一、与古代各国法律的比较[1]

现今还能见到的古代法律首推汉谟拉比法典，因其镌刻在黑花岗岩石柱上而流传至今，这部距今三千七百多年的法典，正文共有282条，1—5条，是关于司法方面的犯罪；6—25条，是有关财产方面的犯罪；26—59条，是不动产损害赔偿的规定；60—66条，针对果园经营问题；67—111条，是关于商业的法律规定；112—119条，是对债的规定；120—126条，是寄托方面的法律规定；127—194条，涉及家庭婚姻与继承的规定；195—214条，是关于人身伤害的法律规定；215—240条，是专业技术人员职责方面的法律；241—277条，是关于租赁和雇佣方面的法律规定；278—282条，是关于奴隶买卖的法律规定。[2]这些法律规定，刑事的民事的都有，公法与私法兼具，这一情形与中国古代的法律差不多，最大的区别在于，其中关于社会伦理道德方面的几乎没有。虽然某些条款涉及了家庭伦理，如第143条：“如果她不清白，但是，离开她的丈夫，毁灭她的家，忽视她的丈夫，她将被丢到水里面。”和第144条：“如果男人娶个妻子，且这个女人为她的丈夫做牛做马像个女仆，扶养他的孩子们，但是这个男人却想要娶另一个妻子，这是不允许的；他无法娶第二个妻子。”但一般只及于夫妻、父子，几乎没有涉及其他亲属，范围狭小得多，更谈不上社会道德部分。

古代另一部伟大的法典应数印度的《摩奴法典》（又译作《摩奴法论》），该法典出现于公元前二世纪，定型于公元后二世纪，是一部综合性的历史文献，包含宗教、哲学、伦理、政治、经济和法律，法律部分在其中略占四分之一，不仅是古印度法的集成，也是至今为止一些深受印度教影响的国家（如缅甸、斯里南卡、泰国、柬埔寨、马来亚、印度尼西亚等）仍在援用的法律，从而形成以《摩奴法典》为基础的印度法系。这部法典共12卷，2684条。第1卷叙述了法典产生的经过，宣扬法典是基于神的教导制定；第2卷规定了婆罗门应当研习的宗教及法律规范；第3—6卷详细规定了婆罗门日常生活的行为规范，其中宗规戒律占多数；第7卷规定了国王治理国家和统率军队等的责任；第8—9卷是关于债权、婚姻家庭和继承、诉讼以及刑法等方面的法律规范；第10—12卷是关于各杂种种姓的法律规范和有关赎罪、布施、各种罪行及报应轮回的条文。法典确认神权政治，赋予国王无限权力，以加强君主专制统治。其核心是维护种姓制度，以法律形式将婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗的不平等地位固定下来，加以神圣化，规定婆罗门享有一切特权，首陀罗为最低等级，要服从高级种姓的统治。[3]法典还严格维护种姓制的婚姻家庭关系，依据种姓高低确定犯罪与刑罚等。应该说，《摩奴法典》有大量涉及伦理的内容，但基本上都是宗教伦理，而世俗的社会伦理也屡有涉及，如第八卷中关于证人的伦理规范。道德方面却显得薄弱，但整部法典不仅因其宗教性和神秘化而弱化了法制的治世功能，加之印度种姓制的固化，印度法系的宗教伦理直接转化为阶级压迫的工具。[4]

最不能反映社会伦理道德关系的是古罗马的《十二铜表法》，这部法律带有厚重的古希腊传统，也曾是中世纪的罗马法的主要来源，对近现代的西方体系有着重要的影响，由于近现代的中国法律主要移植于西方法系，因之对中国法律也产生了间接的但却带根本性的作用。《十二铜表法》成文于公元前五世纪，因其刻于十二块铜板上而得名，第一表“传唤”，共九条，是关于传唤当事人到法庭的一些规定。第二表“审理”，共四条，是对诉讼费、开庭时间、证人等的规定。第三表“执行”，共八条，是关于判决案子的执行规定。第四表“家长权”，共五条，是对家长权（主要是父权）的一些规定。第五表“继承和监护”，共十一条，是关于继承和监护的法律规定。第六表“所有权和占有”，也有十一条。第七表“土地和房屋（相邻关系）”，共十条，是土地和房屋方面的相应规定。第八表“私犯”，共二十七条，是条文最多的，针对个人犯罪的法律规定。第九表“公法”，共六条，是对涉及公共关系的一些法律。第十表“宗教法”，共十一条，主要是丧葬方面的规定。第十一表“前五表的补充”，仅一条。第十二表“后五表的补充”，共五条。通观《十二铜表法》，几乎无任何一条是涉及伦理道德的，无论是宗教伦理、社会伦理还是家庭伦理，都鲜有论及，至于道德，则更是闻所未闻。

