摘要:  宪法规范力的维系虽在根本上取决于国家的政治生活状态，但宪法学可以通过自身的学术建构活动对其起到辅助作用，相应的宪法学研究成果可以被称之为宪法规范力的学术建构。从民国宪法学文献中具有代表性的国家概念、宪法概念和法治概念的建构作品中可以看出，民国宪法学的主要施力方向是通过个别的概念建构活动起到强化宪法规范力的作用。这个方向不仅是评价民国宪法学历史贡献的根本着眼点，也是当今宪法学可资借鉴的地方。

关键词:  宪法规范力 学术建构 基本范畴 概念建构 民国宪法学

宪法何以具有实际的规范力，是一个开放性的问题。人们很难穷尽性地列出某一宪法之实际规范力的所有积极条件。在宪法规范力生成的政治复杂性和历史偶然性面前，穷尽性地建构宪法规范力之积极条件既不可能，也不必要。然而，宪法学于此并非无可作为。[1]从中国宪法学已有的一些有益探索之中可以看出，以个性化的工作构建把握宪法规范力的个别层面/角度/面向/形态，并由此探明宪法规范力的特定消极妨碍，有助于宪法规范力的发挥。基于其学术活动的属性及其之于宪法规范力的积极作用，可以将此类建构性工作称为宪法规范力的学术建构。[2]

在近些年来我国宪法学的优秀成果之中，具备此种作用的作品不胜枚举。翟国强从宪法实施的角度揭示了我国宪法规范力的障碍。[3]在其看来，在我国宪法实施的双规制之中，政治实施方式之偏重造成宪法的泛化和虚化，这种现象不仅压缩了宪法之法律实施的空间，也不利于在政治实施方式和法律实施方式之间保持健康的互动关系。李忠夏从系统论的视角揭示了我国宪法史上宪法规范力不彰的原因。[4]在其看来，基于中国接受西方宪法观念的特殊语境和中国特殊的历史境遇等因素，中国的社会演化过程在很长一段时期并未实现从上下分层的社会结构到功能分化的社会结构的转变，相反因为政治系统的过分扩张形成了新的上下分层的社会结构，现代宪法维持社会系统功能分化的功能因之无从发挥。尽管这两位学者的建构性工作的出发点各不相同，但他们在强化宪法规范力上存在共性：以特定的观念构造承载政治与宪法这两种要素，并以内嵌于此种观念构造的规范性主张，[5]保障宪法相对于政治的独立性，以及疏导二者之间的关系。[6]

在这一层意义的建构性工作上，可以省察当代宪法学在目标与功能定位上与清末和民国时期宪法学之间的延续性与断裂性。就此，我们可以提出一个宪法学说史上的命题：民国宪法学本质上区别于清末宪法学的地方在于，其已广泛地开展个别的宪法规范力的学术建构，并以之揭示了中国法律文化的固有观念、清末宪法学接受西方宪法学知识的特殊方式，以及中国在特定历史时期的命运对于宪法规范力造成的障碍。这一点既是准确评价民国宪法学历史贡献的根本着眼点，也是当代宪法学可从民国宪法学中获得进路启发和知识滋养的地方。通过梳理民国时代宪法学文献中具有代表性的国家概念、宪法概念和法治概念，这个命题可以得到证明。

一、国家概念与宪法规范力

国家概念能够影响到宪法实际的规范力，原因在于特定国家理论所持的国家正当性和国家功能观念对应着特定国与民的关系，而国与民关系的类型能够决定宪法对于国家实质规范力之有无。若从社会契约论的国家概念出发，国家乃为满足国民福祉、国民相互同意或者国民与政府相互同意之产物，不仅国民的基本权利对于国家权力的行使构成法律上的约束，国民亦得基于法律规定的途径参与国家机关的建构和国家意志的形成。奉行此种国家概念，则宪法实际规范力能够得到最大程度的展开。若从国家中心主义的国家理论出发，国家之存在正当性并非基于某种社会契约以及相应的国民权利之让渡。相反，在各种样式的国家中心主义的国家概念之中，国家在理念上相对于国民身处的“个人私利的战场”的市民社会是“伦理理念的现实”，在实际上是国民实际享有权利的事实前提。面对此种国家，国民的基本权利既不是评价国家行使权力的规范性尺度，亦非国家权力意志的建构性要素。奉行此种国家观念，宪法对于国家顶多只能具备形式法治国意义上的规范力。

