摘要: 2023年12月，全国人大常委会通过的《关于完善和加强备案审查制度的决定》规定了法院在审判工作中发现法规、司法解释同宪法、法律相抵触或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报至最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求的制度，该规定激活了法院在备案审查中的角色，有必要进行细化。通过参考德国的具体审查和法国的合宪性问题移送制度，未来我国法院申请备案审查的条件包括：（1）该法规、司法解释属于案件的裁判依据；（2）法院怀疑其与宪法、法律相抵触或者存在合宪性、合法性的疑虑；（3）法院在提起申请前要经过本院审判委员会的同意；（4）法院应当提交书面申请并附理由。法院申请备案审查的路径包括逐级上报和直接向全国人大常委会提出审查建议两种，以此来更好地实现法院在维护国家法制统一中的作用。

关键词: 具体审查 备案审查 裁判重要性 逐级上报 溯及力

2023年12月，全国人大常委会通过的《关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《决定》）第6条第2款规定，地方各级监察委员会、人民法院、人民检察院在监察、审判、检察工作中发现法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报至国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院，由国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。这被认为是建立了学者所讲的“合宪性审查问题优先移送”机制（林来梵，2018）或者具体审查机制（叶海波，2015；黄明涛，2020a；黄明涛，2020b），从而激活了《立法法》第110条第1款（原为第99条第1款）规定的国家机关提起的备案审查申请。（谢宇，2020；朱珊珊，2022）然而，这一机制未来如何有效运行，笔者建议可以先对其他国家的相关制度进行考察，借鉴其经验，吸取其教训，从而为推动建立符合我国国情的备案审查中法院申请审查机制提供助力。限于篇幅，本文仅对法院申请备案审查的情形进行分析。

一、法院申请审查的理论基础

我国《法官法》第3条规定，法官必须忠实执行宪法和法律。同时，《宪法》第5条第3款规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《立法法》第99条第1款规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。这就意味着法官在审判中遇到违宪或者违反法律的立法时，不能适用之。这是法院依法裁判的应有之义。但问题是，由于各个法院是独立行使审判权，尤其是不存在审级关系的法院之间，一个法院对于立法违宪或者违反法律与否的判断并不能影响另一个法院的判断，因而会造成法院之间适用上的不统一。而这正是建立法院申请审查制度的理由。

对此，德国基本法第100条第1款规定，法院认为裁判案件所依据的法律违反宪法时，应中止审理程序，如该法律违反州宪法，则应请求有关主管宪法争议的州法院裁判；如该法律违反基本法，则应请求联邦宪法法院裁判。这同样适用于州法违反基本法或者州法与联邦法律不一致的情形。通说认为，该条是为了维护立法者的权威，即防止法院根据自己的认知来拒绝适用法律，也就是说，一部法律只要没有被联邦宪法法院认定为违宪或者违反上位法，其他法院就应当适用。（Rainer Wernsmann，2009，S.384）但对该理由，有学者提出批评，一方面，根据德国法，法院对于基本法生效前颁布的法律，如果认为违宪的是可以拒绝适用的（这被称为法官的审查权），（Dieter C. Umbach，Thomas Clemens & Franz-Wilhelm Dollinger，2009，S.1013）为何此时不考虑立法者的权威？另一方面，通过联邦宪法法院的裁判来宣布违宪的法律无效，难道就不损害立法者的权威了？（Hans Lechner & Rüdiger Zuck，2019，S.579）因此，学者认为，法院之所以要将自己认为违宪的法律或者违反联邦法律的州法申请宪法法院审查（德国称为具体审查），根本上是为了法的安定性，也就是说，对于法律的效力必须进行最终的判断，以此来避免各级法院自行认定所导致的不统一。

需要注意的是，德国法上规定的法院申请审查的对象是法律，[1]即联邦代议机关制定的法律或者州代议机关制定的法律，[2]而我国《决定》第6条第2款规定的申请审查的对象是法规、司法解释，具体来说，包括行政法规、监察法规、地方性法规、自治州与自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规、海南自贸港法规、浦东新区法规以及“两高”的司法解释，但并不包括全国人大及其常委会制定的法律。这是因为在我国，法律目前并不存在备案制度，故尚未被纳入备案审查的范围。因此，前述维护立法者权威的说法可能在我国的法院申请审查中并不成立。同时，对于行政法规（德国称之为法规命令）的合法性审查权，在德国，并不属于联邦宪法法院，而是属于高等行政法院。其审查也不采取其他法院向其申请审查的方式，而是由任何自然人、法人、国家机关在该法规命令公布后1年内向联邦高等行政法院提出规范审查的申请，类似于一种抽象审查。[3]这体现了德国对于行政立法的控制，更贴近于对行政权的监督，而非像我国一样采取立法监督的方式。