这里还要插叙一下古希伯来法律，这也是世界上最古老的法律之一，对后世也有广泛的影响，虽然迫于犹太人的四海为家，希伯来法律的发展和完善都难免受到局限，但由于《圣经》的无远弗届，《旧约》中的“摩西十诫”仍为我们画出了希伯来法律的总体轮廓：一、除耶和华以后，不可信仰他神；二、不可雕刻和崇拜偶像；三、不可妄称耶和华的名字；四、当记念安息日和圣日；五、当孝敬父母；六、不可杀人；七、不可奸淫；八、不可偷窃；九、不可作假证，陷害人；十、不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。在这里我们看到，宗教伦理是主要的（和古印度法相同），家庭伦理道德仅有“孝敬父母”一条，世俗的伦理道德仍显贫弱。

东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编纂的《国法大全》中的《法学总论》，亦称《法学阶梯》，查士丁尼称其“包括全部法学的基本原理”，是学习罗马法的主要著作。该书祖述古罗马法律，又接纳了基督教的精神，成就了这一部西方现代法律视为源泉的宝典。《法学总论》有一序言，另分四卷，计九十八篇，第一卷是关于人的规定，即关于私法的主体的规定；第二、三卷是关于物的规定，即有关财产关系，其中包括继承和债务的规定；第四卷是关于契约和诉讼程序的规定。检索《法学总论》的全部内容，谈权利[5]的多，谈责任义务的少，至于伦理道德更是少之又少，其中伦理部分微乎其微，道德部分更是未见一例。一般而言，伦理应体现在人们的相互关系中，在《法学总论》中，应该体现在它的第一卷，但是在这一卷中，我们却很难见到关于伦理关系的诠释，涉及到家庭伦理的，也多以权利的面目出现，比如第一卷第九篇“家长权”，好在这一篇不长（在《法学总论》中似乎是最短的），我们照录于下：“在我们合法婚姻关系中出生的子女，都处于我们的权力之下。1、婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式。2、我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的，任何其他民族都没有像我们这种对子女的权力。3、因此，你和你妻子所生的子女是处于你权力下的；同样，你的儿子和他的妻子所生的子女，即你的孙儿女，也处于你的权力下；你的曾孙以及你的其他卑亲属亦同。但是你女儿所生的子女，不在你的权力下，而在他们自己父亲的权力下。”[6]在这里，家庭伦理首先体现为权利关系。在紧接着的第十篇“婚姻”中，有关于近亲不能结婚的一些规定，这符合家庭伦理的范畴，在《法学总论》中已属罕见。在另一个地方即第二卷第十八篇“不合人情的遗嘱”，明确写到“不合伦常人情”，是指家长在遗嘱中取消了子女的继承人资格。仍然是把家庭伦常放在了权利的阴影之下。还值得一提的第四卷第十八篇“公诉”6，对杀害亲属的罪行加重处罚。这一点与中国古代法律相似。以上几处，几乎是我们在《法学总论》中找到的涉及家庭伦理的所有法律，至于关涉道德方面的，却难于寻觅。

古代法律中还须一提的是伊斯兰法律，它的问世并不太久，它的影响却遍及阿拉伯世界。伊斯兰法的系统化律法是《沙里亚》，在阿拉伯语中意指道路，它的精髓来自《古兰经》。《古兰经》虽系宗教经典，却有许多内容涉及法律，更重要的是，《古兰经》不仅是伊斯兰法律的主要源头，更是伊斯兰法律的精神支柱。因此，伊斯兰法律既有宗教化的形式，更有宗教性的内容。譬如，伊斯兰教著名的“五功”[7]就是伊斯兰法律的主要内容，其中的“天课”，系指富有者的自愿施舍，其施舍物用来进行战争、发展宗教事业、救济穷人等，这是宗教道德的直接显现。所以，在伊斯兰的民商法中，有关于自愿捐赠的强制性规定。[8]这在世界其他法系中是没有的。可以说，在伊斯兰法律中，有道德的直接介入，把道德引领化作了法律强制。这一点看似与中华法系有相通之处，其实却大有区别。

