一 古代的试错

中华法系在经历了数千年的历史激荡后逐渐成熟，尤其在《唐律疏议》前的近千年中，通过德与法、善与恶的激烈碰撞，终于有了《唐律疏议》这一中华法系的定鼎之作，让道德与法律、礼制与刑政交相辉映，成就了中华法系的独出优势，使之在世界法苑中具有不可取代的地位。

但是，中华法系的这一优势不仅得来不易，历尽沧桑，而且还屡遭误解，贻患至今。为此我们不得不加以分说。

道德与法律的第一公案也许要算“经义决狱”。自秦严刑峻法之后，以儒家的仁政德治来为刑、法铸塑根本遵循，成为中国传统法制的主流，但如何将道德融入法律，却是颇费周章的。“春秋决狱”即是其最初尝试。“春秋决狱”亦称“经义决狱”，即是以儒家经典中的辞义来判案决狱，其中董仲舒是最著名的，史载董仲舒“作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”[1]杨鸿烈先生曾举董仲舒“春秋决狱”之一例：“时有疑狱曰：‘甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子，及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？’仲舒断曰：‘甲无子振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之；《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，而不当坐。’”[2]在此案中，以《春秋》之义，假家庭伦理道德之名，解脱甲藏匿乙之罪，把伦理道德混同于法律法规，甚至取而代之。章太炎先生另举一例：“薛况使杨明斫伤申咸，廷尉直引《律》曰：‘斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪’，其议当矣。而御史中丞众等以为《春秋》之义，意恶功遂，不免于诛，况首为恶，明手伤，功意俱恶；明及况皆弃市。”[3]这一例就更厉害了，直接是要人命的。如果说前一例的《春秋》义决还框定了较适当的范围，后一例的《春秋》决狱，则是牵强附会、竞为刻深了。“经义决狱”或是以儒典经义背离法律条文，使法律徒具其文，或是经义与法条共决一案，使判决产生歧义，使法律失却其准确性、稳定性。以致章太炎先生讥之为“经之虮虱，法之秕稗”。“经义决狱”的初衷或许是好的，是想用仁政德治来消弭严刑峻法的戾气，但用道德意蕴直接取代法律条文，划不清道德与法律的界限，非但不能完善法制，反而更增其病。

“经义决狱”试图揉合德与法的尝试在杨鸿烈看来是失败了，杨鸿烈先生在谈到“经义决狱”时考证到：“考《汉书·艺文志》著录《公羊董仲舒治狱》十六篇，《七录》作《春秋断狱》五卷，《隋书·终藉志》作‘《春秋决事》十卷，董仲舒撰’，《唐志》作《春秋决狱》，《崇文总目》作《春秋决事比》都是十卷，大概在宋以后都佚失了。”[4]典籍的佚失从一个侧面说明在两汉盛行的“经义决狱”已经衰微，再也不是判案决狱的主要形式。现实来看也是如此，《唐律疏议》的出现，较好地解决道德与法律融合的问题，尽管在《唐律疏议》的法律解释中经常地引经据典，但依律办案成了主流，“经义决狱”退出了历史舞台。[5]

另一个搅攘中国法制史的大问题是德与法和善与恶。秦法的苛暴，使儒家的德治更形突出，但在德与法之间，如何摆正两者的位置，使二者能水火相济，历来是一个大问题。主张德治的人认为，只要政治清明，人们就不会违法作恶；只要德、礼大张，就会法罢刑措；礼教德治是根本，是“治未形，睹未萌”。这种主张自有其合理性，在人们德性增加、善行频仍的条件下，社会犯罪自然会减少，二者具有此消彼长的关系。主张法治的人认为，时代是发展变化的，人性恶必然会表现出来，对于违法犯罪，只能用刑律来加以对治。这也合符事实，社会犯罪并不因德治仁政而消失，只要有犯罪犯法（不论多少），除了以法相治，还有更好的办法吗？[6]以上两种主张相互对立，各执一端，虽然各有道理，却难得事物全貌。随着探索的深入，实践的进步，二者开始合流，礼法并用、德主刑辅遂成为中国法制的共识，而且在德与法、礼与刑之间，嵌入了人性善与恶的深刻见解，把德礼与人性善相钩连，视刑法为人性恶的克星。[7]