二、法院申请审查的条件

根据德国《联邦宪法法院法》第80条，任何法院都可以直接向联邦宪法法院进行申请。但是申请时必须述明理由，一是法院的裁判将在何种程度上依赖于被质疑的法律规定的效力，二是被质疑的法律规定与哪个上位法不一致。同时，法院的申请审查并不取决于诉讼参与人对该法律规定效力的指摘。也就是说，如果法院对该法律规定的效力的认识与诉讼参与人不同，也不影响诉讼参与人对该法律规定进行救济（比如提起宪法诉愿）。

（一）法院有义务申请审查

根据德国学者的观点，基本法第100条第1款规定的法院申请审查属于其义务，也就是说，只要法院确信判决所依据的法律是违宪的，就应当申请联邦宪法法院进行审查。同时，法院的申请义务并不因为其他法院对相同法律提起审查申请而消失。多重申请不仅是无害的，而且也促使联邦宪法法院需要对该法律的效力进行明确。当然，这也跟法院并不知道联邦宪法法院是否会拒绝受理其他法院的申请有关。相同的申请也可以向不同的审查机关提起，比如同时就州法向州宪法法院和联邦宪法法院提出审查申请，这是因为它们的审查标准是不同的，州法不仅要符合州宪法，也要符合联邦法律和联邦宪法。此时，申请的法院可以选择到底是同时履行申请义务还是依次履行申请义务。（Ernst Benda, Eckart Klein & Oliver Klein,2020, Rn.804）

值得探讨的是，这里的法院是指法院整体还是指个别法官？根据德国的通说，两者都不是，而是指原来案件的审理者，既有可能是独任制的法官，也有可能是合议制的合议庭。如果是后者，则需要得到合议庭的多数同意。（Umbach, Clemens & Dollinger,2005, S.1008）当然，这个问题在我国可能有所不同。根据2019年《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》，审判委员会的主要职能包括讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用。同时，各级人民法院审理的下列案件，应当提交审判委员会讨论决定：……（4）法律适用规则不明的新类型案件。由此可见，如果法院审理的案件中出现了所适用的立法同宪法、法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，法院应当提交审判委员会讨论决定。所以，在我国，法院申请备案审查的前提是经过了法院审判委员会的同意。

（二）裁判重要性

裁判重要性是区分具体审查和抽象审查的关键。法院之所以需要对系争立法提起合宪性或者合法性审查的申请，就在于该立法将影响法院的判决。也就是说，裁判取决于系争立法的效力，或者说，系争立法的有效或无效将导致法院做出不同的裁判，（Tristan Barczak，2018，S.961）比如受理和不受理、无罪和有罪等。如果在立法有效时和无效时的裁判结果一样，只是裁判理由不同，此时并不具备裁判重要性，法院的申请是不被允许的。（Yvonne Becker，2014，S.10）

紧急程序在例外的情况下也可以具备裁判重要性，即该法律的效力会影响到暂时权利保护措施的采取的时候。此外，如果一项判决是间接地基于法律做出的，但是对它的合宪性的评估会影响到判决的直接法律依据；同时，如果一项判决是直接根据法规命令做出的，而该法规命令又是基于某项法律的授权而制定的，这两种情况下对法律的审查都构成所谓间接的裁判重要性。（Tristan Barczak，2018，S.962）对于具备间接裁判重要性的立法，联邦宪法法院也会进行审查，这是考虑到规范监督的平息功能。

需要注意的是，裁判重要性是以联邦宪法法院作出裁判的时间为基准时。所以，过去所具备的裁判重要性可能会因为情势变更而变得不再重要。比如联邦宪法法院可能会在一个平行的审查中宣布系争的法律规定是有效的，此时，法院对于系争法律规定再申请审查就没有必要了。同时，裁判重要性也会因为当事人撤诉、承认、执行或者和解而消灭，如若没有作出裁判的必要，系争法律规定的效力对裁判结果自然谈不上产生影响。但是，原告即使在原审程序中缺乏诉讼资格，并不意味着申请程序就不合法。比如在一起社会法院提起的针对《帝国保险法》第200f和200g条违宪的案件中，法定保险的给付中并不包含基于医学理由的堕胎情形，在原审程序中，一位参保人因为没有获得给付而提起诉讼。联邦宪法法院认为，法院的审查申请是不被允许的，因为原告在社会法院的诉讼中没有原告资格。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein &2020，Rn.869）但是学者们批评宪法法院超越了权限，从而混淆了原审程序和申请程序。原审程序中是否具备原告资格，属于普通法院的判断权，宪法法院介入原审程序，会把自己变成一个上诉法院。

