（译者：刘亚巍 曾韬 ）

摘要: “法律上的宪法”在德国一度被认为只不过是对现实权力的规范表达，宪法学作为一门规范科学的价值也因此受到挑战。在此背景下，本文指出，法律上的宪法与政治和社会现实之间有着相互制约的关系，宪法既受现实条件的制约，又规范和塑造着政治和社会现实。宪法规范力的作用发挥，受制于现实条件的影响、宪法对社会变化的适应性、人们对宪法的尊崇意志、宪法内容以及宪法实践。紧急状态是检验宪法规范力的关键时刻，然而《德国基本法》并未做好准备以接受对其规范力的检验。原因之一是，从“人们对宪法的尊崇意志”这个宪法规范力赖以发挥作用的最可靠的保障来看，《德国基本法》只是有限地扎根于普遍意识并得到其支持；原因之二是，包括自由原则等在内的宪法内容受到了深刻的质疑；原因之三是，《德国基本法》缺少关于紧急状态权的规定。宪法规范力能否得到有效发挥，取决于宪法规范力及其基本前提是否得到恪守和强化。

关键词: 宪法规范力 法律上的宪法 实际上的宪法 《德国基本法》

一、实际上的宪法和法律上的宪法

1862年4月16日，费迪南·拉萨尔（Ferdinand Lassalle）在追求进步和自由的柏林地区协会发表了关于立宪主义的演讲。[1]他的基本论点为，宪法问题本就不是法律问题，而是权力问题。因为一国宪法是该国实际存在的权力关系的体现：体现为军队的军事力量，体现为大地主影响力的社会力量，体现为大规模工业和资本的经济力量。此外，虽然精神力量与上述力量不属于同一类别，但也体现在一般意识和普通教育中。以上因素的相互作用，是决定社会上一切法律和法律制度的推动力量，使法律和法律制度不能与其本质存在根本的不同，因此这些因素都是一国“实际上的宪法”（wirkliche Verfassung）。用拉萨尔的话来说，那些通常被称为宪法的内容，即“法律上的宪法”（rechtliche Verfassung），只是一纸空文而已。只有与实际上的宪法相一致时，法律上的宪法才能发挥激励和规范的作用。否则，二者就会发生无法避免的冲突。从长远来看，法律上的宪法，仅是一纸空文，必然会屈服于国家实际存在的权力关系。

不管是政治家还是律师都这样教育我们：宪法问题本就不是法律问题，而是权力问题。在拉萨尔发表以上观点40年后，格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）发表了如下观点：“宪法的发展为我们提供了一个巨大的教训，但是其巨大的意义仍然没有得到足够的重视，即法律条文无法实际控制国家权力的分配。真正的政治力量是按照独立于所有法律形式的规律运行的。”[2]在当下，这种思想显然没有过时，其只是被简化了，以显性或隐性的方式仍然存在，因为被拉萨尔看作权力的决定性因素之一的一般意识和普通教育已经完全退居幕后。这种想法似乎更加吸引人，它是如此显而易见；它似乎相当清醒地站在事实的基础上，把所有的幻想抛到一边；它似乎已被历史经验所证实，宪法的历史似乎确实告诉我们，在日常生活的政治斗争中，就像在国家生活的决定性问题上，政治现实的力量总是大于法律规范的力量，规范性总是不得不让位于现实性。我们只需要回顾一下拉萨尔在前述演讲中论及的普鲁士预算冲突，令耶利内克发出前述颓丧之言的议会政治地位的变化，或者《魏玛宪法》自始就无可辩驳的失败。

就后果来看，现实条件具有决定性作用意味着：法律上的宪法发挥作用的前提是现实与规范的完全一致，但这只是一种假设的特殊情形。（原则上，静态的、理性的规范和运动的、非理性的现实之间存在着一种无法消除的内在张力。）因此，既然根据上述观点，宪法的冲突状态是持续存在的：即在其本质性构成部分上，也即非纯技术性构成部分上，法律上的宪法受制于实际上的宪法。那么，关于实际上的宪法具有决定性作用的观点，无非是对法律上的宪法的否定。人们可以用鲁道夫·索姆（Rudolf Sohm）的著名短语[3]的变体说：宪法法与宪法本质相矛盾。[4]