以上认识虽经历坎坷，不断深化，甚至付出了血的代价，终于凝聚成中华法系的独出优势。但是，如果我们要精益求精，甚或吹毛求疵的话，以上的认识仍然留有遗憾。最大的问题恐怕在于对人性善与恶的社会根源认识不足。按照孟子人性善的思想，仁政德教定能发挥根本作用，荡涤一切社会罪恶（如《盐铁论》中的文学所言），无须法制插手。按照荀子人性恶的思想，社会罪恶将不绝如缕，只能用法制来遏止（如《盐铁论》中的大夫所言）。然而事实是，违法犯罪不因德教礼制的倡扬而消灭，也不因刑政法制的完备而绝踪。极而言之，礼制德教往往成为假道学，甚至成为另一把杀人的刀，就如鲁迅先生的《狂人日记》中所看到的满篇都是“吃人”；刑政法制不时演变为严刑峻法，而使“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨”。在我们看来，如果不能洞悉人性善与恶的真实底蕴，不论是德政还是法制，都可能进退失据、动静依违。这里有一个插曲，或许能说明人性恶的理解和治理有多难。西汉末年的王莽曾经留意到社会犯罪的普遍性，他比当时的思想家们走得更远，从社会经济的角度来理解社会犯罪，他指出：“父子夫妇终年耕耘所得不足以自存，故富者犬马余粟，骄而为邪；贫者不厌糟糠，穷而为奸，俱陷于辜，刑用不错。”[8]他采取了一系列的经济政治措施，实行“王田制”，把土地分给无地农民，禁止土地买卖；禁止自由买卖奴婢；对经济进行管制，干与信贷、物价、货物流通；改革币制等。[9]试图通过贫富分化的改变来杜绝社会犯罪。结果事与愿违：“农商失业，食货俱废，民人至涕泣于市道，及坐卖买田宅奴婢铸钱，自诸侯卿大夫至于庶民抵罪者不可胜数。”[10]可见，即使从社会经济的层面来理解人性恶，并采取具体的政策，也未见得能取得良好的效果。

把德政与法制截然对立，固然不对，而礼法并用、德主刑辅是否会好一些呢？答案是肯定的。就整个国家而言的礼法并用，用礼制和法制的两手分别应对人性的善与恶，两两相对、各尽其职，可取立竿见影之效。就法制自身而言，在法制中德主刑辅，将惩恶扬善并于一炉，道之两端得以兼济，更能在人性恶的惩治中标立道德的引领，为法制确定了根本规定和价值遵循。但是，仍然因为对人性的善与恶缺乏更深入的了解，尽管在确定了德主刑辅的《唐律》之后，法治的效果也未能尽显，或失之于宽，或失之于严，竟至沦为宽严皆误。宋朝的朱熹曾有这样的评论：“后世之论刑也，不知出此，其陷于申、商之刻薄者，既无足论矣。至于鄙儒姑息之论，异端报应之说，俗吏便文自营之计，则又一以轻刑为事。然刑愈轻愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼之愈繁。”[11]这主要是失之于宽的例子，也论及失之于严。而清朝的吴铤却说：“唐宋罢肉刑不用，第事鞭扑，如是则法轻矣。而吾谓繁且重者何也？盖用法之具则轻，而所以立法之则烦且重也：一举手不当则有刑，一举足不当则有刑，一举耳目不当则有刑，如是则民安所措其身？一人之身，自耳目以至手足，而入于法者十八九，不独小人，君子亦有一或不当，刑辄及之。”[12]这里宽严皆论，终而失之于严。

