［提 要］ 本文以法系为视点，观察并检讨东亚的法律传统与变革及其未来走向。现今学界有关东亚法的整体认识，大致有新中华法系、东亚普通法和东亚法系这样几种代表性论说。笔者以为，东亚共同的法律传统在近代开始发生变革，中华法系在西法东进中趋于解体。如果以构成法系的要件为标准，可以确认现在还没有形成法系意义上的东亚法，包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系都是不存在的。但同时承认，由于受到传统和地区化的影响，现今东亚地区法形成了的某些类同与趋同的现象，这也许预示着未来东亚法的某种可能走向。

［关键词］ 法系 中华法系 东亚法

一，现今东亚法问题

东亚现在是全球关注的焦点之一。探讨现今东亚法问题，既是追求主体性的东亚社会法意识的反映，又是东亚共同的法律传统──中华法系──在现时代的某种脉动。为此，我向本次会议提交的这篇论文，主要是用法系理论来检视东亚的法律传统与变革及其未来走向，以便在整体上对东亚法有所把握。

据笔者所知，现今有关东亚法的整体认识，在学界大致有这样几种论说：一种是中国大陆的“新中华法系（New Chinese Legal Family）”，或者说“中华系复兴（Chinese Legal Family Recovery）” 论，提出这种观点的有中国政法大法律史学科组。[①] 还有官方与此相关的说法，如中华民族的伟大复兴，其中包含了中华文化和中国法律文化复兴的内容。另一种是韩国汉城（首尔）大学的崔钟库教授提出来的“东亚普通法（East Asian Common Law）” 论。[②] 再有是日本北海道大学铃木贤（Suzuki Ken ）教授提出来的“东亚法系（East-Asian Legal System）成立的可能性”。[③] 与此相关的另一种说法是“东亚共同体（East-Asian Community）”论，这其中也包含了东亚法问题。也许还有其他的论说，但无论如何这些都是有代表性的。怎样认识这些论说，即是本文的主要任务。为此，我们有必要先确定东亚法的范围。

东亚首先是一个地理概念，同时历史上又是一个文化共同体，谓之儒家文化圈或汉字文化圈。[④] 在法律文化方面，历史上的东亚法作为整体通常被称之为“中华法系”，也有日本学者谓之“律令体系”或“律令法体系”。[⑤] 有关中华法系的基本情况后有说明，为比照起见，我们不妨先清理一下以上诸说所指的现今东亚法的空间范围。根据我的理解，新中华法系和中华法系复兴论的范围，目前主要是指大陆中国，有时包括两岸四地的大中国地区，即中国大陆、香港、澳门和台湾地区，偶尔也涉及以汉人为主的大中华地区。东亚普通法论的范围似乎是中、日、韩三国。依铃木贤（Suzuki Ken）教授的观点，东亚法系的范围是指中国大陆、中国台湾、日本和韩国。[⑥] 在此之外，东亚共同体的范围还包括了越南等东南亚地区。[⑦] 把以上诸说所指的现今东亚法的范围拼合起来，大体涵盖了地理和文化上的东亚，但与历史上具有法系意义的东亚法，即中华法系并不完全一致。

二，中华法系：东亚的法律传统

依中国学者的见解，中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括古代的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻法等。[⑧] 如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在中国的唐宋至清末这段时间为中华法系的延续和内部变化期，其范围还是包括上述地区，但在这段时间内，从中国继受去的法律已逐渐本土化或干脆为本土法所改造和取代。[⑨] 不过，从构成法系的要件（ 详见本文第四部分“法系的构成要件” ）看，中华法系还是成立的。