实践中，对于是否具备裁判重要性，联邦宪法法院通常会尊重申请法院的观点，这是因为裁判是否取决于系争法律的效力，属于法律的解释与适用，是普通法院而非宪法法院的管辖权，后者只能去决定宪法问题。但是存在以下例外：（1）申请法院的法律观点或者事实认定明显不成立。这意味着联邦宪法法院在此采取了明显性审查的基准。（S?hnke Eisele & Jonas Hyckel，2016）比如在一起刑事诉讼中，被告并没有提出不服兵役的申请，但也没有去当兵，最终以不服从命令被判刑。根据《义务兵役法》第3条第1款，兵役义务可通过当兵的形式，或通过替代役来履行。根据该条，被告被制裁的条件还不具备，因为本案中，被告也可以通过替代役来履行服兵役义务。但法院认为，法律规定的替代役作为服兵役的一种方式不符合基本法，但这种观点显然是不成立的。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein，2020，Rn.865）（2）申请法院缺乏观点说明。申请法院必须详细说明它的观点，并且要考虑既有的文献和判决中对于解释待审查的规范有意义的观点，单纯的确认不能代替说明。（3）缺乏对事实的澄清。原则上，申请法院必须澄清待审规范对于裁判重要的事实，只要存在不适用被认为违宪的规范也可以做出裁判的可能性，就是缺乏裁判重要性的。这对于确定法院在规范无效时所做裁判与规范有效时所做裁判是否不同尤为重要，因此后者往往需要进行证据调查。（Christian Hillgruber & Christoph Goos，2011，S.236）（4）裁判重要性的判断取决于宪法先决问题或者申请法院所适用的原则来自于宪法，此时，申请法院的观点对于宪法法院来说就是无关紧要的，因为对宪法的解释属于宪法法院的自身事务。比如财政法院对《海关法》第25条第1款提出审查申请，该法构成《一般关税条例》（一个行政法规）的授权基础，但是前者被认为是违宪的。由此就构成了裁判重要性，因为如果该法律规定无效，那么，原来基于《一般关税条例》的免税汽油的诉讼就会因为缺少授权基础而改变。否则，原告就被视为海葬企业而被排除在免税范畴之外。但是宪法法院认为，法院的申请是不允许的。因为如果宪法法院尊重了财政法院对于裁判重要性的判断，那就意味着将海葬企业排除在免税之外这种恣意地违反宪法平等权的规定是适当的。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein，2020，Rn.867）

如果被申请的问题对于公共利益具有普遍和重要的意义或者具有紧急性（比如《核能法》的合宪性），也可以不需要具备裁判重要性。比如在湿采石判决中，联邦最高法院申请对《水资源法》的个别规定的效力进行审查，但该规定对于裁判——即行政机关拒绝地下水的使用是否需要赔偿以及如何赔偿——显然不重要，然而联邦宪法法院仍然接受了该申请，因为此前没有任何判决曾经涉及赔偿的法律基础，联邦宪法法院受理也是为了纠正联邦最高法院对于基本法第14条的错误解释。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein，2020，Rn.885）

裁判重要性在我国的体现就是《决定》第6条第2款规定的“人民法院在审判工作中发现法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的”，此处的“在审判工作中发现”意味着被申请审查的法规、司法解释必然是在审判中被适用的。所谓“审判”是指对矛盾和纠纷的审理和判决。（杨万明，2019，第42页）根据《法院组织法》第2条第2款，人民法院的审判包括审判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律规定的其他案件。也就是说，在任何法院可以审理的案件中，法院都可以对作为裁判依据的法规、司法解释提出合宪性、合法性审查的申请。

（三）法院的确信

根据德国基本法第100条第1款第1句，法院仅仅怀疑法律与上位法不一致是不够的。之所以要求法院达到确信的程度，既是为了防止法院“滥提”，也是为了减轻宪法法院的审查负担。同时，与我国不同，德国允许任何一个法院都可以直接向联邦宪法法院提出审查申请，而非像我国那样要求法院逐级上报到最高人民法院。因此，在德国，法院的确信并不意味着跟上级法院的观点一致。也就是说，即使上级法院认为违宪，但法院自己并不这么认为，也可以不提交申请。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein，2020，Rn.838）但是，如果法院受到其他法院观点的约束，比如二审法院发回一审法院重审，此时，下级法院就必须采纳上级法院的观点。当然，如果联邦宪法法院已经就系争的规范做出了合宪与否的判断，基于该判决的约束力，法院原则上不能再次提出申请，除非有新的理由。（Ernst Benda，Eckart Klein & Oliver Klein，2020，Rn.839）