还值得提及的是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，它是中华法系的定海神针，彰显出中华法系的独出优势，在世界各国法律对道德懵然未觉或聚讼不止的大背景下，突出道德在法律中的引领作用，不仅具有世界意义，也是可以接受的。但是在某种意义上说，德礼和刑罚都是政教之用，真正的本是民众的福祉、社会的和谐、秩序的井然，德礼和刑罚都是为此而用的。用更学术化的语言来说，真正的本是中国古人所说的道，道是对人性的遵循、引领、规约，目的是使人性得到全面的、普遍的、正当的实现。在这个意义上，德治与法治都是服务于道的。如果以德礼为本，刑罚为用，会使德礼凌驾于刑罚之上，使二者都不能得其所哉，甚至成为道德至上主义，使道德的真正功能趋于沦失。

我们站在今天的历史高度，来谈“古代的试错”，是显得苛求了，但总结这些经验教训，对于我们重建中华法系，无疑是有益的。何况在近代又多有对中华法系的否定之声，其中原由大多源于这些试错，我们为之辩难，也是防患于下文“近代的误读”。

二 近代的误读

或许因为“古代的试错”没能更上层楼，加之宋元明清四朝中华法系的衰落，更值西方的殖民相随而来的西法入侵，导致了中华法系的艰难时世。迫于形势，清末开始修律，遂发生了近代关于道德与法律的一次大辩论。据江庸氏记载：“当《刑法草案》告成提交资政院议决之顷，朝野之守旧者将法制与礼教观念混而为一，多不慊于新法，群起而讥议之。其反对最力者为劳乃宣氏。劳氏以‘干名犯义’、‘犯罪存留养亲’、‘亲属相奸’、‘亲属相盗’、‘亲属相殴’、‘故杀子孙’、‘杀有服卑幼’、‘妻殴夫’、‘夫殴妻’、‘无夫奸’、‘子孙违教令’等款《大清律》皆有特别规定，而《新刑律草案》则一笔抹杀，大失明刑弼教之意，著为论说，遍示京外，朝野多韪其言。”[13]争论主要围绕道德与法律展开，其中争辩最烈者是“无夫奸”是否有罪？按照旧律，与未婚妇女通奸是要入刑的；而《新刑律草案》则把这一条取消了。这既有悖于原有的法律，又违背了传统的伦理道德。这次的争论在当时似乎是守旧派取胜，另外附加了《暂行章程》五条以作《新刑律》的补充更正；革新派遭到狙击，主持修律的沈家本也不安其位，由刘若曾取代。[14]

但是，守旧派的胜利只是暂时的、表面的，其后的中国法律则是按照沈家本辈的思路走，全面倒向了西方法系。在这次争论中，守旧派并没有象样的理由，只是抱着祖宗的成法和陈旧的道德观念，依仗传统势力的强大而让革新派不得不屈居下位。[15]革新派同样没有严谨的法理支撑，多以国际惯例予以搪塞，充斥着挟洋自重的意味，如对“无夫奸”案例的反驳，沈家本以“无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文，……近日学说家多主张不编入律内。此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘也。”[16]因此，这一次的争论没有深入的法理探讨，只是见子打子的反复诘难，甚至是政治干预下的学理屈就，从而使道德与法律的问题并没有得到解决，更谈不上深化了。[17]这一点我们在下面马上就能看到。

对以上情况蔡枢衡先生看得比较清楚，他指出：“……沈派和反沈派[18]生硬分割，各作一面的功夫，各保一面的胜利。这自问题本身看，固然使人哭笑不得。自沈派和反沈派的观点看，也是二派各自不可救药的致命伤。”[19]他从整个论战形势看：“来势虽不利于沈派，数十年来的立法政策不问在积极方面或消极方面，都是一贯的支持沈派的立场。反沈派的见解始终不得意于立法政策。国府定都南京后尤甚于北（洋）政府时代。”[20]不过，蔡先生奇怪于当时的法史学家们为什么不从旧法和新法在形式和内容的不同来说明二者的矛盾，而是舍近求远，“去从以前的法律道德合一，现在的法律道德分离，西洋势力的侵入等等肯定新法和旧律联不起来。”[21]甚至他认为主要问题在于旧道德与新法律的矛盾，他提出一疑问，并自问自答：“于此有一疑问，即旧道德与新法律孰是孰非？孰善孰恶？此一问题之解答，或能不以任何人之直观为标准，不以个人主观空想的理想国为前提，不以个人之利害得失为准绳，不为尚古非今之态度所拘囿，不为西方东方等地域观念所蒙蔽，则合理的解答必共趋于新法律善，旧道德恶，新法律是旧道德非之一途。”[22]这里用旧道德与新法律比较，而不是用旧道德与新道德、旧法律与新法律对比，这就难免类比失当了。在我们看来，旧法律与新法律的矛盾或根本区别，更接近于上引的法史学家所说：在旧律中道德与法律合一，在新律中道德与法律是分离的。