中华法系有一些共同的特征。[⑩] 简单说，在法的历史渊源上，除中国自身外，中华法系各国（地区）法都是在继受中国法的基础上发展起来的，尽管各自的传统和习俗有所不同，但中国法是它们共同的母法。在法的表现形式上，法律主要表现为成文化的法典，其中“律”和“令”是主干。在法的观念上，受儒家思想影响，天理、国法、人情相通，表现为一种完全不同于任何其他法系的“情、理、法”观念。在法的内容和性质上，主要是刑事法和行政管理法，除婚姻家庭法外，成文的私法不发达。在法的实施上，中央层面的行政与司法略有分工，中央以下行政与司法不分，行政官同时兼理司法。在司法审判上，刑事审判依律进行，程序严格；民事纠纷则调解重于裁判。在法的精神和价值取向上，法律维护帝制，追求社会稳定和人际关系和谐。在法的知识类型上，它不同于西方的法学，表现为独特的“律学”，即依据礼教和帝国政治而专注于对法律注解的学术。[11]

三，西法东进：东亚法的近代变革

从公元19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策支持下向东亚扩展和传播，传统的中华法系开始解体，东亚法进入近代的变革期。这个历史过程在中国学界被称之为“西法东进”或“西法东渐”。[12] 西法东进可分为两个时期，第一期是东亚法近代变革的开端，中华法系从其子法开始解体。首先是日本于1868年实行“明治维新”，放弃源自中国的律令体制和固有法，大规模地移植西方法，建成以欧陆法为范本的近代法制。这一举动的后果及其意义，可以说是中华法系从它的子法开始趋于解体。

朝鲜半岛自19世纪后半期，主要经过日本和中国的介绍开始接触西欧的法思想和法制度（开化思想），尽管朝鲜半岛人民自主地朝近代法制尽了努力，但随着日本的干涉和中国在甲午战争中的失败，朝鲜半岛成了日本的殖民地，琉球（现冲绳地区）也并入日本，台湾则被清政府割让给了日本。这样一来，这些中华法系原先的属地遂成为移植于西方欧陆法的日本殖民地法的管辖地。同样，中南半岛的越南在法国殖民者占领下也从中华法系中脱离出去。到公元19世纪末，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。

作为中华法系母法的中国法，虽然自唐宋以来内部已有了收缩的趋势，但并没有中断自身的连续性。一直到公元19世纪中期，先是西方列强后来是日本帝国主义，强迫清政府签订了一系列不平等的条约，确立了他们在华的“领事裁判权”后，中国自古以来的司法主权即部分丧失，中华法系在本土受到重创。到19世纪末20世纪初，在中华法系的子法已全然解体的情况下，清廷迫于压力正式“变法修律”。尽管晚清“变法修律”是学习西方的，但实际情况是，从1900年清廷颁布“变法修律”的谕旨开始，到1905年派五大臣出洋考察，经过反反复复的寻觅，最终还是选定了日本作为引进西方法律文化的模范国，因此可以说晚清中国是继受了日本化的西方法律文化。[13] 就东亚法在近代的变革来说，这是西法东进的第二期。随着这一期的展开，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。[14] 至此，东亚曾经共有的中华法系不再有实体的存在，而是被作为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系对待。

四，现今没有法系意义上的东亚法

自西法东进引起中华法系解体以来，东亚地区迄今还没有出现法系意义上的东亚法。要清楚地认识到这一点，有必要先了解西法东进以来东亚地区法律的变迁与现状。[15] 如前所述，明治维新后日本法制近代化，它从模仿欧陆法开始到二战后受美国法影响至今，体系上已被纳入移植的西方法系。韩国独立前后法制的近代化（开化），从受日本近代法支配到接受（受容）欧美法，体系上也被纳入了移植的西方法系。北朝鲜独立后受苏联模式的社会主义法制影响，被纳入社会主义法系。中国自清末至中华民国的法制近代化，经历了从模仿日本到受欧美影响的过程，虽建有“六法全书”体系，实则还是被纳入了移植的西方法系。中华人民共和国成立后因受苏联模式的社会主义法制影响，因此，中国大陆的法制又被纳入了社会主义法系。中苏关系破裂后，中国大陆尝试放弃苏联模式的社会主义法制，但在1966-1976年的“文化大革命”期间，中国大陆的法制遭到了毁弃。1978年改革开放以来，中国大陆重新建设有中国特色的社会主义法治国。经过了这么多的反复与变迁，我们对现今中国大陆法，在体系上既不能简单地将它归之于移植的西方法系，也不能视同于前苏联模式的社会主义法。在某种程度上，它已是一个将中国自身、西方和社会主义诸要素混为一体的新法律体系。越南独立前为法国殖民地，国家法体系同样被纳入移植的西方法系。越南独立和统一后法制一度受苏联模式影响，又被纳入社会主义法系。上世纪八十年代革新开放以来，越南开始建设有它自己特点的社会主义法制，其情形类于目前的中国大陆。