我国清末民初的宪法学在奉行上述何种国家概念的问题上发生了分裂。一方面，根源于社会契约论式的国家概念包含的自由民主理念推动了中国封建帝制和满清王朝的崩溃，引领了民国时期的立宪活动。[7]然而，其在政治生活中既无力约束实际的国家权力，也被视为国家整合和国家能力的威胁。故而在另一方面，有学者引进了旨在调和实际政治权力和自由民主理念之冲突的有机体的国家观念。[8]有机体观念虽能在形式上达成二者并存的局面，但其事实描述范畴的属性剪除了社会契约论意义上的国家正当性根源，在尊重历史延续性之外，其对国家权力并不构成理念上的约束。有机体国家观因而与国家中心主义并无实质差别。在国家概念这一点上，清末民初的宪法学的本质特征在于作为理想图景的契约论式的国家概念与作为国家统一性和能力之基础的权力国家概念之间的对抗局面。由此可见，民国时期宪法缺乏实际规范力，也是一种理论上的先天不良问题。解决这一问题，是民国时期代表性国家概念建构工作的共性之所在。而其相互间的差异则在于其各自选定的建构国家概念的观念构造。

（一）刘迺诚：进化论的国家概念建构

刘迺诚在其《近代国家观》一文中，[9]以进化论的建构方式提供了一个较为先进的国家概念以及与之相匹配的国家形态设计。其先进之处寓于“进化”这一观念构造相对于“契约”“有机体”的优点之中。受其理性自然法思想渊源的限定，契约论是一种有进步方向、无历史观的观念构造，缺乏与历史和解的能力。相反，受其历史主义思想渊源的限定，有机体观念则是有历史观念、无进步方向的观念构造，无法容纳政治进步的理想。进化观念则既包含了历史的范畴，也容纳了进步的范畴。更为优越的地方在于，无论是契约论还是有机体论，均为单一原则的封闭观念体系，对于异质性的观念内容具有排斥作用，而进化概念则无此种负担。

以进化论的方式建构国家概念，意味着摆脱单纯的权力事实或者诸如神权、社会契约等抽象观念对于国家概念的建构性意义，回到生活中把握国家这种人类群体现象的特殊性。据此，刘迺诚认为“国家就是社会中全体个人，服从固定的生活方式，社会中一切行动必定要同那一种生活方式符合”，[10]也即国家是为法定权力所保障的一种固定的生活方式。此种国家概念建构方式将国家现象的经验层面和规范层面糅为一体：进化一方面意味着前后状态的观察，另一方面意味着对于后一种状态之优越性的肯认。此种糅合为刘迺诚在多个国家问题的处理上开辟了独特的道路。

首先，进化论的观念使刘迺诚有理由为民国建立以来立宪主义的政治实践的不利状况做出辩解。在对待国家制度应该采取何种态度问题上，刘迺诚不认为单纯经验层面或者理念层面的论据能够否定国家的价值，评判国家制度需要综合这两方面的因素。由此观之，若是国家在经验层面出现弊端，可能是国家制度运行的问题，而非国家制度本身的问题；若是在理念层面对于国家概念抱有疑虑，那么应该看看国家制度的实际功用；国家实际上只有在实际中实现其自身承载的理念，才能获得人民的忠心，也即具备实际的国家有效性。

其次，进化观念的运用使刘迺诚在国家组织技术层面既能吸收契约论国家概念的民主意涵，也能兼顾历史延续性和民族特性。从民主政体的选择到三种国家机关制度细节的设计，我们可以清晰地观察到刘迺诚对上述维度的渐次运用。民主政体的倾向，这是基于历史趋势的选择；普遍选举法和比例选举制的选定，这是民主自由观念的直接要求；政党制度的设计、国会人数的设定、议会任期的设定，均出于社会学视野中有效形成民主意志之基础设施的探索；认为我国惯于人治，故应于一员元首制和集体元首制中采择前者，显然出于对于民族特性的尊重。更为可贵的是，刘迺诚对这些维度的运用并非机械地并行使用，而是一种相辅相成的综合运用。