法院需要对法律的违宪性进行充分的说明，此时仅仅援引上级法院的观点是不够的。法院说明的过程分为三步：首先，法院需要揭示待审查的法律的内涵，因为解释法律属于普通法院的职权；其次，根据《联邦宪法法院法》第80条第2款第1句，法院要说明待审查的法律违反了上位规范的哪一条；最后，法院必须要表明态度，即待审查的法律与上位规范是否符合。在此过程中，联邦宪法法院要求法院考虑所有解释的可能性。亦即只要对被质疑的规范有进行合宪性解释的可能，法院就没有必要提出审查申请。

但是，在我国，法院是否必须达到了确信的程度才能提出备案审查的申请？或者说，法院的确信是否有必要成为我国法院申请审查的前提条件？笔者认为，这要从我国的国情出发进行考虑。虽然2000年的《立法法》已经允许所有的国家机关都可以向全国人大常委会提出备案审查的申请，但实际上，除了《全国人大常委会法工委2021年备案审查工作情况的报告》中披露“国务院有关主管部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出合宪性审查建议”外，实践中国家机关提出审查申请的情形是很少见的。正因为如此，2023年《立法法》修订时，才在第110条第1款中增加规定，即国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，都可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求。这里之所以将“存在合宪性、合法性问题的”与“同宪法或者法律相抵触”相并列，就意味着“存在合宪性、合法性问题的”还没有达到同宪法或者法律相抵触的地步，[4]因此等于降低了最高人民法院等六大机关向全国人大常委会提出审查要求的“门槛”。但需要注意的是，“存在合宪性、合法性问题的”并未出现在其他国家机关包括公民、组织提出审查建议的条件中。那就是说，在法院系统中，如果是最高人民法院提出的审查要求可以不用达到确信相抵触的地步，但是下级法院直接向全国人大常委会提出审查建议时仍然要达到确信相抵触的地步。这可以被视为防止下级法院滥提审查建议的一种限制。当然，既然最高人民法院提出审查要求不用达到确信相抵触的地步，那么其他法院向最高人民法院进行逐级上报时自然也不用达到确信相抵触的地步，否则将造成上下级法院在同一个程序中提出审查申请条件的不统一，这也可以被视为在当前法院申请率不高的情况下鼓励法院积极提出审查申请的一种举措。

《决定》虽然就法院申请审查的条件规定得并不明确，但通过参考德国具体审查的条件，我们大致可以得出，在我国，法院申请备案审查的前提是：（1）该法规、司法解释属于案件的裁判依据；（2）法院怀疑其与宪法、法律相抵触或者存在合宪性、合法性的疑虑，不用达到确信的程度；（3）法院在提起申请前要经过本院审判委员会的同意；（4）法院在提交申请时应当书面并附理由，该理由需要说明该法规、司法解释存在的合宪性、合法性问题，以供上级法院审查是否成立。

三、法院申请审查的路径

根据《决定》第6条第2款，法院申请审查的路径是“可以逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求”。首先，这里的“可以”是否意味着法院也可以不逐级上报至最高人民法院。对此，笔者认为，根据《立法法》第110条第2款，除“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”之外的其他国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，也可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。据此，在理论上，各级地方法院也可以直接向全国人大常委会提出审查建议，否则如果认为法院只能逐级上报最高人民法院来提出审查申请，那就等于剥夺了下级法院提出审查建议的权利。当然，下级法院直接提出的审查建议相比逐级上报最高人民法院提出审查要求，对全国人大常委会的约束力较低。[5]因此，到底是逐级上报至最高人民法院提出审查要求还是直接向全国人大常委会提出审查建议，法院可以根据具体情况进行裁量。实践中，法院一般基于对上级法院尊重的考量，会首先采取逐级上报的方式，但这也会面临被上级法院驳回的风险，所以，笔者认为，如果上级法院拒绝将下级法院的审查申请向更上级法院移送，那么，下级法院就可以考虑是否有必要直接向全国人大常委会提出审查建议，从而避免上级法院“截留”下级法院的审查申请。