对宪法的这种否定也就包含了对宪法学作为一门法律科学的价值的否定。宪法学与所有的法律科学一样，是一门规范科学，这使它区别于作为纯粹现实科学的政治社会学和政治学。如果宪法规范等同于对不断变化的事实关系的反映，那么宪法学就会成为一门没有法的法学。最终，它除了反复陈述和评论现实政治所创造的事实之外，将没有其他任务。在这种情况下，宪法学研究不是为使命性的公正的国家秩序服务，而是为了对既有权力关系进行法律正当化辩护。倘若真如上述所言，对于一个学科而言是不光彩的。如果接受此种对于宪法的否定态度，如果将实际上的宪法视为唯一的决定性因素，那么宪法学就失去了作为规范科学的特征，从而变成了一门纯粹的事实科学，也就不再区别于社会学或政治学。

如果宪法的确仅仅是对事实权力的表达，那么这种对宪法的否定以及对宪法学作为一门法律科学的价值的否定是合理的。如果宪法自身有约束国家生活的力量，即使是有限的，那么前面的否定就失去了基础，由此便引出了“宪法规范力”的问题。除了事实的情况与特定的政治和社会现实因素的决定性力量之外，是否也存在宪法的决定性力量呢？它的基础是什么？它的范围有多大？宪法学人基于职业本位认为决定国家生活进程的主要是法律，这难道不是一种虚构吗？毕竟国家生活进程实际上是由完全不同的力量决定的。这些问题在宪法领域尤为突出，因为与法律体系的其他领域相比，宪法缺乏执行其规范的外部保障。对于这一问题的解答，关乎法律上的宪法这一观念的存废，也关乎作为一门规范科学的宪法学的存废。

二、宪法规范力的可能与界限

寻找上述问题的答案的尝试，必须以法律上的宪法与政治和社会现实的相互限制为出发点；[5]还必须进一步考虑法律上的宪法在这一出发点下发挥作用的限度和可能性；最后，也必须追问发挥这种作用的先决条件。

1.只有把法律上的宪法与现实条件结合在一起，并且在两者不可分割的联系以及相互限制中，才能认识到法律规范在具体现实中的意义。任何孤立的观点，即只注意到一方的观点，并不能得出答案。对于只注意到法律规范的人来说，规范只能“适用”或“不适用”，没有其他可能；对于只注意到政治和社会现实的人来说，要么是忽略了这个问题，要么是倾向于忽视法律规范化的意义。

虽然法律上的宪法与政治和社会现实的相互限制这一出发点是不言自明的，但仍需要对其予以特别强调。因为保罗·拉班德（Paul Laband）和格奥尔格·耶利内克学派的“法律实证主义”，以及卡尔·施米特（Carl Schmitt）宪法理论的“社会学实证主义”，[6]在很大程度上都是以这种规范与现实的二分法为特征的，[7]而且这种思维的影响甚至到现在都没有被克服。在宪法中，现实与规范、实然与应然的分离被认为是不可逾越的。正如论者曾多次指出的，[8]此种分离或明或暗地证实了事实关系是唯一决定性力量的命题。[9]甚至每次向某一方向的重点转移，都几乎不可避免地走向榨干现实的规范或榨干规范的现实的两种极端。因此，有必要在放弃规范性与排挤事实性之间寻找一条道路。只有当我们避免在原则性的非此即彼的意义上回答所提出的问题时，才能找到这条道路。

宪法规范并非独立于现实而存在。宪法规范的本质寓于效力之中，也即宪法所规范的状态必然要实现于现实之中。这一有效性要求不能脱离实现它的历史条件，这些历史条件处于多种相互依存的关系中，创造了不能忽视的特殊规律。这里的历史条件包括自然的、技术的、经济的和社会的条件。只有考虑到这些条件，宪法规范力的要求才能得到实现。同样，这些条件也包括在一个民族中已经成为现实精神的内容，即具体的社会观念和价值观念，这两者对于法律命题的效力、理解和权威性具有决定性的影响。

但是，宪法规范的效力要求并不等同于其实现条件，相反，它作为一个单独的要素与这些条件同列。因此，宪法不仅是一种实然的表达，也是一种应然的表达。宪法不仅仅是对影响其效力的实际条件——政治和社会现实——的反映，而且凭借其效力要求，宪法规范尝试规范和塑造政治和社会现实。宪法受到这些现实条件的限制，同时又反过来限制着它们。因而，宪法规范不能被追溯到某一原则，既不能追溯到纯粹的规范性，也不能追溯到纯粹的政治的、社会的或经济的条件。现实的限定性和宪法的规范性只能加以区分，但不能相互分离，也不能相互等同。

