知识学背景的法律起源说

一 中国学说

关于法律起源的学说，在中国有较为久远的记载，诸子百家多有论及。

管仲是春秋时卓越的政治家和思想家，亦是法家的先行者，曾经这样说：“人故相憎也，人之心悍，故为之法。法出于礼，礼生于治，治、礼，道也。万物待治，礼而后定。”[1]他似乎已经意识到，人心的险恶，人与人之间的敌对，是法律产生的原因；法如同礼一样，是对人们行为的规范，而这些规范的产生，是出于国家治理的需要。管子也清楚，刑、法作为治理手段，和礼是有区别的，刑、法更强调其强制或暴力的方面。所以他在谈到治理国家时，“厚爱利，足以亲之，明智礼，足以教之，上身服以先之，审度量以闲之，乡置师以说道之。然后申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚。故百姓皆说为善，则暴乱之行无由至矣。”[2]这里谈到在上者以爱民、利民、教民为先，其次是以身作则，因势利导，最后才是施行法制。

管子的思想是博大的，他的论述关诸政治的居多，其他领域也有论及，在经济思想上还有一些精深的观点，[3]仅就这里的法制思想而言，不只涉及到法律的起源问题，而且在一个更宏大的背景下来考察法制，把法制看作治理国家的一极，而且并非是最重要的一极，排在民本、尚贤、伦理、教育等之后，这与后来的法家有较大的区别。这样综合地考虑法制的作用，这对我们今天建设法治社会是有警醒意义的。

墨子的论证却另辟蹊径，他说：“古者民始生，未有刑政之时，盖其语人异义，是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人滋众，其所谓义者亦滋众，是以人是以非人之义，故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合。天下之百姓，皆以水火毒药相亏害。至有余力，不能以相劳；腐朽余财，不以相分；隐匿良道，不以相教。天下之乱，若禽兽然。”[4]墨子把人们之间的不同意见看作社会混乱之源，也许太大而化之了；但他明确地说到人们之间的对立、人们的相贼相害是问题的实质，则又离真象不远了。不过他又说：“夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子。……天子唯能一同天下之义，是以天下治也。”[5]看来墨子还是把统一天下人的思想，当作治理好天下的根本。这于任何人来说都将是无法完成的任务。或许墨子认识到此任务的艰难，他进而说：“古者圣王为五刑，请以治其民，譬若丝缕之有纪，网罟之有纲，所连收天下之百姓，不尚同其上者也。”[6]想用法制来收天下人之心，除了一厢情愿之外，恐怕就有些残民以逞的意味了。

墨子意识到人们之间的相贼相害是国家（包括法制）产生的根源是了不起的贡献；他把人们的意见相左看作社会混乱的原因，初看之下，似乎并没有什么不妥（任何社会对立都可以表现为不同意见），而且还有把社会问题“一网打尽”的功效；但他笼统地看待不同意见，并把它们都视为是不利于社会的，这就有些“胡子眉毛一把抓”了；及至他想用铁腕来统一人们的意见时，将不可挽回地把他的理想送入坟墓。

几乎与墨子同时，商鞅作为法制在中国大行之第一人，改变成规，厉行新政，推行郡县，为中国的大一统在体制上搭建了制度架构，有不可磨灭的功绩。他这样论及法律的起源问题：“古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法。”[7]在这短短的几句话里，至少包含了两层涵义，一层是法律并非自古有之，而是人类社会发展到一定阶段的产物；另一层涵义是，刑、法之所以产生，是由于社会上巧佞奸伪的出现。在另一场合，商鞅作了进一步的引伸：“神农之世，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而治，甲兵不用而王。神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。内行刀锯，外用甲兵，故时变也。”[8]这里在时间上作了明确的界定，在神农时代，还没有刑法，只是到了黄帝时，刑、法才因应时代变化而产生，而刑、法之所以产生，是因为人们以强凌弱，以众暴寡，社会对立加剧了，而且以暴力的形式施诸对方，因此只能以刀锯、甲兵的方式以暴制暴。这便是最早的刑、法的来历。