我国在法院申请审查中所采取的这种“逐级上报”的机制比较类似于法国的合宪性问题移送（QPC）机制。2008年之前，法国仅有事先合宪性审查制度，即对在议会两院通过之后、公布之前的法律（组织法、国会议事规则除外，无需申请即可送交宪法委员会审查），可根据总统、总理、两院议长、60名以上议员的申请提交宪法委员会审查。但该机制显然使得普通公民无法提起合宪性审查，并且也不利于公民个人权利的保障。故2008年，法国修改宪法，增设第61—1条，规定“在诉讼进行中，如果一项立法性规定[6]被主张对宪法所保障的权利和自由构成侵犯，宪法委员会得经由最高行政法院或最高法院的移送而受理此问题，并于确定期限内宣告。具体要件由组织法规定”。此后，法国又修改了《宪法委员会组织法》，对合宪性问题移送的具体程序进行了规定。

法国QPC机制的特点在于：

（1）当事人在诉讼中不能直接向宪法委员会提出合宪性审查申请，而是向审理该案的法院提出，并且当事人要采取书面附理由的方式。如果当事人提出申请时没有另外提出清楚且附理由的书状，在行政诉讼和刑事诉讼中，法官可以依职权驳回其请求；在民事诉讼中，法官必须将此欠缺通知当事人并使其辩论后方可驳回。（吴秦雯，2011）审理该案的法院可以是最高行政法院或最高法院下属的任何法院，可以在一审中提出，也可以在二审上诉时提出。

（2）受理该案的法院对于当事人提交的申请，必须毫不迟延地移送最高行政法院或最高法院。但“毫不迟延”究竟是多长时间，并不明确。因为《宪法委员会组织法》没有规定下级法院应在收到当事人的申请之日起多长时间作出裁定，仅仅规定了法院一旦作出移送裁定就要在8日内向最高行政法院或最高法院移送。影响法院作出移送与否的裁定的条件包括：第一，系争立法性规定是在本案或本案的程序中适用或构成追诉的基础理由；第二，系争立法性规定先前未曾受宪法委员会在判决主文或者理由中宣告其为合宪，但情势变更时不在此限；第三，具有重要性，主要是为了排除那些异想天开的问题或者以拖延诉讼为目的的问题。（吴秦雯，2011）即使法院拒绝移送，当事人也不能声明不服，只能在对法院实体判决提出上诉时再提出合宪性问题移送的申请。当然，法院在决定移送的同时需要暂停本案诉讼程序的进行，直到最高行政法院或最高法院拒绝移送后或者宪法委员会作出违宪与否的认定后才开始继续审理本案。（Gérard Marcou，2013）

（3）最高行政法院或最高法院在收到下级法院的移送申请后，应当在3个月内进行审查，作出是否向宪法委员会移送的裁定。影响最高行政法院或最高法院是否移送的条件中，前两项与下级法院相同，不同之处仅在于第三项，在重要性之外还加上了新颖性的条件，（吴秦雯，2011）同时，最高行政法院或最高法院对重要性的裁量权更大。所谓“新颖性”是指尚未有机会被宪法委员会适用过的宪法条文或尽管该宪法条文已经被宪法委员会于之前的决定中适用并诠释过，但仍得由最高行政法院或最高法院自行判断，该合宪性问题移送是否具备向宪法委员会申请审查的利益存在。（吴秦雯，2011）所谓“重要性”（也有译为“严肃性”），根据最高行政法院或最高法院的判例，不符合重要性的情形包括：该法条规范清晰、文字明确，没有违反宪法所保障的表意或意见自由；当事人所要质疑的是一项法律规定是否侵犯宪法所保障的自由和权利，然而本案中根本不存在任何法律条文规范此类救济事项，故不具备重要性；如果申请是针对该条文被修改前的规范内容的合宪性，但既然已经修改过了，说明旧的规范内容已经不存在了，自然就没有移送的必要了；对于法院已经认定为合宪的案件，也否认移送宪法委员会审查的必要性。（陈淳文，2015）即使最高行政法院或最高法院裁定不移送，也需将附理由的裁定副本送给宪法委员会。如果裁定移送的，要在裁定作出之日起8日内，送达先前向其移送的下级法院，并抄送当事人。如果最高行政法院或最高法院自受理移送申请起3个月内仍未作出是否移送的裁定时，则宪法委员会可以直接受理该合宪性问题。

（4）宪法委员会对于最高行政法院或最高法院的移送申请，必须受理。（林淡秋，2018）因为根据《宪法委员会处理合宪性问题移送的内部规则》第1条第1款，最高行政法院或最高法院的移送申请应当登记于宪法委员会秘书处，秘书处将此一案件的系属，通知诉讼程序中的所有当事人，并在必要时，一并通知当事人的诉讼代理人。这一点与我国类似，因为根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第21条，国家机关依照法律规定向全国人大常委会书面提出的对法规、司法解释的审查要求，由常委会办公厅接收、登记，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。也就是说，对于审查要求，全国人大常委会没有不启动审查的可能。