王世杰先生可能是蔡枢衡先生所指的认为旧律中“道德法律合一”的代表，王先生认为：“中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。中国历朝刑律，诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体；所以论者尝说中国法律之未能进化，便因为中国人硬将中国民族所有的理想都纳入法典里面去。”[23]是“没有划清”还是融而为一，这还是需要考量的，但把中华法系中的道德内含归之于“中国法律之未能进化”，则未免过于自卑了，试看今日之西方法学界还在为道德与法律的关系争论不休，可见中国古人早就走在世界前面了，不仅有论说，还有实践。

和王世杰先生观点相近的是杨鸿烈先生，他认为“德主刑辅”的思想“其影响表现于法律条文最显著的，即因道德与法律的界限没有十分划清的原故，所以硬将所有的理想都纳入法典里面去，尤其有最大的流弊的，即如前述从汉董仲舒到北朝‘以经决狱’的那样，视‘经义’的效力等于法律，牵强附会，异说纷纭，失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’。”[24]“经义决狱”是有问题，但它只是中国法制史中的一个插曲，一段歧途，如果以它来否定“德主刑辅”，甚至否定中国法律，就显得以偏概全了。

吴经熊先生对道德与法律的关系是这样看：“其实法律为促进文化的工具，而道德不过是组成文化的一个分子。……明白地说，道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益，但是还有其他的许多利益——例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进、个性的发展、生活的舒适，——也是要法律承认和保障并且促进的。……中国的法律，对于道德太过认为奇货可居，而对于别种的利益，简直是一笔勾销；……汉以后的法律中了儒家哲学的遗毒，偏偏要将难以尽从的教训籍法律的工具来强制执行!结果把民族的心理缠脚般地缚束；心花不开，怎么还有创作的能力呢？”[25]吴先生的论述虽有一定道理，却没有了解道德在中华法系中的深刻内蕴，实在有些舍本逐末了。何况吴先生也知道：“对于道德和法律的关系这个问题，世界各国的学者持论纷纭，莫衷一是。”[26]为何不能对这一世界性的难题穷追不舍，参考中华法系的正反经验，得出更有说服力的理论呢？

在这个举世皆浊的历史时刻，还能对中华法系保持些许的历史温情的人，是难能可贵的，薛祀光先生就是这样一个人，他研读了庞德的《道德与法律》，认为庞德说西方“法律哲学的勃兴也是一种法律和道德的接合，”联系到中华法系来考虑，“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的，我们不能够接受的，什么礼不下庶人，刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度，我们是要推翻的；但是古圣人留给我们几个道德的概念，什么义，什么诚，什么仁，这等范畴总可以说是永远不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下，道德范畴的内容随民生而变了的时候，法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在，至少应是中国法系的时代适合性。”[27]薛先生的结论未见得没有问题，他对中华法系的精髓理解上也不透彻，但他从庞德的书中看到道德与法律的联姻是一个世界级的问题，而中华法系在这方面有良多的可贵经验；他还看到道德是随时代而变的，道德与法律的契合也可随时代而变化。