从以上我们所描述的东亚法的变迁中可以看到，现今东亚诸国法最初都移植于东亚以外的欧美和前苏联。近代化初期日本率先移植德国法，中国以日本为模范，韩国被迫推行日本法，越南被迫接受法国法，中国香港和澳门分别适用英国法和葡萄牙法。第二次世界大战后，日、韩、中国台湾开始受美国法影响，北朝鲜、中国大陆和越南先后采用苏联模式的社会主义法制，中国香港和澳门继续适用英国法和葡萄牙法。如果从法律文化的大传统出发，欧美和前苏联都可以统称为西方，这样我们可以说近代东亚诸国法都移植于西方。如果以法系为标准，同时兼顾意识形态和法的性质，那么东亚诸国法却是同中有异，分属于欧陆法系、社会主义法系和英美法系。若从现状来看，则东亚诸国法的成份更为复杂，混合有罗马日耳曼（欧陆）、英美、社会主义和东亚各国自身的要素。

从现今东亚法的实况出发，可谓是异同并存。除中国香港地区外，东亚法都是法典化的成文法，这是东亚地区共同的法律现象。但每一国家和地区在法律体系、立法和司法体制上并不一致，这又是它们很大的不同。尽管在法的观念、法的结构、法的渊源、法的学说和法律职业等方面，东亚各国因先后共同受到欧陆法和日本法的影响，致使现今东亚诸国法有许多相同的方面，但同时仍有很多的不同。此外，历史上东亚诸国都深受儒家文化影响，同属于中华法系，但如前所说，近代以来这些都已瓦解。虽然法律文化传统的影响还在，但应该说是深浅不一而且是有差异的。特别是从目前东亚诸国的根本法/宪法来看，各国法律的价值和目标是有很大差异的，在实行社会主义体制的国家与实行资本主义体制的国家之间，这种差异甚至可以说是原则性的。在可以预计的将来，这种差异恐怕也不会消失。由此看来，现今东亚法中的“同”更多是形式上的、历史性的和表面化的，而“异”则是实体上的、现实性的。因此，我认为现在还没有法系意义上的东亚法，包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系实际上都不存在。

笔者做出上述判断，主要是以法系理论为依据。我们知道，法系是一种法的类型理论。对于法系，尽管不会有统一的概念，但还是有相对的共识。[16] 一般认为，法系是指由拥有某些共同传统和重要特征的两国或两地区以上的法律所构成的法的体系，又称之为法的家族。综合有关法系的理论，[17] 构成同一法系的要件约有以下数项：（1）法系一般由两国或两地区以上的法律所构成；（2）法系内各国或各地区的法律具有共同的历史来源，其中发源地法为母法，传播地法为子法；（3）法的基本观念相同或相近；（4）法源的种类及其解释方法相同或相近；（5）法的表现形式和法律结构相同或相近；（6）占统治地位的法学方法相同或相近；（7）根本性和具有特征性的法律制度相同或相近；（8）法律教育与法律职业相同或相近；（9）思想意识形态相同或相近。如果以构成法系的这九项要件为标准，来衡量现今的东亚地区法，可以确认现在还没有法系意义上的东亚法，包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系都是不存在的。但同时我们又必须看到，现今东亚地区法确实存在着基于历史传统和近代继受的原由，加上地区共体化的推动，形成了某些类同与趋同的现象，这是否预示着未来东亚法的某种可能走向？