法国的这一套合宪性问题移送机制又被称为“双重过滤机制”，因为它虽然是当事人最先提起，但经过了原审法院和最高行政法院或最高法院的双重审查才能提交给宪法委员会。虽然法国的QPC机制与我国存在不同，比如我国是法院提起而非当事人提起，我国法院需要逐级上报至最高人民法院，而法国是原审法院直接移送给最高行政法院或最高法院，但之所以在此将法国作为参照，目的在于展示这种“逐级上报”机制可能给备案审查机关带来的影响。因为相比法国的“双重过滤”，我国的“逐级上报”最多可能达到“三重过滤”（如果是基层法院提出，要经过中级法院、高级法院、最高人民法院的三重审查）。数据显示，法国的QPC机制自2010年3月1日施行至2022年4月25日，基层法院过滤后移送给最高行政法院和最高法院的比例是5%，而最高行政法院和最高法院过滤后移送给宪法委员会的是20%。（舒适，2023，第234页）那就意味着99%的案件都被过滤掉了，如此巨大的不通过率意味着真正能送到审查机关手中的审查申请少之又少，很可能会消解法院申请审查制度的意义，这也是笔者坚持在目前的“逐级上报”机制下应当为下级法院保留上级法院拒绝移送时直接向全国人大常委会提出审查建议的原因。

四、备案审查决定对法院审判的影响

（一）备案审查决定对法院审判程序的影响

第一，法院如果没有提起审查申请，当事人能否对其进行救济？从德、法两国的做法来看，均不承认当事人拥有此种权利。因为此时当事人有比提起救济更好的做法。比如在德国，法院不申请审查时，当事人可以在穷尽法律救济后对系争立法提起宪法诉愿；在法国，当事人可以对法院的判决在上诉时提出合宪性问题移送。在我国，由于《立法法》第110条第2款允许公民、组织向全国人大常委会提出审查建议，故笔者认为，当事人完全可以在法院不申请审查的情况下直接提出审查建议。但是，规范审查程序会因为法院撤回申请而终止，（Christofer Lenz & Ronald Hansel，2020，S.420）这是基于具体审查的特点，如果法院撤回申请，也就意味着规范审查对于原审案件的审理不再重要了。[7]

第二，法院如果提起审查申请，是否要中止原审诉讼的进行？根据我国《民事诉讼法》第153条第6项、《行政诉讼法》第101条，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，需要中止诉讼。规范审查虽然在我国不采取诉讼程序，但它仍然构成本案的先决问题，因此，原则上，法院在提出审查申请的同时应当裁定中止诉讼。但根据法国的做法，如果有下列情形，可以不中止审理：（1）调查程序不会停止，仍可继续进行；（2）审理本案的法院可以采取必要的暂时性措施或者必要的保全措施；（3）在刑事诉讼中，有两类程序不予暂停，一是当事人因为本案审理已被剥夺自由，二是诉讼程序的进行恰恰为追求恢复当事人的自由；（4）如果法律或行政命令对于法院的审理有期限限制或者情况紧急的，可以不用暂停；（5）审理本案的法院，如果不立即作出判决，将导致一方当事人的权利无法弥补或明显过度的损失时，法院可以立即进行裁判。（Gérard Marcou，2013）法国的做法显然照顾到了中止诉讼与审理期限以及当事人权利保护等因素之间的权衡，更加周全。[8]当然，如果法院不中止诉讼而径行判决，可能会出现法院的判决与日后备案审查机关的认定不一致的情况，对此，法国允许当事人以宪法委员会的决定对原判决加以争执。（吴秦雯，2011）这就涉及下一个问题。

（二）备案审查决定对法院审判结果的影响

原则上，法院应当以备案审查机关的审查结论为依据继续审理本案，也就是说，备案审查决定约束本案判决是没有问题的。但这是以法院申请备案审查为前提的，如果法院应当申请审查而没有申请或者虽然申请审查了但在逐级上报中被上级法院“否决”，此时，法院仍然会以该规范合宪或合法为依据进行裁判，这就可能跟日后的备案审查决定发生冲突，比如其他法院对该规范申请审查，如果备案审查机关认为该规范违宪或违法，那么此时，备案审查决定是否会推翻法院没有申请审查而做出的判决呢？