二 与现代西方法系的比较

现代西方法系指大陆法系和英美法系，这两大法系是在近现代历史上伴随资本主义生产方式形成和发展起来的，随着资本主义在世界范围的狼奔豕突，现代西方法系也入侵于世界各国，可以说，各国法律不入于大陆法系之门，即入于英美法系之门，世界各国法律俨然成了西方法系的两分天下，即使那些严守伊斯兰法系的阿拉伯国家，也受到西方法系的严重侵蚀。至于中国，这个中华法系的大本营，也在近代的沦落中迅即地向大陆法系靠拢，虽然新中国成立后的一段时间，试图借鉴苏联的法律制度，但并没有建立完整的法律体系。改革开放以后，中国的法制建设进入了快车道，然而无庸讳言的是，无论形式还是内容，这个快车道仍打满了西方法系的印章。

作为现代西方法系一大支的大陆法系，又称民法法系。它涵盖了欧洲大陆大部分国家，从13世纪初以罗马法继受和复兴逐步建立起来的，1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》是其代表，其他国家或地区仿效这种制度也纷纷建立起相应的法律体系。现代西方法系的另一大支英美法系，又称普通法法系。它是以英国的普通法为基础，以判例法为主要法律渊源，兼带衡平法和制定法而建立起来的法律体系，在英国殖民的过程中传布到世界各地，而美国在其法律建置过程中又为此一法系作了重要贡献。西方这两大法系，虽然其法律渊源不同，其形式有异，但最大的一个共同点是，它们都是以权利为本位的，而这一共同点又在很大程度上取决于另一共同点：即两大法系都是在资本主义发展过程中发展起来的。

以权利为本位，我们在《罗马法》中已看到深刻的烙印，但是在《罗马法》中我们看到的权利，首先表现的是君王的权利，自由人（奴隶主）的权利，家长的权利，这些是和近现代的权利格格不如的。难怪波考克会认为，西方在近代试图复兴《罗马法》时，感叹“过去不同于今天”，《罗马法》的很多规定是不适用于现在的，其中尤以权利问题为甚。[9]也许正因为如此，资产阶级的思想家又不得不为权利寻找新的、更为合理的、更加神圣的籍口。于是，有了霍布斯、洛克、卢梭等人的“自然权利”或“天赋人权”的理论，为个人权利个人自由大声疾呼；德沃金可能在强调个人权利的现实中发现了权利的不平等，因而吁请“认真对待权利”，特别标榜权利的平等性；马里旦来得更超然，他看到了权利的利己性和破坏性，因此想把权利还到上帝手中，以此来维护人权的神圣。[10]于此而论，西方的权利观念是发展变化的，除了因应观念自身的逻辑进展，更得助于社会经济关系的急剧改变。

应该说，权利关系是人类进入文明时代以后人们社会关系的重要一环，而权利遭到威胁、侵害、剥夺，构成了法律之所以存在的主要内容。如果说在资本主义市场经济出现以前人们对权利的意识还是朦胧的、潜在的、自发的，那么在此之后，权利意识则日愈明晰、突出、重要，权利几乎成了人类生活围绕其旋转的唯一轴心。这也是为什么现代西方法系风靡世界、独霸全球的主要原因。但是，在人类物欲横流、权利爆棚的当下，我们是否失去了太多的宁静、和谐、亲情、友爱？人们浸渍在利己主义的冰水中，在物质日渐其盛的丰足之际，则是情感世界的落寞、彷徨、无助。我们不禁要问，人类社会除了权利之维之外，还缺失了什么？法律在力保权利的正常行使之余，能否为道德的建树助一臂之力。

现代西方法系把权利保护作为法律的主要功能，这无可厚非；现代西方法系将保护权利的法律建构得如此完备，还值得褒赞。可是，西方法系只注重权利一维，未免失之于偏，西方法系忽视道德的建树，犹如跛足之人。

我们说西方法系忽略了道德的因素，会遭到不少西方法学家的指斥，最能代表他们发言的可能会是庞德，他在他的《法律与道德》中，横贯西方2400年的法制史，从三个视角审视了法律与道德的关系。