（二）邹文海：目的论的国家概念建构

邹文海在其《个人是国家的工具还是国家的目的？》一文中，[11]以目的论的辩证法建构了国家概念。此种建构方式的目的论成分在于，其将目的和工具当作思考国家与个人关系的根本范畴。其运用辩证法的地方在于，反对单向度地、静止地思考国家的目的属性或者工具属性，要求双向度地、动态地把握国家和个人之间的目的论关系。相对于契约论观念和有机体观念，目的论在国家概念建构中的运用具有认知活动之经济性上的优点。各种国家理论虽沿着时代演进顺次涌现，但因各自理论前提的差异而在整体上处于一种无序林立的状态，例如契约论观念和有机体观念均为特殊历史时期之偏好的造物。此中暗藏了一个巨大的认识风险。人们或于知识考古的视角中在一个国家理论之中陷入泥淖，从而昧于整体；或以走马观花的心态浏览各种国家理论，进而无力明辨慎思。与之相反，目的论范畴是普遍有效的认识范畴，通过将国家与个人的关系化约为工具与目的关系，邹文海有能力为纷繁的国家理论建立一个统一的参照系，使其处于一种井然的秩序之中，毕竟任何国家理论均可在这一层关系中找到自身的定位。

为在已经搭建的参照系中对各种国家理论的价值加以品评，邹文海引入历史和现实的维度。由此观之，“有机体论”之个人为国家之工具的观点，以及“利乐主义”之个人为国家之目的的观点，均为各有理据的局部真理，同时又是各有弊病的偏见。在目的和工具关系层面上，国家和个人实际上均处于一种辩证的关系之中，均具有作为目的或作为工具的一面。基于此种实证观察，邹文海提出了国家伦理层面的要求：“国家必须先做到以个人为目的这一点，而后才可以利用个人作为工具”。[12]显然，此项要求去除了“有机体论”和“利乐主义”国家观念的时代局限性，并将其合理成分纳入自身。

从邹文海的论述还可以看出，其所持有的辩证的目的论式国家概念有能力贯通一系列与其有着密切关联的范畴，从而是一种健全的国家概念。在积极的面向上，邹文海道明了此种国家概念与人民的服从意愿、牺牲意愿、代表概念以及永久和平之间的关联：国家能够在根本上服务于个人的利益，国家就在个人那里收获服从和牺牲的意愿，也即国家在组织和运行上有能力以个人为工具，国家也因之具有代表人民的属性，故而国家能够永久和平；反之，国家则会沦为一种暴力，进而引发人民的革命。

就理论后果的角度而言，邹文海提出的上述国家伦理要求切中当时中国的时代需求。中国废除帝制之后的国家秩序重建工作，不仅是立宪主义问题，更是民族危机问题和民生危机问题。单采国家为目的的观点可能有利于民族强大，但有过于牺牲人民自由之危险；单采个人为目的的国家观念，在国难深重和民生危难的环境中无异于迂阔之谈。邹文海提出的国家、个人目的论层面的辩证关系，有能力作为协调中国面临的三大问题的国家伦理框架。此外，在此文发表的年代，法西斯主义在西方甚嚣尘上，在中国亦不乏追随者。基于前述认识，邹文海冷峻地预测出法西斯主义的前途：“亦许现在意大利德国人民所吸食的是鸦片吗啡，虽然一时可以提起他们的精神，谁知道将来要变成怎样的贫弱！”[13]

（三）张君劢：哲学上的国家概念建构

张君劢在其《未完之国家哲学初稿》一文中，[14]深入到哲学的层面调和契约论式和有机体论式的国家概念，并以融贯的眼光建构了哲学的国家概念。其国家概念能够冠以哲学之名，理由寓于两端：

其一，张君劢的研究首先深入到哲学认识论的层面以国家现象的研究方法为着眼点。在科学派（主张使用与自然科学相同的研究方法）和哲学派（主张使用精神现象特有的研究方法）的抉择问题上，张君劢出于对象的整体性、道德性、教育属性和情感属性的考虑，选择了后一种研究方法。张君劢的选择也带有调和属性。他虽然强调精神现象特有方法的主导性，但自然科学方法的辅助作用也得到其重视。

其二，在国家本体论的层面上，张君劢以道德、法制、国家的存在依赖于应然范畴之实在性的论据，支持了意典派（也即理念主义）的立场。同样，其于此处进行的抉择也是调和性的：意典派有突出国家、集体的倾向，有压制个性和自由之虞，故而应该通过真有派（也即只承认可感知的经验事实之实在性的派别）主张的个人主义，强化个人自由在国家中的作用，以防国家观念趋于僵化和脱离现实。