这实际上涉及备案审查决定的溯及力问题。所谓备案审查决定的溯及力是指备案审查决定导致某个规范性文件被修改或者撤销后，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决是否会因此一并失去效力。（王锴，2020）目前，对于溯及力问题，《决定》第14条第2款规定，法规、司法解释被纠正或者撤销后，其他规范性文件存在相同问题的，制定机关应当及时修改或者废止。这似乎意味着备案审查决定对于存在相同问题的其他规范性文件具有溯及力，可导致其一并被修改或废止。那么，备案审查决定能否导致法院之前作出的判决被纠正呢？

从现有的两个案例来看，一是在2017年3月第十二届全国人大五次会议期间，有45位全国人大代表分别联名提出5件建议，要求对最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条关于夫妻共同债务承担的规定进行审查。经过全国人大常委会法工委的审查，[9]最终于2018年1月，最高人民法院发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，实际上修改了之前《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条。同时，最高人民法院还颁布了《关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》，对适用原司法解释的判决的效力进行了规定。该《通知》指出，“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。比如，对夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等，应当依法予以纠正。再审案件改判引用法律条文时，尽可能引用婚姻法第十七条、第四十一条等法律。”这实际上允许了备案审查决定推翻之前的判决，当然前提必须是适用原司法解释导致的明显不公（这从要求再审时尽可能引用法律而非原司法解释就可看出）。二是有的司法解释规定，上级人民检察院可以依法统一调用辖区内的检察人员办理案件，经上级人民检察院作出调用决定，被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。2022年，有公民对此规定提出审查建议。全国人大常委会法工委经审查认为，宪法和有关组织法等法律共同构成检察权行使的法律依据，根据人民检察院组织法有关规定，上级人民检察院可以调用辖区的检察人员办理案件；被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定。据此，最高人民检察院于2023年9月制定了《关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件若干问题的规定》，其中明确规定：“被调用检察人员以检察官身份代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等职责的，应当由办理案件的人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会按照法定程序任命为本院的检察员。案件办结或者上级人民检察院作出终止调用决定的，按照法定程序免去其前述检察员职务。”那么，对于之前没有履行本级人大常委会任命程序的异地调用检察官出庭公诉的刑事判决的效力如何认定？最高人民法院与最高人民检察院专门出台了《关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件有关问题的通知》，其中规定，“对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，当事人及其法定代理人、近亲属提出申诉要求重新审判的，人民法院应当审查并结合案件情况依法处理。经审查，申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定情形之一的，应当决定重新审判。对于申诉人以被调用出席原审法庭的检察官未经本级人大常委会任命为由提出申诉，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。申诉人对驳回申诉不服，向上一级人民法院申诉的，上一级人民法院应当说服申诉人撤回申诉；仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。”那就是说，只要符合《刑事诉讼法》第253条重审条件的，就需要重审。而根据该条第3项，原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当重新审判。那么，适用违宪、违法的法律当然属于原裁判适用法律错误。

由此可见，无论是民事案件还是刑事案件，我国目前都承认备案审查决定对于法院判决具有一定的溯及力。所以，如果法院对裁判中所适用的法规、司法解释有违宪、违法之怀疑，就应当积极地申请备案审查，否则径行裁判的结果会面临再审的风险，这在某种程度上也推动了法院申请审查。

五、余论

据统计，自1951—2016年，德国联邦宪法法院收到的具体审查申请为3627件，（Tristan Barczak，2018，S.943）平均每年约为55件。在申请的法院中，1991—2016年间，民事诉讼中申请的最多（256件），行政诉讼次之（243件），刑事诉讼更少（143件），甚至少于社会诉讼（187件）。（Tristan Barczak，2018，S.944）而法国宪法委员会自2010年1月1日至2018年12月31日，共作出868项裁决（因为宪法委员会不能拒绝受理，所以作出的裁决数也就是其收到的申请数），平均每年约108件。同样，最高法院移送的数量要超过最高行政法院。（王建学，2019）考虑到德国是由法院进行申请，而法国是当事人申请，一般来说，当事人基于自身权益的考虑，申请的动力要高，所以德国的平均申请量少于法国也在情理之中。值得关注的是，德国具体审查的申请量在1993年之后呈现整体下降的趋势，2015年最低，只有12件申请。这可能跟越来越高的申请条件有关，（S?hnke Eisele & Jonas Hyckel，2016）尤其是法院要“穷尽”合宪性解释的情况下。这种过高的申请条件既降低了法院申请的意愿，也使得法院变相承担了一部分审查任务，这些都是我国在推进法院申请备案审查的过程中不能不注意的。这一方面与我国建立法院申请备案审查的初衷，即“推动国家机关提出审查要求”有关，（严冬峰，2024）另一方面也是为了将备案审查工作与司法审判工作有机衔接起来，从而进一步发挥备案审查制度的作用。

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9. Hans Lechner/Rüdiger Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar,8. Aufl., C.H.Beck, München,2019.