徐道隣先生注意到了薛祀光先生的论述，并力排众议地予以支持：“然则我国以礼教的中心之法律观，其法律与道德，终始一体，未尝脱离者，对之亦可以欣然矣!我国自百年以还，以战争败北，失地赔款，已足痛心，而列强为继续其侵略，并强谓我国法律为野蛮为落伍，而逼其舍己从人，尤为不白之冤。逮习以为常，则我国学者，亦自信其言为然而不疑，遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征，或言弃礼治专法治，乃法律进化必然云之者，不亦更可怪耶？”[28]徐先生的这段话，不足两百字，却蕴含丰富，既指出中华法系数千年来道德与法律始终一体，未曾脱离；又指出这是符合世界潮流的，可以为之欣然。既指出我国法律的衰败伴随国运不济而来；又指出世界列强对吾国除了领土的侵占，还在法治上强人从己。既指出我国学者在强敌压境下话语权丧失，又指出在西法殖民下文化自信心的低落。

呜呼，国势衰则文运颓，近代百年，旧法隳坠，新法续貂，中华法系面临绝祀断代的危险。究其原因，外部有帝国主义入侵、新近文明席卷而来之势；内部则是唐代以还法理探索的衰微，元明清三代专制日盛的荼毒。内外交困，彷徨他顾，终致弃中华法系之旒冕，拾西方法系之余唾。

三 西方学者的皮毛之论

中国在近代的落伍，让西方人在看待中国时多少都戴着有色的眼镜，对中华法系的看法亦复如此，即使一些大的历史学家在看待中国法律时也是错讹甚多：“由于这种松弛的组织，法律是没有什么力量的，而且也不普及，又极为纷杂。中国人比较喜欢接受习俗的约束，他们喜欢在法庭外解决纠纷，以保体面。他们对于打官司有这样的谚语：‘告跳蚤，反被跳蚤咬’，或‘赢了官司，输了金钱。’许多有好几千人口的县，甚至好几年不见有讼案。中国自唐朝订有法律，这些法律几乎都是刑事的，而且缺乏有系统而明确的条文。审讯是很简单的，因为在法庭上根本就不准有什么律师去辩护，虽然有时候备有公证人代为申辩，但所谓公证人的申辩，只不过是将被告人的一纸申辩书念给县官听而已。中国是没有陪审团的，在法律上并没有保护人民免于遭受官员突然逮捕和秘密拘留的措施。嫌犯都要用指印，往往要用比现在最开明的城市所用的要稍为残酷的拷打，来诱取嫌犯口供。刑罚是非常重的，但并不如其他亚洲国家那样的野蛮；较轻的是削发、鞭笞；较重的则放逐或处死；假如犯罪的人有特殊的功劳或相当的地位，则被赐死自尽。只有皇帝才有权赐于减刑或免于死刑。在理论上与西方人一样，人人在法律之前是平等的。这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为，衙门内的腐败。但是，它们与习俗和家庭合起来，却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”[29]

这段话表述随意，很不严谨，而且自相矛盾，不应该是出自一位历史学家的手笔。大的错误如中国在唐朝才开始有法律，岂不知离事实已相差千年以上了；正好他说的是唐律，又怎能说这部当时世界范围内最系统最翔实的法律“缺乏有系统而明确的条文”呢？他又说“这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为，衙门内的腐败。”，不知他说的哪个时期，这样一竿子扫来，难道看不到中国还有太平盛世的年代？最后他却说：“它们（法律）与习俗和家庭合起来，却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”既然这个法律和其他方面结合起来在很长的历史时期内比任何国家都好，又怎么能这样踏亵中国的法律呢？至于中国法律的内在法理，德法并用的一贯精神，这位作者是边都摸不到的。

或者我们太苛责历史学家了，法律并不是他们的专业领域，遑论远在万里之外、不同文明体系的中国法律了。那末，那些法学家又怎样呢？勒内·达维德是法国著名的比较法学家，对各国法律多有研究，在他的《当代主要法律体系》中，对中国法律的评价却似是而非，流于表面。他认为在中国礼高于一切，法只占次要的地位，他说：“在中国漫长的历史上，并没有形成任何法学理论，也没有任何法学家留名于世。”[30]紧接着他又提到中国的法家，他指出：“对传统的看问题的方法提出异议的只是例外情况。曾经出现过这种情况最引人注目的时期是战国时代。在公元前三世纪那动乱的年代，法家思想更强调的是遵守法律的必要性（法治），而不是领导人的德性（人治）。法学家的理论，尤其是在韩非子的著作中论述的，确认永久性法律的必要性；这些法律应该为官员们所懂得；个人应该严格地受其约束。”[31]这和他上面说“中国没有法学家”的论断相矛盾。他也谈到儒家：“儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则，必须撇开法律而只考虑习惯。”[32]