此外，张君劢的国家概念是融贯之眼光的产物，流露于如下壮语：“凡此两派之言，若薰莸之不同器，黑白之不同色，而自高处大处言之，初非不可两利而俱存之。”[15]正是基于此种企图心，张君劢能够在认识论层面和本体论层面不被自身的立场遮蔽双眼，全面把握彼此利弊，进而坚守己方立场的同时吸收对立立场的长处。而且，其对各种国家之性质的认识所做的调和，以及对于中西政治观念所做的通约性的分析，也皆为此种融贯性眼光的结果。

二、宪法概念与宪法规范力

相较于国家概念，宪法概念与宪法规范力之间的关系更为紧密。国家概念蕴含宪法规范力问题，通过作为权力主体的国家和权利个体的国民之间的关系得以表达。宪法概念蕴含的宪法规范力问题则直接表现为作为观念体系的政治和作为观念体系的宪法之间的关系问题。任何宪法概念均含有处理这一层关系的方法和立场。实证主义的宪法概念回避了处理此层关系的任务，故而只能用宪法变迁之概念掩饰其在宪法规范力方面的无力感；拉塞尔之“宪法为政治权力对比关系”的观点则将宪法视为政治的附庸，宪法的规范性由此被彻底否定。在这一层问题上，民国宪法学接受的学术遗产并不理想。中国法律文化中的法律工具主义[16]和清末民国时代人们在宪法上寄托的富强愿望[17]，均使宪法处于政治观念或者政治需求的仆从地位。民国时期代表性的宪法概念在此问题上的贡献表现为克服政治与宪法二元对立的观念，尝试在政治内容和宪法规范之间建立各种关联，使政治内容成为被宪法规范所表达的政治内容，而政治内容在国家和社会生活中的贯彻则必须遵循宪法规定的途径和方式。宪法规范的价值空洞性和政治内容的恣意性在概念建构的层面得到了遏制。

（一）张知本：政治与宪法关系的具体疏通

张知本的《中华民国宪法起草意见》一文，[18]虽为制宪问题的政策讨论，但其将革命作为宪法制定标准的做法具有重大的宪法理论意义，对于政治与宪法之间的关系进行了具体性的疏通。

为揭示革命作为宪法制定标准的理论意义，有必要就革命这一判断标准的特性略作讨论。革命中指导人民的政治主张是一种在人民中获得共识、奠定了一种政治权力的政治思想，而非没有进入生活的抽象观念。革命中的政治主张、人民共识、政治权力等要素既相辅相成，又相互制约。因此，作为宪法制定标准的革命是一种多元的动态的标准体系。对于宪法制定而言，革命时受具体环境影响的政治主张的具体表述不是决定性的，更为重要的是制宪时依旧为人民共识所涵盖的革命主张的一般性内容。唯其如此，革命时的政治权力才能转化为宪法的政治权威。因此，以革命作为宪法制定的标准，一方面要在原则上忠诚于革命的政治主张，另一方面应该基于对于革命政治主张的一般内容和应对时需之内容的区分、民意风向的认知，在制宪时保持必要的灵活性。

张知本的宪法设计忠于革命的地方，体现于在积极建构和消除阻碍两个方面贯彻了“三民主义”的政治要求。例如就民权主义而言，新宪法不仅要规定未来实现民权的制度，也要消灭军阀专政这一危害民权的现实，也即宪法应该含有禁止军人干涉政治、禁止军人担任国家元首的规范。其次，张知本认为宪法的体例也应该充分反映“三民主义”的主张，故而支持“基本原则、民族、民权、民生、附则”这一充分展示“三民主义”之决定性作用的体例。最后，在具体的制度安排上，张知本对于贯彻三民主义进行了细致的设计工作。在国家组织法领域，张知本通过权力绝对化、扩张化和常设化确立国民大会在国家机关之中的核心地位，以之保证人民主权的实现；且以治权机关组织、职权行使的独立化遏制治权的集中化，以之避免治权架空主权的现象。为此，张知本坚决否定国民政府作为各具体治权机关之上位机关的正当性。在基本权利问题上，张知本的制度设计体现了自由权优先、兼顾民生问题的思路。