庞德先从“历史的视角”这一维度，说到古希腊人以自然现象的一贯和规律性，来研究法律的正当或公正；到了古罗马法律家那里，“依据自然的正当或公正，借由自然或自然法成为法律，由此也开启了根据道德识别法律的做法”；[11]在整个中世纪，自然法的道德性得到认可，但被掺入了上帝的意志；而宗教改革之后，法学家们又为自然法添置了一个理性的基础，以适应时代的需要；而康德则使“实在法或曰习惯权利与理想道德实体产生了对立，由此又与法律准则——自然法——产生了对立”[12]。在另一方面，庞德也指出：“分析学派推动了一场彻底清除道德规范的运动，并将‘应然’问题留给了哲学家们。”[13]同时，伦理因素也为历史法学派所摒弃，“历史法学家同样找出了一些普遍的理想原则，而实在法必须予以遵从。但这些原则并不是道德原则，而是惯常行为的原则。”[14]不过，庞德更倾向于认为西方法系中含有道德的考虑，他指出不论在罗马法中，还是在英国的衡平法以及大陆法系中，都有道德的影子，他甚至断言道：“下一说法并不为过：使法律和道德趋同的努力——以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求——造就了近代法。”[15]

在“分析的视角”下，庞德先是一般地批判了分析法学对法律与道德的隔离，随后着重指出：“显而易见，伦理因素在法律适用的两个层面上一直起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这种趋势还在增强。在法律和道德的交融时期，这些标准借由各种自然法理论进入了法律。它们与个人或企业的品行有关，并且含有大量的道德因素。因而，我们法律上有关过失的注意义务标准，公平竞争标准，受托人的诚实管理标准，罗马法上有关特殊交易的诚实信用标准，或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人在此类情况下的行为标准，都包含了一种有关公正或公理的理念。”[16]接着庞德更详细地批判分析法学派将法律与道德对立起来的观点，虽然他也谈到分析法学中或有一些可以接受的理由。最后他貌似公允地说：“将法律和道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样），以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样），都是错误的。”[17]

从“哲学的视角”，他先指出在古希腊古罗马时期，是一个法律、道德、伦理习惯和宗教习惯不加区分的阶段，以此来说明法律与道德的关系，随后他以较多的篇幅说到自然法中内含的道德性，并且引用了沃尔夫的这样一段话：“当人被看作是某些义务和权利的主体时，他是一个道德个体。因而，他那由义务和权利予以界定的状态被认为是符合道德的。这种状态同样被认为是符合自然的，在其间决定这种状态的义务和权利是自然形成的，或者说是依照自然法的效力将义务和权利分配给了个人，因此在自然状态中，人只受自然法的统治。”[18]但是，自然法的这种道德性在近代个人主义的侵蚀下受到冲击，以致康德、黑格尔等哲学家将道德与法律对立起来。到了十九世纪末，随着社会的重心从个人利益转向社会利益，法学从属于伦理学的老观点又得到复兴，庞德特别提到：“早在1878年，耶利内克就完成了从法律和道德的对立，到法律从属于道德的转变。”[19]这个左右摇摆的过程，使庞德只能得出了这样的结论：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[20]

从庞德的全书来看，整体视角还是比较客观的，有人批评他的这本书只是收集了别人的观点，没有自己的思想。但这本书让我们全景式地了解西方关于法律与道德的论述，是功不可没的。通过庞德的介绍，我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题：1.关于道德的定义不清晰，是含混的，甚至根本上是错的；2.法律与道德成了两张皮，至多是牵强的粘连，缺乏内在的联系；3.法律与道德的关系至今在西方仍争论不休，没有形成统一的意见；4.由于以上三点，法律与道德的融合，在西方还只是理论上的愿景，并未进入现实的法律运作。

三 中华法系的道德表现

在历数了其他国家法律或法系的道德内含之后，再来看中华法系中的道德内含，定会有迥异其趣的非凡表现，与其他国家的法律法系区别开来。这里我们把《唐律疏议》作为样本进行分析比较，因为《唐律疏议》是中华法系的颠峰之作，最具有代表性。

《唐律疏议》形成于公元七世纪中叶，集中国过往法律之大成，它分为十二篇，共30卷。由于卷帙繁多，我们的分析比较不能巨细皆至，只能围绕这里的主题——道德伦理进行，但这一主题又散化于《唐律疏议》的全文中，还是给我们的比较分析带来困难，因之我们只能就《唐律疏议》中比较集中和侧重的条文进行分说。