商君能在两千多年前发出这样的宏论，实在是不简单，虽只寥寥数十字，则蕴含宏丰的内容。刑起于兵，刑、法源于暴力，这在中国法学界几乎是统一的意见，商君这样认为，似乎并不稀罕，但如考虑到商君所处的历史时代，这具有发先声的功绩。[9]重要的在于，商君看到了法律的时代性或过渡性，指出法律因应时代的需要而产生，也将因应时代的变化而变化。最重要的是，商君已经认识到人们之间的对立关系是法律产生的根本原因。这是具有世界意义的贡献。

儒家的著名人物荀卿对法律的起源从另一个角度有所论证：“今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治。今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。始皆出于治，合于道者也。”[10]荀子认为人类本性是恶的，这种人性恶，必将带来人与人之间的争斗和社会的混乱，为了遏制这些社会灾难，必须以礼义之设、法律之制与之对治。接着荀子为了加强论证的力度，作了反向的证明，指出在人性恶的历史前提下，假设没有礼义、法制，会有什么样的情况发生：“今当试去君上之势，无礼义之化，去法正之治，无刑罚之禁，倚而观天下民人之相与也，若是，则夫强者害弱而夺之，众者暴寡而哗之，天下之悖乱而相亡，不待顷矣。”[11]

荀子从人性恶来说明法律的起源，发前人之未发，站上了历史的新高度。反观西方，人性恶这一重要认知，只是在基督教全面入主欧洲之后才得到认可，并且是以宗教神秘性的面孔出现的。荀子能从人类本性的一个侧面来探讨法制的出现，这使中华法系具有更深刻、更元初的源头活水。尽管荀子对人性恶的分析未竟全功，还有瑕疵，但仍旧是非常了不起的成就了。更重要的理论突破还在于，荀子把人性恶与中国传统政治中最重要的观念—道联结在一起，认为礼义、法制对人性恶的对治是合于道的，[12]这就为中国传统政治（包含中国法制）奠定了深厚的、久远的理性基础。

综观以上四位中国古代先贤对法律的认知，在法律的起源问题上有高度的一致，均认为法律的出现和社会对立的存在直接关联，考虑到他们分属不同的学派，这种一致不仅殊为难得，更重要地预示了已经接近了事物的真象，否则四位先贤的认识不会如此一致。循此我们进一步探讨这种社会对立之所以产生的原因，或许就能抵达法律的源头。另一方面，四位先贤对法律的论证，又为我们提供了不同的路标：管仲更强调在国家的治理中综合施策，均衡地使用各种治国的方式、手段，法制只是其手段之一；墨子试图以刑、法来统一人们的思想，在有限的范围内有一定的作用，但要放诸全社会、全领域，可能适得其反；商鞅更强调法制的时代性、过渡性，法律要因时而生，顺势而变；荀子以人性恶来说明法制的产生，更普遍更一般地触及法律的根本。依据这些不同的路标，我们可以更全面地考察中国法系的形成与发展。

二 域外学说[13]

西方法律的源头一般指向古希腊，而西方的法律起源说，也只能在古希腊的思想家的思想中来寻找，柏拉图作为古希腊伟大的思想家，在他的早期的《普罗泰哥拉篇》，中期的《理想国》，晚期的《法律篇》中，都有关于法律起源的论述，但其寓意却有不同。在《普尔泰哥拉篇》中，法的起源指向神授的正义；在《理想国》中，他从人们的互助中引伸出国家的出现，又从人们的相互对立中引伸出法的产生；《法律篇》中蕴含着他关于法的更深刻的思想，这里他不仅谈到人们因利益的对立而导致法的产生，而且把法律与一个最高的准则—“善”联系在一起。[14]

古希腊的另一思想巨匠亚里士多德也谈到法律的起源，但他作为柏拉图的学生，他的法律起源说并没有超越他的老师，他也以正义作为法律的根本，他更强调国家（城邦）的自然生成和法律的顺位产生，“因为，人们不讲礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。背离正义就会淫凶纵肆，贪婪无度，成为肮脏残暴的野兽。而由正义衍生的礼法，即可判断人们是非曲直，又可成为树立社会秩序的基础。所以国家要成为至善的社会，就要制定以正义为基础的现行法律，以便通过法律实施对城邦的治理，并实现体现正义的秩序。”[15]