在依据革命主张的同时还需顾及灵活性方面，张知本以贯彻“三民主义”为准绳的宪法设计在很多方面突破了孙中山先生的相关具体表述。例如孙中山关于民权主义的表述主要局限于政治权利问题，故而将人民基本权利和义务规定于民权一章，似有不合孙中山主张的“民权主义”之嫌。就此，张知本以人民基本权利为政治权利之根本目的的论据，为其扩展民权主义意涵的做法进行了论证。此外，张知本宪法设计的整体价值排序也与“三民主义”的原始表述有明显的差异。“三民主义”是民族优位的政治主张，而张知本的宪法设计体现的是民权优位的政治主张。张知本突破“三民主义”原始表述的做法正是运用革命这种多元、动态标准体系的体现：民族问题优先、窄化民权的理解，是孙中山出于革命时期的机宜，而民权优位和民权充实的观念才是孙中山先生的本旨。将这一标准体系提升为宪法理论层面的要求并贯彻于宪法施行、宪法解释和宪法研究之中，有助于确保宪法持续地承载革命的政治权威。

（二）吴绂征：政治与宪法关系的抽象疏通

吴绂征在其《论宪法的目的与功用》一文中，[19]则对政治与宪法之间的关系进行了抽象疏通，其建构的宪法概念有助于宪法学在政治潮流的冲击中保持尊严，客观中立地发挥作用。此种理论禀赋，取决于吴绂征在两个方面开创性的贡献：

一方面，吴绂征在综合各种宪法目的的基础上，提取了一个政治中立的宪法概念。此前包含实质理念的宪法概念受特定时代背景、意识形态的影响，均各自明显有利于特定社会阶层，因而缺乏政治上的中立性。分别由自由主义和共产主义宪法目的决定的宪法概念，显然均属此类，在内容上毫无共同之处、处处对立：前者保护私人权利，后者废除私人财产制度；前者限制国家权力，后者扩张国家权力；前者主张普遍民主，后者主张无产阶级专政。二者均不能为解决对方负担的问题提供余地。社会民主主义的宪法概念虽有调和的努力，但其事实上使得宪法概念进入了一种暧昧的状态。吴绂征的做法异于上述三者。他逐一阐述既有的三种宪法目的，目的不在于择一依附，作为解释宪法的根本依据，而是意在从三者之中抽象出一个具有通用性的宪法概念，从而克服既有宪法概念的偏狭性，使得宪法概念能够向更健全的立国精神保持开放。其抽象的方式在于在对立的概念之间找到具有容纳能力的上位概念。自由主义、共产主义和社会民主主义被一般化为立国精神，普遍民主与无产阶级专政被一般化为政府与人民的分工，国家的限权和扩权被一般化为国家之治理，这就使得吴绂征获取了一个对于所有政治纲领均有容纳能力的宪法概念：“宪法是一个政治社会根据立国主义去规定人民与政府分工合作治理国家的最高法律。”[20]

另一方面，吴绂征为宪法背后立国精神的树立、维护提供了指针。在何为中国宪法的立国精神方面，民国时代的宪法学文献多流于三民主义的政治宣传。吴绂征关于立国精神的言论超越政治宣讲的地方在于，其强调立国精神是“斗争中确立的”和“人民舆论所保障的”。这两点对于认真对待立国精神极为重要。首先，“斗争中确立的”和“人民舆论所保障的”在积极的意义上将人心向背设定为判断立国精神存在、内容的根本标准，引导人们关注立国精神的实际实现状况。其次，其在前述各种宪法目的的阐述中，吴绂征历陈其起源、主要内容、兴起原因、所含弊病，这样的阐述框架使得绝对无条件者降为有条件者、有局限者。如此，吴绂征与盲目依附某一宪法目的做法保持了距离。

（三）钱公武、杨鸿烈：政治与宪法关系的历史性疏通

在现代宪法学中，人们对于宪法做出了刚性宪法和柔性宪法之分，前者相对于后者似有规范力更强的外观。而就长时段的历史视野而言，刚性宪法的概念可能对宪法规范力的持续存在构成不利影响。宪法规范力的持续存在有赖于宪法规范与价值观念的同步成长，而刚性宪法的概念与此种同步成长的必要性在理念上是相互抵牾的。在民国时期的宪法理论文献中，有两个以长时段历史为着眼点的作品以不同的方式突出了宪法内容与时俱进的必然性，并因之批判了刚性宪法与柔性宪法的学术区分。

在《现代宪法的新意义》一文中，[21]钱公武基于对外国历次宪章运动的观察，指出宪法的根本意义在于记载政治斗争的结果，其目的在于使革命或者政治运动制度化，追求自身的继续生长和发达。成文宪法和刚性宪法这两个概念，与宪法持续性反映政治斗争之结果以及宪法持续性生长的观点相抵触，因而钱公武否定了成文宪法与不成文宪法、刚性宪法与柔性宪法这两种宪法分类的学说。