在《唐律疏议》中，最为今人引用的是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”以突出中华法系的特点，可谓一语中的。这几句话是《唐律疏议》的点晴之笔，也可称为中华法系的总纲。具体表现在《唐律疏议》中，我们在第一篇“名例律”下看到，先是有一大段类似于刑法总则的话，然后列举了“五刑”，紧接着是“十恶”和“八议”两条，它们都在第一卷中，可见在《唐律疏议》中的地位。“十恶”和“八议”两条大量涉及道德伦理问题，“十恶”主要是对破坏道德伦理者的惩戒，“八议”则多涉对道德伦理突出者的优待，一张一弛，一正一反，凸现出道德伦理在《唐律疏议》的重要性。我们的分析比较主要以“十恶”“八议”为例。

先看“十恶”，即成语十恶不赦的十恶，被科以最重的处罚，其目的如《唐六典》卷六所说：“乃立‘十恶’，以惩判逆，禁淫乱，沮不孝，威不道。”所谓“十恶”：“一曰谋反。谓谋危社稷。”“二曰谋大逆。谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”“三曰谋叛。谓谋背国从伪。”“四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”“五曰不道。谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”“六曰大不敬。谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼。”“七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”“八曰不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。”“九曰不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。”“十曰内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”

在这“十恶”中，一、二、三恶的指向都是国家或国家象征，是危害、背叛国家的大罪，涉及公共道德的侵害。第六恶“大不敬”，主要涉及皇帝的衣食住行，如果按照当时的观念“朕即国家”，也就涉及国家象征，属于违犯公共道德；至于其中的“盗大祀神御之物，”以律疏的解释：“昊天上帝、五方上帝、皇地祗、神州、宗庙等为大祀。”更是属于国家象征。四、七、八、十恶，都可归于家庭伦理道德问题，因为违反了家庭伦理道德，所以加重了处罚。五恶“不道”，指作案手段极其恶劣，用律疏的话说：“安忍残贼，背违正道。”也与正常伦理相悖。九恶“不义”，多指以下犯上，也是违背古代伦常的。由以上“十恶”可见，都是大违伦理道德的，因此加重惩处，以否定的形式来彰显伦理道德。

再来看“八议”，所谓“八议”，是指有八类人犯了法，根据法律定刑之后再予减轻，以此“重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能。”犯“十恶”之罪的人不在此列。这八类人是：“一曰议亲。谓皇帝袒免以上亲及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲。「疏」议曰：袒免者，据礼有五：高祖兄弟、曾祖从父兄弟、祖再从兄弟、父三从兄弟、身之四从兄弟是也。小功之亲有三：祖之兄弟、父之从父兄弟、身之再从兄弟是也。缌麻之亲有四：曾祖兄弟、祖从父兄弟、父再从兄弟、身之三从兄弟是也。”“二曰议故。谓故旧。「疏」议曰：谓宿得侍见，特蒙接遇历久者。”“三曰议贤。谓有大德行。「疏」议曰：谓贤人君子，言行可为法则者。”“四曰议能。谓有大才艺。「疏」议曰：谓能整军旅，莅政事，盐梅帝道，师范人伦者。”“五曰议功。谓有大功勋。「疏」议曰：谓能斩将搴旗，摧锋万里，或率众归化，宁济一时，匡救艰难，铭功太常者。”“六曰议贵。谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。「疏」议曰：依令，有执掌者为职事官，无执掌者为散官。爵，谓国公以上。”“七曰议勤。谓有大勤劳。「疏」议曰：谓大将吏恪居官次，夙夜在公，若远使绝域，经涉险难者。”“八曰议宾。谓承先代之后为国宾者。「疏」议曰：昔武王克商，封夏后氏之后于杞，封殷氏之后于宋，若今周后介公、隋后隽公，并为国宾者。”