勒内·达维德的评价难以反驳，他所说到的情况在中国历史上似乎都有，这在对中国法制史不作分期的描述中更是如此，但把中国某一时期的情况看作固定不变的，甚至以之对中国法律下断论，这就以偏概全了。他对中国法律殊无好感，更不承认存在什么中华法系，这在他为这本书的中文版作的序中可以看出。他的问题在于，他对中华法系并无深入的了解，更无从知道中华法系的历史进展和时代嬗变，当然也就不能领悟中华法系的内在精华了。

与达维德相反，威格摩尔对中国法律有更多的敬意，他在谈到中华法系时一开始就写到：“按起源来讲，世界上第三古老的法系是中华法系，其历史发端于公元前2500年。独具特色的是，它是唯一一个持续留存至今的古老法系——超过4000年的时间，与之相比，今日现行的其他法律体系只不过是孩童而已。”[33]在接下来的评述中，他指出中国的“天命”相当于西方的自然法，在法律中起着主导的作用；他了解儒家思想对中华法系的重要影响，其中“道德的压力和理性的约束，应该比严格的法律上的权利更具支配力。和解是最高的美德；不忍让和固执己见，是人格有缺陷的标志，没有什么东西重要得不能让步，像人们报酬或享受或职位等等。”[34]他还认为下层民众能够影响法律条文以及立法；他也注意到中国古代法律中民法和刑法没有正式的区分；最后他带有总结性地说：“不过，不容置疑的是（像在古希腊一样，因为不同的原由却发现相似的状况）中国的制度是有效的法律和秩序之一。”[35]

威格摩尔虽然对中华法系抱有好感，也尽可能从好的方面来理解中华法系，但仍然不免照猫画虎，难得其神。他的自然法的比喻并不恰当，而且“天命”[36]在中华法系中的主宰作用从来都没有真正确立过；他对道德在中华法系中作用的理解并不真确，更不可能触及中华法系的独出优势；他仍在讴歌中华法系的历史长存，却未曾警醒到中华法系的时代悲歌和西方法系的虎踞鲸吞。

我们这里再举一位对中华法系颇有研究的德意志人何意志，他的一本《法治的东方经验》，曾得到中国学者的推许。何意志概括中华法系的特征有七：1、中华法律文化是礼文化，它体现了法与礼的统一；2、立法是国家的根本任务之一；3、财产法不发达；4、法律指导并羁束官员；5、中华法律文化强调义务、调节和纪律；6、中华法律文化追求息讼，国家的“司法救济”没有发展起来；7、“实用规则”对抗法律规则。其他几个方面我们这里不提了，主要讲一下和我们这里的主题有关的第一个特征，也是何意志最看重的一个特征，他这样写到：“传统中国法律的渊源是习惯法、道德规则、过去流传下来的行为规范（礼）和皇帝颁布的法律。礼首先在儒家诸经体现出来，而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系（核心要求是：孝）和君臣关系（核心要求是：忠）树立纲常。随着儒家国家意识形态地位的确立，礼也就出现在了律之中；儒家伦理的核心要素也变成了国家的法。出礼则入刑，礼是初级规范，法（律）是惩戒规范。因此，法律规范依附于伦理规范，后者被认为是社会生活的基础。由于律含有‘不应得为不为’的罪名，也可以说，法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。（‘伦理的最大化’）”[37]