在《“宪”与“宪法”》一文中，[22]杨鸿烈同样基于长时段历史的观察，否定了成文宪法和刚性宪法这些概念的价值。杨鸿烈这一负面看法并未直接建立在宪法理论的层面上，而是基于其对于“宪（constitution）”和“宪法（constitutional law）”这两个概念的区分。根据杨鸿烈的辨析，“宪”与“宪法”的共性在于均将政治社会组织作为国家的根本大法，而“宪”区别于“宪法”的地方在于其自身具备的系统的和成文化的形态。在杨鸿烈看来，“宪”是18世纪以后的产物，而“宪法”自古就存在于东西方了。对于“宪”的意义，杨鸿烈抱有一种强烈的怀疑态度。他认为“宪”不能一劳永逸地解决所有含有宪性的问题，层次丰富、应变性强的“宪法”在处理宪性问题方面更为其所青睐。故而他同样主张放弃“刚性宪法”和“成文宪法”这两个有强调宪法内容之不变性的概念。

三、法治概念与宪法规范力

依据现代国家和宪法观念，较之各种人格化的国家权力行使方式，法治是国家手中更具正当性的治理手段。法治是以代议机关制定的法律为基础的治理方式，而且代议机关涉及基本权利的立法活动不仅具有限制基本权利的意义，也同时含有形塑基本权利、调和基本权利冲突的意义，是基本权利规范实现的形式之一，故而法治是一种先天具备民主正当性和基本权利正当性的治理方式，法治的实现程度可作为民主原则的实现程度和基本权利受保障程度的指征，也即宪法规范力的实际状态的指征。在民国时期，法治国家原则因与我国固有文化的龃龉[23]、域外独裁思潮的盛行[24]受到了冲击。面对此种局面，民国时期关于法治概念的代表性文献主要致力于观念捍卫、概念明晰化和实践推动。

（一）燕树棠、杨兆龙：法治观念的捍卫

虽然法治在民国时代已经成为强势话语，但也不断遭受本土固有文化层面的和时代政治潮流上的冲击，因此为法治观念进行深入的理论奠基，使其更为牢固地在国人的观念中扎根，在当时依旧是极为重要的理论任务。

燕树棠在《法治与人治》一文中指出，[25]无论是主张绝对的法治，还是主张绝对的人治，在现代社会皆已成为不可能之事，关键的问题在于在承认法治的主导地位的前提下合理确定法治和人治之间的关系。现代社会之所以必须以法治为主要治理手段，燕树棠将其归因于现代社会生活相对于古代社会生活的复杂性。燕树棠罗列的法治在现代社会生活中之于执法者的优点，也有强化这一观点之效。在他看来，法律能够保证执法者行为的可预见性，杜绝执法者的不当动机，使执法者摆脱个人偏见和情感的限制，向执法者输送社会的主导道德观念，使执法者不为眼前利益所限。绝对的人治在其看来是不可能的，不仅是现代社会生活的状况所致，也因为人治手段自身的缺点：无法确保安定、治理的整齐划一。而绝对的法治在其看来是不可能的，一方面是因为法律系统自身的局限性（法律系统不可能为所有的案件提供判断前提），另一方面也因为法治自身的弊端，即无法确保个案正义、保守滞后、趋于繁复以及忽略法律服务的社会目的。

杨兆龙亦在《法治的评价》一文中，[26]对于当时社会中倡导人治、去除法治的思潮作出了回应。在其看来，无论是中国古代的礼治、人治思想，还是西方国家当时的政治潮流，均不能构成否定法治价值的理由。杨兆龙在论证中国古代的礼治、人治思想与法治观念的兼容性时指出，中国古代的礼治和法治存在交集，而且人治、礼治和法治均为中国古代治理体系不可或缺的成分。法治和礼治之所以有交集，原因在于礼治中的礼在很大成分上属于当今宪法或者公法的内容，而古代的法治则意指刑法之治。人治、礼治和法治在中国古代构成一个统一而非相互排斥的治理体系，根据在于中国古人只是对它们赋予不同程度的期望，而非抱有一种非此即彼的态度。面对当时西方的政潮，杨兆龙同样为法治的价值进行了辩护。在其看来，纳粹运动等现代独裁政治并非法治的敌人，其为奠定新的秩序，也必须借助法治之价值；美国总统罗斯福的新政也不能被视为违背法治之举，其一切行为均是在法治的框架中进行的。