进入“八议”之人，前两类是皇帝的亲属与故旧，排在首位及次席，突出皇家的尊贵，按照古代的规矩，这是纲常之首，自是伦理范围；第八“议宾”，是前朝皇家的余绪，也可并入这一范围。第三“议贤”，指有大德行之人，直接就是道德楷模，应无疑问。第四“议能”，系指对国家对社会有大成就者，按照我们的道德标准，应划入道德之域。第五“议功”，应指国家危难之际，作了杰出贡献者，舍死忘生，慷慨赴难，理属道德之辈。第六“议贵”，尽是些达官显贵，这类人划入道德范畴，可能会有些异议，但按照中国古代选贤任能的用人标准，作高官的人理论上应为贤能之辈，也可勉强入围。第七“议勤”，夙夜在公，恪尽职守，经险犯难，虽未必有大成就，但兢兢业业，长期坚持，实属不易，以此归入道德者之列，应算合理。从以上“八议”之人来看，主要还是从伦理道德方面考虑的，其中道德者居多。这些人在司法过程中得到优待，从另一个侧面标榜了社会伦理道德。

伦理道德在中华法系中的体现，当然不止于“十恶”“八议”中，但这两部分是最为集中、最为突出的，便于我们更清楚地观察和更明白地阐释。这里仅从观察而言（阐释留待本章后面），我们看到，中华法系与其他法系有着本质的区别，先就量上来说，《唐律疏议》中涉及伦理道德的内容不仅量多且被置于最重要位置，这是世界任何其他法系都不可比拟的，此其一。在形式上，中华法系中的道德体现，与法律既有区别又有融汇，二者呈现出有机统一的态势。它既不像伊斯兰法系那样把道德要求直接变作法律指令，如根据“天理”而来的富有者的自愿捐赠的强制性规定；也不像西方法系那样，弄不清道德的真实内涵，时而把道德与自然法或正义等相混，如庞德的《法律与道德》表露的，时而把道德与法律规定相混，如富勒的《法律的道德性》中所言。而是在道德的关系出现恶的对立时施用其霹雳手段，在法律对恶的对立的惩处中表现出道德感召。此其二。最重要的是其三，中华法系在长期的磨炼中，把人性的善与恶置于一炉，经千锤百炼而锻造出“德礼为本，刑罚为用”的法学奇葩，虽然因为历史的局限，可能知其然未必知其所以然，但依然可以独步古今，遗泽世界。

注释：

[1] 先要声明一点，这里的比较是极其粗放的，可以说是取其一端，不及其余，此一端即法律中的道德内含，因之我们在比较中只看这些法律中是否有道德表达。

[2] 参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第28—33页。

[3] 参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第37—47页。

[4] 参见（法）迭朗善译、马香雪转译：《摩奴法典》，商务印书馆1982年版。

[5] 关于罗马法中的权利概念，宋旭明博士认为并不存在，他的论证是严谨的。但他也承认虽然罗马法中没有权利概念，并不排除古罗马人有权利观念和权利意识，我们正是在这个意义上来谈罗马法中的权利。参见宋旭明：

《罗马法中的“权利”抑或“应得”》（载“爱思想网”）

[6]查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第20页。

[7] “五功”即一、认主独一； 二、谨守拜功； 三、坚持斋戒； 四、完纳天课； 五、朝觐圣地。

[8] 参见小阿瑟·戈尔德斯密特、劳伦斯。戴维森著，哈宝安、刘志华译：《中东史》，中国出版集团东方出版中心2010年版，第110—116页；

由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第十三章。

[9] 波考克写到：“伴随法国进入行政瘫痪和毁灭性的内战时期，它的知识分子益发需要确立权利和义务的明晰原则，以引导法国回归秩序与和平。整个中世纪处理法律和世俗智慧的态度，以及法国政府和政治思想的整个传统，都注定了法国会在罗马法中寻找这样的原则。然而，布尔日和图卢兹的大学教授们似乎否定了这种可能性。”（英）J.G.A.波夸克著，翟小波译：《古代宪法与封建法》，第10—11页，译林出版社2014年版。

[10] 参见本书第二章、第三节、四、权利与法。

[11] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第8—9页，商务印书馆2015年版。

[12] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第11页，商务印书馆2015年版。

[13] 同上，第13页。

[14] 同上，第20页。

[15] 同上，第27页。

[16] 同上，第46页。这里我们这么长的引了这段话，还有一个目的，是要让读者记住，庞德心目中所钟情的法律中的道德到底指的是什么？从这段话来看，主要就是法律所体现的正义、审判者的道德判断、行为人的诚实等等，这些并不符合我们在后面所要界定的法律的道德内涵。

[17] 同上，第59页。

[18] 同上，第70页脚注。

[19] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，第81页，商务印书馆2015年版。

[20] 同上，第86—87页。