2.因此，实际上的宪法和法律上的宪法处于交互关系之中。[10]二者相互联系，但并不相互依存；相反，法律上的宪法具有独立的意义，即使只是相对而言。在生成国家现实性的力量场中，宪法的效力要求也是一种必要要素。宪法的效力要求在多大程度上得以实现，宪法就具备多大程度的规范力。这就会导致进一步的问题，即在此背景下，宪法规范力实现的可能性和局限性的问题。

如前所述，对宪法规范力实现的可能性和局限性的分析，仅能源于对法律上的宪法的实效性的深刻把握。这绝非前人未见之论。这一点对于立宪主义国家理论而言是不言而喻的，将宪法从国家现实的整体中分离出来的观念对其而言也是匪夷所思的。这一点在威廉·洪堡（Wilhelm von Humboldt）的政治著作中有着最明确的表述。

洪堡在他早期的一篇著作中曾写道：“任何国家的宪法，如果仅由理性按照既定的计划先行制定，都不会取得成功；只有在更强大的偶然性与对立的理性的斗争中产生的宪法，才会生机勃勃。”换言之，这样的宪法能够与具体的历史条件相联系，并将其实现条件与以理性为标准的法律规范相结合。洪堡继续写道，“……只有立足于当下所有的独特条件，才能有所建树。理性所欲贯彻的蓝图，尚需从理性所欲加工的对象方面得到规范与修正。如此，宪法方得历久弥新、利国利民。反之，宪法即便得到了施行，其也必将永远徒劳无功。理性或许有塑造现有物质的能力，但绝无产生新物质的力量。这种力量只存在于事物的本质之中，真正起作用的正是这种力量，真正明智的理性只是激发这种力量的作用，并设法引导它们。在这一点上，理性是谦虚的。宪法不能像树苗嫁接到树上那样嫁接到人的身上。在时间和自然没有预先发挥作用的地方就有类似的行为，就好像用线把花绑在树上一样，正午的第一缕阳光就会灼伤它们。”[11]

1813年12月，洪堡在关于德国宪法的备忘录中进一步阐发了相关观点：“宪法是这样一种东西：其存在于生活之中，人们可以感受到它的存在，但却无法完全理解其起源，因而很难对其加以效仿。每一部宪法，即使仅仅被看作是一种理论结构，也必须在时间、环境、民族性格中找到其生命力的物质萌芽，而这种萌芽只需要据此继续发展；想要纯粹根据理性和经验的原则来建立宪法的想法是非常荒谬的。”[12]

洪堡首先明确了宪法规范力的局限性：宪法——这里指“法律上的宪法”——如果不想“永远贫瘠”，就不能不顾历史环境及其力量，只是抽象地、理论地构建国家，宪法无法生成那些不是当下独特条件所固有的东西。在缺乏上述先决条件的地方，宪法就不能赋予“形式和变化”得以继续发展；在不能发挥事物本质力量的地方，宪法也不能引导这种力量；在宪法无视其时代的精神、社会、政治或经济规律的地方，宪法就缺乏其生命力的不可或缺的萌芽，并且无法确保其逆于这些规律而设置的状态能够出现。

但与此同时，这也决定了宪法的生命力和作用力的性质和界限。当宪法有能力面向未来塑造当前独特的条件下所固有的情况时，宪法规范就能产生效力。正如洪堡所表述的那样，当宪法由必要性原则决定时，宪法就能获得力量和威望。[13]换言之，宪法的生命力和作用力的基础寓于如下方面：宪法必须与时代的自发力量和活力倾向相结合；宪法必须确保这些力量得以施展并合理地安排其相互间的关系秩序；宪法必须是由对象（即事实）决定的具体生活条件的总体秩序。然而，宪法规范力并不仅仅基于对既定事物的灵活适应。[14]法律上的宪法可能会成为独自发挥作用的力量，但其前提是这种力量是当下独特条件所固有的东西。法律上的宪法本身不能完成任何事情，永远只能设置一个任务。然而，当人们承担起这项任务时，当人们愿意让宪法所规范的秩序来决定自己的行为时，当人们面对一时功利考量心生疑窦和抗拒并坚决贯彻宪法秩序时，也就是说，当在人们的普遍意识中，特别是在那些对于宪法运行身负重任者的意识中，活跃着的不仅仅是权力意志，而且还有尊崇宪法的意志时，宪法就会成为一种有效的力量。