（二）王世杰：法治概念的明晰化

在《何谓法治》一文中，[27]王世杰不仅阐明了法治的含义，也对如何测度法治的程度给出富有操作性的观察方式。关于法治的含义问题，王世杰的界定极为清楚明白：“凡承认国家的法律，在未经正式废除以前，有拘束任何人与任何机关效力者，为法治。”[28]作为法治之对立性治理手段的人治，同样也得到了王世杰的清楚界定：“凡不预立法律以为私人及政府行为之准则，或虽设有法律，而尚承认特殊个人或特殊机关之行为，得不受法律之约束者，为人治。”[29]人治虽为法治的对立性治理手段，但王世杰并不认为法治国家应该彻底排斥人治。基于多重根据，王世杰承认法治国家也应为人治保留一定的余地，但法治国家中的人治是法律框架内的人治，而非超越法律的人治。如此一来，重要的问题则为如何判断法治的程度，以防兼容人治的法治丧失了自身属性。王世杰在解决这个问题上使用了极限思维。王世杰首先考察的法治的极限状况为戒严状态。其基于比较法的考察表明，日本、法国和英国的法律制度在戒严问题上分别标志了法治的低度、中度和高度的实现程度。此种区分具有不言而喻的参考意义。王世杰考察的另一个极限状态为抵抗国家机关的违法命令的问题，其就此问题展开的类型化处理方式（消极抵抗、自卫抵抗和积极抵抗）亦为在具体情状中平衡法治与其他价值提供了富有参考性的做法。

（三）彭学沛、翁文灏、邵元冲：推进法治观念的贯彻

民国时期关于法治何以实现的文献，或为政治评论，或为政治讲演，它们的学术价值不高，但从中可以窥见当时在实际层面践行法治观念的阻碍。

彭学沛在《党治与法治》一文中，[30]抨击当时一些国民党党员将法治与党治对立化的做法。在其看来，党治是政权发动的方式，法治是社会治理的方式，二者之间不存在相互妨碍的关系，而且党治在现代社会必须依赖法治才能得以贯彻。此外，彭学沛还指出法治在当时面临的实际阻碍。各个机关的法律地位形同虚设，如不是由有实力的大人物担任机关首长，机关的工作难以开展。而且，当时的执政党中流行着法律仅约束治理对象而不约束自身的心态。

翁文灏在《论中国的法治》一文中，[31]对于中国历来重视儒释道、轻视法治的态度进行了归因。在其看来，法治之所以在中国被轻视，一方面是思想史层面儒释道当道的结果，而另一面在于对帝制的嗜好：“法治以外的事情，如同仙佛可以求长生，忠贞可以固皇帝，道统正统可以杜绝篡逆，如是种种，皆投帝制的嗜好，亦皆违法治的精神。”[32]

邵元冲在《法治之精神与运用》一文中，[33]虽总体肯定了法治是中国法制建设的根本目标，但指出了实现这一目标的两层困难。困难之一为开展法治之前提的大规模创设法律的政治风险。在其看来，大规模立法既是必要之举，又是亡国之因。邵元冲将历史经验作为自身观点的证据。在其看来，秦国大规模制定法律虽是符合治道之举，但当时民众不胜法律繁复和约束，故秦朝成了短命的王朝；拿破仑的大规模立法行动也被邵元冲引为同类的例子。困难之二为开展法治与人事方面的妥协问题。在其看来，法治的绝对化将会在一些人事的问题上引发政治上和军事上的后果，故而在推行法治的时候必须在此方面抱有一种宽容的态度。

四、结语

数十年间，民国宪法学所涌现的文献浩如烟海。其虽难以尽观，但基于前述关于民国宪法学若干基本范畴的介绍，我们可以从中清楚地看到其学术活动的主流方向是：为强化宪法的实际规范力进行集腋成裘式的努力。就当今的宪法学而言，其中可资借鉴的有益经验至少寓于两端：其一，宪法规范力虽在根本上取决于一个国家的政治生活，但宪法学也能通过学术建构活动对其做出应有的贡献。宪法学没有理由鉴于政治与宪法之间的复杂关系放弃自身规范科学的本质属性。其二，宪法规范力之有无强弱可以通过众多层面/角度/面向/形态得到指征，宪法学通过宪法规范力的学术建构活动不断丰富相关的层面/角度/面向/形态，强化宪法规范力的施力点不仅能够更为多元，宪法学感知宪法规范力的“神经网络”也能更为灵敏。