西塞罗作为古罗马伟大的法律思想家，对法律的起源有更系统的论证，他认为：“法律是最高的理性，从自然生出来的。”这种理性“固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然当中，”它“起源于宇宙的天性，它驱使人们从错误的行动转向正当的行为，所以这种理性尚未写成文字时，尚未成为法，它先于法而存在，并与神的理智同时并存。因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特（罗马主神—译者）的正当的理性。”这种最高理性的自然法是来源于“上帝的一贯的意志，是和上帝的心意同时发生”，而人定法是自然法在世俗社会中的体现，人定法源于自然法。[16]

在西方中世纪，基督教入主了西方的精神世界，宗教法学也成了这一时期主要的法律来源，奥古斯丁和阿奎那，作为著名的神学家，虽然二者所处的年代相差近千年，却都不同程度地谈到法律的起源，但囿于他们的宗教身份，却不约而同地把法律的起源归之于上帝或神，并把这种法称之为永恒法或自然法。但是，奥古斯丁把“原罪说”作为法律的核心，认为人性恶引致世俗法律的产生，这是法律起源说在西方的深化。[17]

随着资本主义生产方式在西方的出现，资产阶级的早期思想家又开始了法律起源的探索，格老秀斯在《战争与和平法》一书中提出以人性为基础的自然法理论，认为自然法来源于“自然”、“人性”、“理性”。这对于中世纪的神性自然法是一个大的进步，但格老秀斯并没有更深入更本质地探讨法律的起源。

霍布斯对法律起源的探索要深入些，也更曲折些，他先模拟了一个自然状态，在自然状态下，人们因竞争、猜疑、荣誉而互相争斗，这种自然状态是一种战争状态，“是每个人对每个人的战争。”[18]为了避免这种战争状况，人类用理性而得出一些自然律，如“寻求和平，信守和平”，“己所不欲，勿施于人”，“契约精神”，“适应社会”，“宽宥他人”等等，这些自然律也可称作自然法，它是正义、感恩、谦谨、公道等美德，亦可称真正的道德哲学。[19]自然法不是成文法，但其他成文法都要遵循于自然法，而“世界之所以要有法律不是因为别的，就只是要以一种方式限止个人的天赋自由，使他们不互相伤害而互相协助，并联合起来防御共同敌人。”[20]

洛克与霍布斯不同，他所模拟的自然状态是平等、友爱的，人们享有很多的自然权利，是“一种完美的自由状态”。但是，“为了避免在自然状态中人的财产得不到有效保护的不足，人们才联合为社会，这样他们可以联合全社会的力量来保护他们的财产，并用长期有效的法律来确定财产，使每个人知道什么是他的。为了这个目的，人们才把他们的一切自然权利交给他们加入的社会，又由社会把立法权委托给它认为合适的人，以便人们能受公开公布的法律支配。”[21]

孟德斯鸠以《论法的精神》一书而闻名于世，他首先说明法的精神：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然的联系。”接着孟德斯鸠探讨了各类事物的关系，这些关系综合起来就构成“法的精神”。他把反映这些事物内在联系的规律都称为法。循此，自然界内部的联系与规律就构成自然法，这与前人对自然法的定义有所不同。进入人类社会，人们的社会关系体现为两种战争状态，一种是国与国之间的战争状态，一种是人与人之间的战争状态，为了摆脱这些战争，人类社会必须制定法律，这就是人为法。与自然法相对。[22]

卢梭的思想或许更深刻，他在《人类不平等的起源和基础》一书中，也认为人类早期处于自然状态，他的自然状态与洛克的相似，是人们平等友爱和谐相处的状态，但随着人类的发展，出现了私有财产，而由于人们与生俱来或后天习得的体力及智力上的差异，使人们在私有财产的占有上存在区别，随之而来人们对财产的觊觎、争夺、抢占……使人类进入了战争状态，为了摆脱这一境遇，人们通过协商、组织、妥协……形成社会，制定规则。在作了以上的分析后，卢梭以肯定的语气说：“社会和法律就是这样或者应当是这样起源的。”[23]