五，未来东亚法的可能走向

对未来东亚法的可能走向，目前很难有统一的说法，只能是猜测。依笔者之见，未来东亚法的可能走向之一，是大中国（中国大陆、香港、台湾、澳门）法的形成。未来中国可能的统一，有助于在国家最高主权和根本法的基础上，整合中国大陆、香港、澳门和台湾地区的区际法律，构成多样性的统一，最终大中国法有可能形成。大中国法的形成自有中华法系的要素，但它既不是新中华法系的出现，也不是中华法系的复兴。这部分是因为如上所述，大中国法的内部差异显著，形成不了有机的整体；部分还因为大中国法中法的概念、法源、学说、制度、法律教育和法律职业等，基本上都不同于传统的中华法系。是否可以这样说，未来大中国法是在吸收西方法律文化的基础上，融入中华法系若干有生命力的要素而形成的新的法律体系。但由于它是一国主权内区际法律的整合，因此，依法系理论，它还不是严格意义上的法系。

未来东亚法的可能走向之二，是中、日、韩三国东亚法的异同并存。首先，全球化、东亚共同体、欧陆法传统等，这些因素将有力地推动中、日、韩三国法在经贸、金融、科技、信息、产业等方面的接近和趋同。但政治体制、思想意识、历史文化、国际/地区格局和不同的欧陆（德/日与前苏联）法传统等，这些因素又将使中、日、韩三国东亚法继续保持差异。因此，未来中、日、韩三国东亚法仍有可能异同并存，难以形成现在所说的东亚普通法或东亚法系。因为，未来中、日、韩三国法，仍有可能在上述法系构成的要件中，于第6、第7、第9这三项上差异过大，同时在第2、第3、第4、第5诸项上也有差异。总之，以目前的情形观察，中、日、韩三国法，在实体上是异大于同。

未来东亚法的可能走向之三，是中、朝、越三国东亚法的出现。目前中、朝、越三国经济、法制发展水平不同，政治和政策以及改革措施也是同中有异，因此中、朝、越三国法还未形成共同体性质的东亚法。但依目前的趋势，情况将有改变。一方面，越、朝两国特别是越南正在进行大陆中国式的改革，经济革新和配套的法制建设都以中国为榜样，发展下去中、朝、越三国政治、经济、法制将进一步接近或趋同。[18] 另一方面，政治体制、思想意识、历史文化、地缘政治、欧陆（前苏联）法传统等，这些因素将使中、朝、越三国法在实体上同大于异。因此，将来最有可能的是，中、朝、越三国会形成一个具有法系意义的东亚法，这主要是因为构成法系的九项要件它们基本上都具备。当然，这也是有条件的，即中国的改革最终取得成功，并且在法制上进一步影响越、朝两国，特别是朝鲜必须加大中国式的改革以确保其存在。

现在我们可以看到，依上述三种可能走向中的任何一种，未来东亚法在总体上会呈现出这样的图景：中国法自成一体，即大中国法的形成；同时，中、朝、越三国东亚法与日、韩两国法并存对峙。如果依中华法系的历史图景和构想中的东亚普通法或东亚法系，可以说这仍是一幅分裂的东亚法律图景。那么，东亚法有没有另一种可能的未来呢？

也许还有另一种可能的未来，即东亚普通法或东亚法系的出现，而且是法系意义上的。这是未来东亚法走向中的第四种可能。东亚法的这种前景至少需要满足以下条件：（1）朝鲜半岛统一，南北制度融合；（2）日本朝野认同并尊重自己的东亚身份；（3）越南进一步融入东亚；（4）美国军事势力退出东亚，东亚作为共同体真正能够做到自主、融合；（5）中国大陆进一步发展，缩小以至消灭与港、台地区经济社会的差距，成功统一，和平崛起。这五项条件都是充分必要的，每一项都可以影响甚至决定东亚法的未来。但毫无疑问，对中国来说，最后一项更为关键。如果是这样的话，那么，因为东亚各国法共有中华法系的传统（要素），大中国法在空间和人口规模上又在未来的东亚法中占有最大的比例。因此，东亚普通法或东亚法系的出现，在部分中国人看来，也许可以说是中华法系的某种复兴。