注释:

*原文标题为《宪法规范力的学术建构——从基本范畴认识民国宪法学的学说史贡献》。本文系韩大元教授主持的国家社会科学基金重大项目“中国宪法学文献整理与研究”（17ZDA125）的阶段性成果之一。

[1]韩大元教授认为这本身就是宪法学的任务之一，在其看来，“一种成熟的理论必须能对政治现实提供解释力与规范力。”韩大元：《辛亥革命与宪法学知识谱系的转型》，载《中国法学》2011年第4期，第30页。

[2]此项工作亦关涉宪法学者对于自身在政治运行和社会演进中的中立性、科学性定位。参见张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期，第932页。

[3]参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期，第82-94页。

[4]参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化的宪法观》，载《法学研究》2017年第2期，第3-23页。

[5]例如，李忠夏认为，各个子系统的功能分化不仅仅是一种事实描述，也是一个规范性主张。参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化的宪法观》，载《法学研究》2017年第2期，第5页。

[6]这一方向上的研究亦可参见张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，载《政法论坛》2007年第4期，第29-41页。

[7]参见韩大元：《辛亥革命与宪法学知识谱系的转型》，载《中国法学》2011年第4期，第23页以下。

[8]对于梁启超这一调和努力的评析，参见王人博：《民权词义考论》，载《比较法研究》2003年第1期，第18页。

[9]刘迺诚：《近代国家观》，载《国立武汉大学社会科学季刊》1933年第4期，第777-804页。

[10]刘迺诚：《近代国家观》，载《国立武汉大学社会科学季刊》1933年第4期，第781页。

[11]邹文海：《个人是国家的工具还是国家的目的？》，载《民族（上海）》1936年第11期，第1889-1896页。

[12]邹文海：《个人是国家的工具还是国家的目的？》，载《民族（上海）》1936年第11期，第1895页。

[13]邹文海：《个人是国家的工具还是国家的目的？》，载《民族（上海）》1936年第11期，第1895页。

[14]张君劢：《未完之国家哲学初稿》，载《再生》1937年第5、6、7、8、9期，第5-11页，第6-14页，第6-15页，第5-13页，第16-21页。

[15]张君劢：《未完之国家哲学初稿》，载《再生》1937年，第7期，第15页。

[16]参见韩大元：《中国宪法学说史的概念与学术传统》，载《求是学刊》2011年第1期，第90页。

[17]参见王人博：《进化主义与中国宪制思想的发生》，载《宁夏党校学报》2018年第4期，第19页。

[18]张知本：《中华民国宪法起草意见》，载《东方杂志》1933年第21期，第10-22页。

[19]吴绂征：《论宪法的目的与功用》，载《中华法学杂志》1946年第1期，第5-17页。

[20]吴绂征：《论宪法的目的与功用》，载《中华法学杂志》1946年第1期，第15页。

[21]钱公武：《现代宪法的新意义》，载《再生》1937年第7期，第16-23页。

[22]杨鸿烈：《“宪”与“宪法”》，载《宪政月刊》1940年创刊号，第23-25页。

[23]参见李学智：《民国初年的法治思潮》，载《近代史研究》2001年第4期，第255页以下。

[24]参见陈刚：《民国时期的比较政治研究》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第4期，第30页。

[25]燕树棠：《法治与人治》，载《国立北京大学社会科学季刊》1935年第3期，第1-23页。

[26]杨兆龙：《法治的评价》，载《经世》1937年第3期，第1-5页。

[27]王世杰：《何谓法治》，载《法政学报》1918年第3、4期，第1-6页。

[28]王世杰：《何谓法治》，载《法政学报》1918年第3、4期，第2页。

[29]王世杰：《何谓法治》，载《法政学报》1918年第3、4期，第2页。

[30]彭学沛：《党治与法治》，载《现代评论》1928年第206、207、208期合刊，第2-3页。

[31]翁文灏：《论中国的法治》，载《中国法学杂志》1946年第1期，第1-4页。

[32]翁文灏：《论中国的法治》，载《中国法学杂志》1946年第1期，第2页。

[33]邵元冲：《法治之精神与运用》，载《建国月刊》1932年第3期，第1-4页。

作者简介：曾韬，德国科隆大学法学博士；张翔，法学博士，北京大学法学院教授。

文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期。