值得特别关注的是马克思主义的创始人对法律起源的看法，马克思、恩格斯虽然没有对法律的的起源作过专门的论证，但在他们零星的关于法律的论述中，却隐含了法律起源的更深刻的思想。马克思、恩格斯在他们的早期著作《德意志意识形态》中就天才地指出：“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。”[24]指明法律与所有制的关系，在更广阔的层面上强调法律是由生产方式决定的，一反德意志意识形态中那种以观念、思想型塑现实世界的传统，把法律等上层建筑置于人类的生产活动的基础之上。

在随后的岁月里马克思把他主要精力放在经济学的研究中，为他的唯物辩证法奠定更坚实的基础，他在谈到商品生产和法的关系时说：“先有交易，后来才由交易发展为法制。我在分析商品流通时就指出还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换财物的所有者；……这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式，等等；”[25]恩格斯也作了类似的表述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关—公共权力，即国家。”[26]

如果说以上的论述主要从生产方式的角度来说明法律的产生，还略显单薄，那末随着摩尔根《古代社会》一书的问世，则为马克思主义的法律起源说提供了人类学的根据。马克思和恩格斯对摩尔根的这一著作都极为重视，马克思为此写了《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，恩格斯更是在摩尔根研究成果的基础上，完成了他的不朽名著《家庭、私有制和国家的起源》，恩格斯深入阐释了私有制和国家（包含法律）的起源，认为随着社会分工的扩大，商品交换尤其是货币的产生，导致人们对财富的贪欲无限膨胀，使私有制成为普遍的形式，社会对立加剧，氏族社会解体，国家因之出现：“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人，如果不是‘同一氏族内部的财产差别把利益的一致变为氏族成员之间的对抗’（马克思语），如果不是奴隶制的盛行已经开始使人认为用劳动获取生存资料是只有奴隶才配做的、比掠夺更可耻的活动，那末这种情况是决不会发生的。”[27]

恩格斯还对那些认为国家或法律是“理性的形象和现实”的观念进行批判，进一步明确指出：“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内。这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”[28]

以上我们简略地梳理了西方学者关于法律起源的论说，从中可以看出，有些观点具有高度的一致性，几乎所有的思想家都认为法律的出现与人与人之间的争斗、对立直接相关，而且这种对立、争斗多由财产引致。主要的分歧在于，产生这种对立的根本在哪里？柏拉图、亚里士多德把它作为一个即存的现实来接收；奥古斯丁和阿奎那把它视作基督教的原罪；霍布斯认为人类自来如此；卢梭则认为与私有制有关……尽管存在这么多不同，用马克思主义的观点来看，它们却陷入了形而上学的泥沼，只有马克思主义从人们的物质生产的活动中来探求这种对立的产生，在我们看来，这是法律起源说上最重要的进步。

实证研究的法律起源

一 中国现象

我国是四大古文明国之一，不仅历史悠久，且延绵不断，其法律的起源及其沿革按理说应该有最完整的谱系，加之中国古籍众多、文物璨然，尤其是近百年来考古发掘的日益增多，为我们实证中国的法律起源提供了较好的条件。

但是，尽管有以上的优势，我们在论证中国的法律起源时仍然要小心谨慎，一则因为中国的历史太过久远，最初的几个时期是没有信史的；二则古籍虽有不少的线索，但彼此之间却难得一致，甚至彼此之间有时是相互冲突的。因此，我国法学史大家杨鸿烈先生把我国的法律起源定在殷商时期，认为这才是“信而可征”的。不过，从杨鸿烈先生的论证来看，他过于拘泥于现有古籍的稽核，而又太相信疑古学派的考证，[29]同时又囿于时代的限制，可能是太保守了。