（本文载《南京大学学报》2007年第1期）

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﹡收稿日期：2006-09-09

作者简介：张中秋（1962-），男，江苏溧水人，中国政法大学教授，法学博士，博士生导师。

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《中国传统法律文化理论研究》（05JJD820014）

[①] 中国政法大学法律史学科是中国大陆法律史学的代表，张晋藩先生是该学科的奠基人和带头人。张先生多年研究并提倡发扬中华法系的优良传统，曾明确提出重塑中华法系的重要观点（参见张晋藩：《重塑中华法系的几点思考》，载《南京大学法律评论》1999年春季号/总第十一期）。2005年10月中国政法大学进入国家“211”建设计划，以张先生为首的法律史学科组提出了“中华法系复兴与和谐社会构建”的重大课题。此课题的研究正在进行中。

[②] 2003年10月，崔钟库教授在南京大学发表并演讲，他演讲的题目就是“东亚普通法（East Asian Common Law）”。有关这一论题，崔教授撰有专文，参见崔钟库：《东亚普通法论》，载《法学研究》（北京）：2002年第6期。

[③] 2002年元月，铃木贤（Suzuki Ken）教授在香港大学召开的“第四届东亚法哲学大会”上，发表了“东亚法系（East-Asian Legal System）成立的可能性”的演讲。有意者可参见他的论文：《试论‘东亚法系’成立的可能性》，载徐显明等主编：《法治社会之形成与发展》（上册），济南：山东人民出版社2003年版。

[④]“东亚”原本是西方以自己中心对欧亚大陆东部地区的统称，带有西方中心论的色彩。但时过境迁，习惯成俗，已为大家所共用，笔者也是在这一意义上使用这一概念的。历史上，东亚地区以中国为中心，形成了以汉字为词根的儒家文化圈。详细可参见〔美〕费正清等著：《东亚文明：传统与变革》（黎鸣等译），天津：天津人民出版社1992年版。

[⑤] 参见杨鸿烈著：《中国法律在东亚诸国之影响》，北京：中国政法大学出版社1999年版。

[⑥] 铃木贤：《试论‘东亚法系’成立的可能性》，载前揭徐显明等主编：《法治社会之形成与发展》（上册），第314页。

[⑦]“东亚共同体”一般是指东盟10国加中、日、韩三国，即所谓的“10十3”。但日本现在提出的“东亚共同体”似乎还要扩大到把澳大利亚、新西兰和印度都包括进来，即所谓的“10十6”。未来怎样，未可预料。

[⑧] 参见前揭杨鸿烈著：《中国法律在东亚诸国之影响》。另，参见张友渔主编：《中国大百科全书•法学卷》，上海：中国大百科全书出版社1984年版，第764页“中华法系”条目。

[⑨] 参见前揭杨鸿烈著：《中国法律在东亚诸国之影响》相关部分；张中秋：《回顾与思考：中华法系研究散论》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。

[⑩] 有关中华法系的特征有不同的概括，中国学者杨鸿烈、陈顾远、李钟声、张晋藩等诸位先生均有专论。文中所列是笔者参照法系理论所得的简单认识。

[11]“律学”是不是法学，一向有争论。阅者可参见何勤华编：《律学考》，北京：商务印书馆2005年版。笔者认为，从中西比较和现代法学观念出发，律学主要是对制定法的注解，缺乏对“正义和权利”这一法学核心问题的讨论，因此它不是严格意义上的“法学”。法学在传统中国的难生，原因复杂多样，其中最为关键的是实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法；形式上或者说方法上缺乏逻辑学在法律知识建构中的运用。详细讨论请参见张中秋：《传统中国律学论辩──兼论传统中国法学的难生》，载张中秋编：《法律史学科发展国际学术研讨会文集》，北京：中国政法大学出版社2006年版。