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12. S?hnke Eisele und Jonas Hyckel, Die Entscheidungserheblichkeit als Kriterium der konkreten Normenkontrolle nach Art.100 I GG, NVwZ 2016.

13. Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht,3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg,2011.

14. 杨万明主编：《〈中华人民共和国法院组织法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版。

15. 吴秦雯：《事后违宪审查之潮流？——浅析法国违宪审查制度之新变革》，《宪政时代》第36卷第4期。

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17. 林淡秋：《守护宪法的新模式：法国的合宪性先决机制》，《华东政法大学学报》2018年第6期。

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20. 王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，《当代法学》2020年第6期。

21. 王建学：《法国事后宪法审查机制的十年：总结与启示》，《财经法学》2019年第6期。

22. 严冬峰：《〈备案审查决定〉的出台背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2024年第1期。

23. Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht,4. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg,2020.24. [法]Gérard Marcou：《法国“违宪先决问题”之制度与实务》，李鎨澂译，《宪政时代》第38卷第4期。

注释:

[1] 德国法上还会讨论立法不作为是否作为法院申请审查的对象。通说认为，单纯或者完全没有立法不能成为申请的对象，因为在这种情况下，法院也不可能将其作为裁判的依据。但如果是相对的立法不作为，即立法机关制定的法律没有充分履行基本权利的保护义务，则可以成为申请审查的对象。Vgl. Dieter C. Umbach/Thomas Clemens/Franz-Wilhelm Dollinger(Hrsg.),Bundesverfassungsgerichtsgesetz Mitarbeiterkommentar und Handbuch,2. Aufl.,C. F. Müller Verlag,Heidelberg,2005,S.1014~1015.

[2] 包括与基本法相抵触的联邦法律和州法律，以及与联邦法律相抵触的州法律，与州宪法相抵触的州法律。只不过前两项是向联邦宪法法院申请，最后一项是向州宪法法院申请。Vgl. Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht,4. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg,2020, Rn.784.

[3] 具体介绍参见王锴：《规范性文件只能被附带性审查吗？——兼评袁勇教授的〈规范性文件的司法附带审查〉一书》，载《备案审查研究》2023 年第3 辑，中国民主法制出版社2023 年版，第190～199 页。

[4] 全国人大常委会法工委国家法室主任童卫东在关于新《立法法》第110条第1款的解读中指出，“可以理解为两者在程度上有差别，‘同宪法或者法律相抵触’可以理解为明显违反宪法或者法律的规定、原则和精神，这种情况比较容易判断，在实践中发生的可能性不大；‘存在合宪性、合法性问题’可以理解为是否符合宪法、法律有疑问，需要由全国人大宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构进行研究，提出意见、作出判断，这种情况在实践中会发生。”童卫东：《新〈立法法〉的时代背景与内容解读》，载《中国法律评论》2023年第2期，第199页。

[5] 审查要求是一旦有权机关提出即进入正式审查程序，而提出审查建议，能否进入正式审查程序，还要经常委会工作机构进行研究，看是否有必要。参见全国人大常委会法工委国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第315页。

[6] 所谓“立法性规定”是指法律中的部分条款，与事先合宪性审查审查整部法律不同，合宪性问题移送中，宪法委员会仅审查被质疑的个别规定。但是立法性规定不包括任何国际条约中的条款以及批准国际条约的法律。参见[法]Gérard Marcou：《法国“违宪先决问题”之制度与实务》，李鎨澂译，《宪政时代》第38卷第4期，第522页。

[7] 然而在法国，一旦合宪性问题移送给宪法委员会，宪法委员会的审查不会因为原审案件的消灭而终止，比如当事人撤回起诉等。参见吴秦雯：《事后违宪审查之潮流？——浅析法国违宪审查制度之新变革》，载《宪政时代》第36卷第4期，第399页。

[8] 法国还规定了对于法院不中止诉讼的裁定，当事人有向最高行政法院或最高法院进行上诉的权利。参见[法]Gérard Marcou：《法国“违宪先决问题”之制度与实务》，李鎨澂译，《宪政时代》第38卷第4期，第531页。

[9] 《全国人大常委会法工委关于2018年备案审查工作情况的报告》中指出，根据公民审查建议，推动最高人民法院对婚姻法司法解释（二）第二十四条进行修改完善。2018年1月，最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，对夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配进行了细化和完善，有关问题得到妥善解决。

王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。

来源：《浙江社会科学》2024年第8期。