在中国最老的古籍中，已经有了关于法律的记载，《周易》虽主要是古人用来预卜凶吉，并没有什么关于法律的正面论述，却给我们留下刑、法存在的真实记录，或者正因为《周易》是占筮之书，以古人对神明的敬畏之情，此书是很难搀假的；或者正因为《周易》不是用来论证法律问题的，它就不会为了论证的需要预设某些关于刑、法的假定，而只会把社会的现实直接呈现在书中。因此，《周易》中关于法律的记载虽只寥寥数字，却应该是相当真实的。《周易》蒙卦初六的爻辞：“发蒙，利用刑人，用说桎梏，以往咎。”这里明确说到有犯人，有刑具，说明刑法己真实存在。噬嗑卦的卦辞就是六个字：“噬嗑亨，利用狱。”提到了监狱。困卦的九五爻辞：“劓刖，困于赤绂，乃徐有说，利用祭祀。”劓、刖这两种古代最常用的刑种都有提到，这可是不能杜撰的。最能说明问题的是讼卦，直接以诉讼、争讼为卦名，这要到刑、法多么普遍才会发生的事情啊!

我们这里要探讨的是中国法律起于何时？按照学术界普遍的看法，《周易》一书成于中国的周朝，那么说中国的周朝时期已经有法律，那肯定是没有问题的，但要说中国的法律起于周朝，那可能就大有问题了。周朝以前的朝代—商、夏有法律吗？或推至更早，炎帝、黄帝时期有法律吗？或者问，中国法律究竟起于何时？司马迁在《史记》中说，伏羲作八卦，周文王拘而演八卦为六十四卦，并推演出三百八十四爻。而我们上面所列举的证据都是六十四卦中的卦辞或爻辞，要想说明周朝已有法律存在，没有问题，要想说明周朝以前朝代就有法律存在，却不足征信。看来，要在《周易》中寻找比周朝更早以前存在法律的证据，是不可能的了。

我们把目光转向中国的另一古籍—《尚书》。《尚书·皋陶谟》中说：“天叙有典，敕我五典五惇哉!天秩有礼，自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德，五服五章哉!天讨有罪，五刑五用哉!政事懋哉懋哉!”皋陶是尧舜时主管刑法的官，他在这里借助天或神明的力量，指出典章制度、礼德刑罚，均是治国安民所必备的，需要努力去做到。而法学家们引证得更多的是《尚书·尧典》中这样的记载：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”-用当今的语言来说就是：“以在衣服冠履上用不同颜色画象立法施行象刑（象征之刑）作为主刑，以流放之法宽宥犯罪以代替五刑，以鞭笞为办理公事而犯错误者所用之刑，以榎楚为不服从教育者所用之刑，可以用金来赎刑。凡过失造成不幸灾害，可直赦之。有恃而犯，则始终怙恶不悛，则必处刑。敬慎啊!敬慎啊!要憂恤刑法，严酷会伤害人呵!”[30]《尚书·尧典》是中国“五帝”中尧、舜二帝与百官讨论如何治国理政的记述，虽出自后人，却谈的是尧、舜时的事。按这里的记述，在尧舜时就有法律了，而这法律并非初创、只具刍型，而是具有比较完备的、不同层次的刑法，并且有变通的考虑和司法原则的强调。

但是，《尚书》和《易经》一样，其成书时间都在中国周朝，尽管《尚书·尧典》明确记述在尧舜时期就有较为完备的法律，却至多算作后人的追记，这种追记是否准确、或许有误、甚至杜撰，都是有可能的。因此，要用之说明在尧舜时期中国已有法律，是令人存疑的，即使要说明比尧舜更晚的时期（如中国的夏朝和商朝）存在法律，也不能令人信服。

中国现有的古籍几乎没有早于周朝的，要在这些古籍中寻找周朝以前的朝代就已存在法律的确实证据，是不可能的，这是一个遗憾。不过，这个遗憾被不断发掘出来的地下文物弥补了。在殷墟发现的甲骨文或卜辞，总数有十多万片，涉及的单字近五千个，其中能识别且与现代中文有联系的约一千五百个，在这些能识别的文字中，就有关于刑狱和法律的记载，这是第一手的原始资料，应该能说明在中国商朝是存在法律的。