[12] “西法东进” 或“西法东渐”是中国学者在晚清“变法修律”中提出的看法，沿用至今。参见王健：《西法东渐──外国人与中国法的近代变革》，北京：中国政法大学出版社2001年版。

[13] 笔者从比较法的视角对中日法律文化的交流，即古代日本输入唐代中国的法律文化和晚清中国继受日本化的西方法律文化作了探讨，部分成果正在陆续发表。有关晚清中国继受日本化的西方法律文化，请参见张中秋：《继受与变通：中日法律文化交流考察》，载《法制与社会发展》2003年第2期。

[14] 有关中华法系从其子法到母法的解体情形，请参见前揭张中秋《回顾与思考：中华法系研究散论》一文。

[15] 以下内容所据的参考资料主要有：前揭〔美〕费正清等著的《东亚文明：传统与变革》中的相关内容；〔法〕R.达维德著：《当代主要法律体系》（漆竹生译），上海：上海译文出版社1984年版，第三编“远东各国法”；〔日〕大木雅夫著：《比较法》（范愉译），北京：法律出版社1999年版；〔德〕K.茨威格特和H.克茨著：《比较法总论》（潘汉典等译），贵阳：贵州人民出版社1992年版，[16] 参见前揭〔法〕R.达维德：《当代主要法律体系》（漆竹生译），第23―24页。

[17] 笔者综合有关法系构成要件的主要参考著作有：前揭〔法〕R.达维德的《当代主要法律体系》第23―24页的相关内容；〔日〕大木雅夫的《比较法》第108―116页的相关内容；〔德〕K.茨威格特和H.克茨的《比较法总论》第131页的相关内容。其中，茨威格特和克茨的著作参考意义较大。

[18] 这方面的情况一般不易引起关注，部分是因为信息不通，部分是由于狭隘的西方和发达国家中心论所致。事实上中国大陆的改革和法制建设对越、朝两国已经产生了很大的影响。美国著名的中国法专家、越南和朝鲜法律改革的实际参与者杰罗姆•柯恩（Jerome A. Cohen）教授在回答提问时说：“我是一个专门研究社会主义法律制度──特别是东亚有关国家的法律制度──的比较法学者，所以我对越南和朝鲜都非常感兴趣。研究它们的法律制度使我能更好地了解中国所经历的挑战和进步。它也使我能确认中国对相邻的、与中国的政治法律文化相似但又各有不同的社会主义国家的法律发展所造成的影响。越南虽然不像中国那样在法律上充满活力，具有改革意识，但已在它从中国引进的某些法律和制度安排上（特别是在外商投资法这一领域）做了一些改进。尽管他们不大肆宣扬，越南人实际上却是中国法律改革的认真的学生（但并非是毫不挑剔的引进者）。正如在过去一样，他们现在受到中国模式的严重影响。相比之下，朝鲜在向世界开放和建立可以增强外商合作的法律制度上甚至比越南还要缓慢。但它也正有所行动，并对国际经济法和建立能够便利国际贸易和投资的适当制度表现出兴趣。例如，我曾应朝鲜改革者的要求，与他们的法律专家就建立一个新的国际商事仲裁组织、在平壤设立韩国律师所以及扩大法学教育和研究等问题交换意见。同样，尽管朝鲜人不愿大肆宣扬，我发现中国在法律事务上（特别是在法学教育方面）对朝鲜影响很大。金日成大学和其他学校经常将中文课本用做其课堂讲义。”（引自许传玺：《杰•柯恩教授访谈录──中国法研究、法律改革及其他》，载《环球法律评论》2002年夏季号，第187―188页）