应该说，何意志的研究已经算比较深入的了，他对礼与法的论证也触碰到了中华法系的要点。但是，他的研究存在以下的问题，首先，他的资料来源主要集中在先秦文献，首要是五经，所以他对礼法关系的论述基本上未脱离五经的窠臼，对于两汉至唐之间近千年的法理争论几乎没有涉及，尤其对这一时期从人性善恶的本源处来寻求德与法、礼与刑的根本的努力没有察觉，以致他对礼与法的研究是以先秦文献为基础，结论却停留在“经义决狱”的阶段，未能理解中华法系的高峰——唐律的超越和世界意义。[38]其次，他对中国的德和礼是未能区分的，他只是在随意地提到“道德规则”一词之后，就不再论及，只是一直抓住礼不放。须知德与礼是大有区别的，德与礼和法律的关联也多有不同，如果不能清楚地界定这些关系，要理解中华法系的真实底蕴是不可能的。最后，他只看到中华法系中含有道德伦理的内容，就下了“法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同”的论断，却未留意到唐律中仍有大量与道德伦理无涉的内容；更重要的在于，唐律中关涉道德伦理的部分，主要针对道德伦理中恶的对立的存在，这恰好是法律对治的标的，是法律的专业领域，其规定、手段、方式都带有强制性，岂是伦理规范所能涵盖的。

可见，不论是历史学家还是法学家，不论是对中国法律殊无好感还是颇有敬意的西方学者，对中华法系的整体认识都难能做到客观，更不用说对中华法系的法理有深入的洞见，这除了文化上的隔膜之外，一个重要的原因是，我们自己对中华法系的内在法理挖掘得也不够，以致被中国人误解也被外国人误解。下面我们就来作这个弥补性的工作。

注释：

[1] 《后汉书·错劭传》

[2] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第130页。

[3] 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第131页。

[4] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第130页。

[5] 徐道邻也认为，《唐律》不再表现为“春秋折狱、经义折狱”。参见高明士编：《中华法系与儒家思想》，台大出版中心2014年版，第164页。

[6] 这两种对立的观点，参见本书第三章第二节二所引《盐铁论》中的辩论。

[7] 这个过程参见同上的其余部分。

[8] 《汉书·王莽传》

[9] 参见胡寄窗著：《中国经济思想史（中）》，第五章“王莽的经济改革”，上海人民出版社1963年版。

[10] 《汉书·食货志》

[11] 《无刑录》卷二。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第141页。

[12] 《涵芬楼古今文钞》卷六。杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第163页。

[13] 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第288—289页。

[14] 这一公案详见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第287—292页。

[15] 不过，劳乃宣有一反驳是蛮有力的：“《草案》案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，他国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”《清史稿·刑法志》

[16] 《寄簃文存》卷八，第18页。

[17] 这里还有一段插曲，在当时的论战中还有一个人物董康，曾经是沈家本的得力助手，也是革新派的干将之一，在这场争论中“几于唇敞舌焦”。但在20世纪三十年代，他却倒向了守旧派，力主恢复法律中的礼教内容。事见黄静嘉著：《中国法制史论述丛稿》，第92—97页，清华大学出版社2006年版。

[18] 蔡枢衡先生把支持沈家本的人称作沈派，把其反对派称为反沈派。

[19] 蔡枢衡著：《中国法律之批判》，山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版，第4页。

[20] 同上，第5—6页。

[21] 参见同上，第3页。

[22] 同上，第68页。

[23] 王世杰著，刘猛编：《王世杰文集》（下）清华大学出版社2018年版，第964页。

[24] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第144页。

[25] 吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第61—62页。

[26] 同上，第60页。

[27] 《社会科学论丛》第一卷第四号。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第145—146页。

[28] 徐道隣著：《徐道隣政法文集》，清华大学出版社2017年版，第96页。

[29] （美）威尔·杜兰著：《世界文明史—东方的遗产》第一卷，东方出版社1998年版，第543页。

[30] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第488页。

[31] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第488—489页。

[32] 同上，第489页。

[33] （美）约翰·H.威格摩尔著，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界法系概览》（上），上海人民出版社2004年版，第100—102页。

[34] （美）约翰·H.威格摩尔著，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界法系概览》（上），上海人民出版社2004年版，第119页。

[35] 同上，第121页。

[36] 他所理解的天命。

[37] （德） 何意志著，李中华译：《法治的东方经验》，北京大学出版社2010年版，第85页。

[38] 作者这方面的观点，参见同上，第四章。