中国的商朝已经有法律了，即使如杨鸿烈先生这样持保守态度的人，也予以承认，但我们还要向上追溯中国法律的源头，也就是在商朝之前的时代，中国有法律吗？在河南二里头夏朝遗址的发掘中，发现有身肢残缺和无首的墓葬，周长龄先生据此推断这是腓、宫、大辟等肉刑的反映，同时根据其它古文献的记载以及马克思主义关于国家和法律起源的分析，认为在中国夏朝时期已经有法律了，是中国法律的起源期。[31]至于夏朝以前的时代，如炎、黄时期和尧舜时期，是否已有法律或法律的萌芽，从现在掌握的材料看，还没有可作实证的根据。[32]

不过，在中国有一个特殊的情况，即礼的存在，而很多法学家都认为，礼是中国法制的一部分。而在中国几千年的历史中，礼法并用是一个普遍的现象，尤其在《唐律疏议》中，引礼入法、德主刑辅，几乎成了中国法制的一个定式，为后世的法典所遵循，成为中华法系的一大特点。如果此说成立，那我们探寻中国法律的起源就应该有另一个源头，而且这个源头的脉络比之刑法的脉络，更清晰、更丰富，这就是礼的起源。孔子说：“殷因于夏，礼所损益，可知也；周因于殷，礼所损益，可知也。其或继周者，虽百世，可知也。”[33]这里明确地说到，在中国的三代（夏商周）时期，都有礼的存在，只是在各代之间，有所损益而已。联系到今天中国仍在流传的三礼（周礼、仪礼、礼记），考虑到三礼的繁复、精细，绝非一代一世所能完成，孔子的话应该是可信的。也就是说，礼作为调节人们社会关系的重要设置，作为中国法制的重要内容，在夏朝时已经形成了，以此来推算中国法制的源头至少在夏时，应不算虚妄。

更重要的还在于，礼法并用、引礼入法，既是中华法系的一大特点，也是中华法系的问题所在，还是中华法系实现现代转型的枢纽点。随着讨论的深入，我们将看到礼与法的关系在中华法系中的纠缠、交融、冲突、激荡，演绎出中华法系的前世今生。

二 域外现象

如果说中国古代法律源头的追寻已属不易，那么其他文明古国的法律起源则更加难以证实了，由于历史资料的缺乏，由于外族的入侵，由于文明的中断……几乎所有文明古国的历史都是残缺不全的，更遑论法律的起源史了。但是，法律史家们仍然作出了艰辛的努力，要在历史的长河中摭拾那些蛛丝马迹，残碑断碣，寻觅其法律的源头。

就目前而言，具有实证意义的古埃及法律起源的证据，也许要算一段碑文的发现，19世纪德国考古学家列普修斯在埃及发现了古王国时期的《梅腾墓铭文》，该铭文存在的时间约在公元前2600年，是属于埃及古王国第三、四王朝时期，梅腾是埃及古王国第三、四王朝的大臣，在他的墓碑的铭文中，多处涉及土地转让、买卖、继承的内容，其中提到国家、政府机构、法律官员等的存在。后世学者据此推断，在公元前三千年甚至更早，古埃及已经出现法律。[34]

同为人类文明最古老源头的两河流域，或称美索不达米亚地区，其法律的起源又于何时呢？在苏美尔的拉格什城邦国家，法国考古学家于1877年至1933年在此古文明的土地上进行了发掘，得到了泥板文书5万多件，通过这些文书的解读和实地的考古发现，在公元前3500年这里已经存在居民的聚居区，有了阶级的分化，国家组织已经出现，揭示了拉格什城邦国家的存在。在这众多的泥板文书中，有四件----三个粘土砣圆锥体A、B、C和一件椭圆石板D，上面用苏美尔楔形文字记载了乌鲁卡基那（拉格什城邦国家统治者）的业绩、改革的一些措施和立法的内容，在这些迄今为止发现的最早的法律文献中，有对公民权利的提及，有对债务的豁免，有对婚姻关系的规定，有对违法犯罪的惩处……[35]虽然这些还不是正规的法典，但已可从中管窥法律在现实生活中的施行了。

