Peter Badura主编，苏永钦等译注：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），联经出版公司2006年版，第267页。
[20]同上注。
[21]值得说明的是，财产权与职业自由等诸多经济基本权利的区分较为困难。宪法上的职业自由被赋予了与人格高度攸关的价值，公民经由职业活动创建生活基础并贡献社会才有可能实现尊严生活，他对生活的反思、选择与评价的“规范能动性”才是可以落地的。财产权保障的目的在于保护个人生存与自由所依赖的物质条件，进而构筑其生活的经济基础，当然也保护通过劳动所取得的财产的存续。因而，从业自由尽管也经常涉及财产性利益，但其侧重指向未来的人格的持续发展，以及侧重对“行为”本身的保护，财产权则侧重对已有的财产权“价值”的保护以及对经营行为所取得的“成果”的保护。
[22][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2003年版，第82页。
[23]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），人民出版社2022年版，第28页。
[24]《土地管理法》第35条第2款规定：“禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”
[25]《食品安全法》第45条第1款规定：“食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。”
[26]原国务院法制办负责同志在制定《娱乐场所管理条例》的过程中围绕营业时间的问题专门答记者问表示：从公共安全角度而言，凌晨2点以后是“黄、赌、毒”犯罪的高发期和消防安全事故多发时段，同时管理人员疲劳，事故隐患不易被发现，因而有必要加以限制；从与其他公民生活安宁权利冲突而言，一些娱乐场所通宵达旦地营业，噪音扰民，应维护居民生活安定。参见李立：《国务院法制办：娱乐场所凌晨2点关门原因有三》，载《法治日报》2006年3月16日，第006版。
[27]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第134页。
[28]李柏阳：《广东省人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，载北京航空航天大学备案审查制度研究中心编：《全国及各省级地方人大常委会法工委备案审查工作情况年度报告汇编（2017—2022）》，中国民主法制出版社2024年版，第352页。
[29]薛华勇：《职业自由及其限制》，苏州大学出版社2016年版，第110页。
[30]俞祺：《行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究》，载《行政法学研究》2022年第6期，第31页。
[31]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第216页。
[32]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第137页。
[33]同上注，第144页。
[34]从2014年开始，内蒙古自治区人大常委会先后纠正了某旗农区禁牧管理办法、某旗生态治理与保护工程项目区管理办法、某旗草原禁牧和草畜平衡监督管理办法等规范性文件，其中主要问题就是规章及以下规范性文件超越职权以行政处罚、行政强制的手段规定不真正的从业限制措施。参见狄卫华：《推动地方各级人大常委会备案审查工作》，载胡锦光主编：《备案审查研究》2021年第1辑，中国民主法制出版社2021年版，第246页。
[35]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第130页。
[36]《食品安全法》第77条第2款规定：“依法应当备案的保健食品，备案时应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性和保健功能的材料。”
[37]《烟草专卖法实施条例》第27条规定：“在中国境内销售的卷烟、雪茄烟，应当在小包、条包上标注焦油含量级和‘吸烟有害健康’的中文字样。”
[38]我国台湾地区“司法院大法官书记处”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑（十一）》，台湾地区“司法院”2004年版，第179页。
[39]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第156页。
[40]陈征：《论比例原则对立法权的约束及其界限》，载《中国法学》2020年第3期，第157页。
[41]参见王静：《中国网约车监管何去何从》，载胡锦光主编：《2016年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2018年版，第233页。
[42]王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第8页。
[43]《反食品浪费法》第7条第1款规定：“餐饮服务经营者应当采取下列措施，防止食品浪费：……（三）提升餐饮供给质量，按照标准规范制作食品，合理确定数量、分量，提供小份餐等不同规格选择……”
[44]《山西省预防和制止餐饮浪费规定》第10条第1款规定：“餐饮服务经营者应当采取下列措施，预防和制止餐饮浪费行为：……（二）提供符合节约要求的标准化菜品，在菜单上标注餐品份量、建议消费人数等信息，提供小份餐饮食品，合理配置不同规格盛具，推行适合不同群体的套餐……”
[45]杨天悦：《半份菜未必半价卖推广还需“量体裁衣”》，载《北京日报》2020年10月28日，第6版。
[46]王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第8-9页。
[47]陈征：《论比例原则对立法权的约束及其界限》，载《中国法学》2020年第3期，第162页。
[48]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第29页。
[49]同上注，第42页。
[50]沈春耀：《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期，第354页。
[51]同上注。
[52]朱宁宁：《邮寄光盘遇阻公民提起审查建议——全国人大常委会法工委建议制定机关修改完善规定》，载《法治日报》2021年2月23日，第5版。
[53]同上注。
[54]王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第12-13页。
作者简介：杜吾青，法学博士，中国人民大学纪检监察学院博士后研究人员、讲师。
文章来源：《法学》2024年第8期。