过去人们把《汉谟拉比法典》看作两河流域最早发见的法典，但随着学者们的努力，这一记录被刷新了，美国学者克拉美尔根据士耳其伊斯坦布历史博物馆珍藏的泥板，解读出《乌尔纳姆法典》。《乌尔纳姆法典》是乌尔第三王朝的第一任国王乌尔纳姆在位时（公元前2113—2096年）制定的，法典由序言和法律条文两部分组成，序言部分申明的立法的本意和宗旨；条文部分是一些具体法条的规定，涉及到奴隶主与奴隶关系的界定、私有财产的被侵害及其保护、婚姻和家庭关系的维护、物质赔偿的具体规定、诉讼程序等，形成了相对完备的法律。

作为四大古文明之一的印度文明，其文明史也可以追溯到五、六千年以前，而且根据季羡林先生的说法，古印度关于法律的文献，在诸古老文明中是最多的。不过，按照实证的要求，古印度的法律起源，目前还只能止步于《吠陀经》时代（公元前1500—600年），《吠陀经》是印度最“古老的无可争辩的”婆罗门教经典，也是印度法律的主要源头。《吠陀经》中有印度法的理念和基本原则；有印度法的核心内容—法所维护的种姓制度；古印度法中的术语、内容、原则等亦来自于《吠陀经》。及至以后被人们熟知的《摩奴法论》（估计成书于公元前2世纪至公元后2世纪，旧译为《摩奴法典》）就成了印度法制史上第一部正统的、最权威的法律大全，亦是以《吠陀经》为渊源的。[36]依此看来，古印度法律的源头目前还不能追溯得更远。

古希腊的文明，随着近、现代的考古发现，大大地提前了，克里特岛的米诺斯文明，把希腊文明提前至公元前两千年，但在米诺斯文明的发掘中，并没有发现有关法律的证据。其后稍晚一些在希腊本土发现的迈锡尼文明，似乎与米诺斯文明颇有联系，但是也没有关于法律的实证。更重要的在于，米诺斯文明和迈锡尼文明与后起的以雅典和斯巴达为代表的希腊文明，是否具有承继性，现在的学者大多给出了否定的回答。所以，古希腊的法律起源，只有在雅典和斯巴达这样的城邦国家中寻找。

传说中斯巴达的立法是由公元前9—8世纪的莱库古完成的，但是这一传说只是后人的追述，犹如《尚书》中说在尧舜时期中国就有法律一样，是缺乏实证依据的，或许有一天发现了莱库古立法的文本，古希腊法律的源头，从此时起算，才可以说有根有据。那么，在雅典城邦，又有这样的源头吗？有些学者把雅典法律的起源定在公元前8世纪，提秀斯立法即其代表；而后的梭伦立法（公元前6世纪）颁布在雅典巴西勒斯神庙的廊柱上，显得更有根据。但是，真正有实证价值的是在希腊古城格尔蒂发现的法律，以发现地命名为《格尔蒂法典》，它是19世纪下半期由考古学家们在格尔蒂古城的一段墙上发现并释读，认定为公元前5世纪前期的一部以民事法律规范为主要内容的法典。[37]

最后我们来看一下古罗马的法律起源，按我们选择的标准而言，不应该把古罗马的法律起源计入其中，因为古罗马并非人类最古老的文明，而且古罗马的法律并非原发的，而是由其他古文明引入的，从而没有代表性。不过有两个理由让我们选择了古罗马法，一是从它引入的过程，我们可以了解在什么样的历史条件，有了引入法律、运用法律的需要。这是在其他古老文明中难以寻觅的。二是古罗马法的完备性，不仅有传唤、审理、执行等较为完备的过程，而且主要是民法、兼有刑法和宗教法，因而成为现代法律的主要来源。

古罗马法的主要代表是《十二铜表法》，它于公元前449年颁布，据说是参照希腊各城邦的法律，特别是雅典城邦的梭伦立法而拟定的。在此之前，古罗马并没有成文法，其社会状态正处于原始氏族向奴隶社会过渡的完成期，公元前7世纪末至公元前6世纪，随着社会生产力的发展，社会分工的扩大，商品交换的日愈发达，对外战争的频繁，古罗马内部出现了贫富分化，阶级对立加剧，国家的最初形态已经形成，此时亟需一套法律来解决社会纷争，平衡各阶级各阶层关系，《十二铜表法》于此适时地产生了。[38]

以上我们简单地从实证的角度来考察几大古老文明的法律起源，但由于历史证据的局限，我们其实很难探寻到几大古老文明真正的法律源头。古埃及以其六、七千年的文明史，用公元前2600年的《梅腾墓铭文》来证明其法律的起源，肯定是不恰当的；两河流域文明的法律起源，虽然借助于古拉格什城发掘的泥板文书，可以把其起源推前至公元前3500年，但这是不是两河流域文明最早的法律源头，仍还是有疑问的；古印度如果以《吠陀经》来说明其法律起源，应该是大大地延后了，与其五、六千年的古老文明不相匹配；古希腊就更不用说，考古学家辛苦发现的米诺斯和迈锡尼文明，并没有找到法律存在的证据，而后的雅典城邦和斯巴达城邦，其法律起源的实证性，也还是远远不够的。

注释：

[1] 《管子·枢言》。

[2] 《管子·权修》。

[3] 这或许也是后世学者怀疑《管子》一书是否管仲所作的另一原因，这本书涉及的范围之广，论证的程度之深，使后人有疑非其人之感，我们这里只取其奥义，其作者的真伪问题，留待专家们去考证吧。

[4] 《墨子·尚同上》。

[5]《墨子·尚同上》。

[6] 同上。

[7] 《商君书.开塞》。

[8] 《商君书.画策》。

[9] 可能还是有人不以为然，指出刑起于兵恰恰是中华法系的败笔，认为中华法系只强调刑法而忽视民法，是和中国古代专制相匹配的。其实不然，人类最早的法律都以刑法为主，在某些人眼中的民主故乡古希腊，法律的运用最初也只有刑法（参见威尔·杜兰著：《世界文明史》，第二卷，第191—193页），这有其历史的原因，我们后面会论及。

[10] 《荀子·性恶》。

[11] 《荀子·性恶》。

[12] 我曾对中国传统政治中的道作了进一步的阐发，参见拙著《中国传统的政治道路》第三章、一，“道”。当代中国出版社2013年版。

[13] 这一部分我们主要介绍西方关于法律起源的学说，一则因为现代法学滥觞于西方古代法学，另则是因为中西法学家对这一渊源作了比较好的梳理，便于集中讨论。

[14] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第一章，第一节、二。

[15] 周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第28页。

[16] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第29—30页。

[17] 参见同上，第一章，第三节。

[18] 参见霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第十三章。

[19] 参见霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第十四、五章。

[20] 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第208页。

[21] 参见洛克：《政府论》下篇，第十一章。载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。

[22] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，44—46页。

[23] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第46—49页。

[24] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版，第三卷，第71页。

[25] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1963年版，第十九卷，第423页。

[26] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第二卷，第538—539页。

[27] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第161页。

[28] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第166页。

[29] 参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》，中国政治大学出版社2009年版，第二章。

[30] 引自顾颉刚、刘起釪著：《尚书校释译论》第一册，第355页，中华书局2005年版。

[31] 参见周长龄著：《法律的起源》第七章第四节“夏启时法律的产生”， 中国人民公安大学出版社1997年版。

[32] 近日看到北京大学考古学家赵辉教授的文章“良渚的国家形态”，认为良诸在五千年前就出现国家了。如果真是这样，中国法律的起源应更早。

[33] 《论语·为政》

[34] 参见周长龄著：《法律的起源》第四章第二节“传说与铭文中的古埃及法律之源”，

中国人民公安大学出版社1997年版。

[35] 参见同上，第五章第二节。

[36] 参见周长龄著：《法律的起源》第六章。

[37] 参见同上，第八章， 中国人民公安大学出版社1997年版。

[38]参见周长龄著：《法律的起源》，第九章。