尊崇宪法的意志源于三个方面：基于对不可动摇的、客观的和规范的秩序的必要性和内在价值的洞察，确信是这种秩序使国家生活摆脱无节制和无形式的恣意状态；基于这样一种信念，即宪法所构成的秩序不仅是一种事实秩序，而且是已被合法化，并将永远被重新合法化的秩序；还基于这样一种认识，即这种秩序不像逻辑规律那样独立于人的意志而存在，而是只能通过人的意志行为加以实施和维持。[15]这种意志之所以能够起作用，是因为国家生活，就像人的全部生活一样，不仅受制于看似不可避免的力量，人们也总被要求对其加以积极地塑造，设定其应担负的任务并完成这些任务。如果我们对国家生活中始终存在的使命性的这一面视而不见，那么我们的思想就会变得贫乏且危险。我们将不可避免地忽视现实的整体性和特殊性，这不仅是一个不可避免的现实问题，而且是一个使命性的秩序问题，即规范问题。

3.宪法规范力的本质和作用在于激发和引导事物本质中的力量，而且宪法本身也是一种自身有效的力量。如前所述，这是其局限性的根源，然而，这也是使宪法展现出最佳规范力的先决条件，这就涉及宪法的内容和宪法的实践。笔者将极尽简要地概述其中一些最重要的条件：

（1）宪法的内容越是植根于其所处的环境，其规范力的实现就越有保障。

因此，宪法规范力最基本的前提——这一点从上述内容中可以明显看出——是其不仅考虑社会、政治或经济方面的规律性，而且最重要的是反映其所处时代的精神情况，这能使其作为一种适当且公正的秩序得到普遍意识的肯定和支持。

然而，同样地，宪法必须也能够适应这些条件的变化。除了纯粹的组织技术条款之外，宪法必须尽可能地局限于一些基本原则。鉴于如今社会和政治现实的变化越来越快，这些原则的具体实现形态也应该不断地得到新的、但同时也是根据这些基本原则的发展。[16]另一方面，任何一时的或特殊的利益在宪法中的——借用一种人们喜闻乐见的表述——“有宪法效力的固定化”，都不可避免地使宪法必须经常进行修改，进而贬损其规范力。

最后，在不断变化的政治和社会现实中，宪法绝不能仅仅凭借着某一片面的模式保持其生命力和规范力。宪法如欲保持其基本原则的规范力，就必须在慎重考虑的基础上吸收对立模式的要素。没有不具有约束性的基本权利，没有不具有权力集中可能性的三权分立，没有不具有一定程度的单一性要素的联邦制。如果宪法试图完全纯粹地实现这些原则，那么，至迟到下文出现的国家紧急状态将会表明，宪法规范力的边界已被逾越，并将被现实所取代，宪法试图实现的原则将被彻底废弃。

（2）宪法规范力的最佳发展不仅仅是宪法内容的问题，也是宪法实践的问题。这里的决定性因素是所有参与宪法生活的人的态度，也就是前文所述的“尊崇宪法的意志”，这一点的重要性体现在各个方面。

所有一时的权宜之计，即使能够实现，也无法与虽然可能有所不利，但仍然坚持尊崇宪法所带来的不可估量的收益相提并论。正如瓦尔特·布克哈特（Walter Burckhardt）所说：“一个人所承认的宪法意志，必须诚实地得到坚持，即使必须为此放弃某些利益，甚至是某些正当的利益。倘若有人为了遵循宪法的要求而主动牺牲自身利益，那么他就强化了对于宪法的尊崇，同时也捍卫了一种对于国家而言——尤其是对于民主国家而言——不可或缺的善”，而凡是回避这种牺牲的人，“都是在用一种远远超过所有好处且一旦耗费就再也无法挽回的资本，换取些微蝇头小利。”[17]

最后，宪法解释对于维护和巩固宪法规范力具有决定性意义。宪法解释必须有助于宪法规范力的最佳化实现。显然，逻辑归纳或概念建构的方式无法满足这一要求。如果法律，尤其是宪法的规范力受制于具体的社会环境，那么解释工作就不能忽视这些现实条件。宪法解释必须充分考虑这些条件，并将其与宪法原则的规范性内容联系起来。最理想的解释，是那种立足于实际情况的具体条件且能够将规范性安排的意义发挥至最优的解释。

这意味着对宪法的解释可以甚至必须随着实际情况的变化而变化。但与此同时，通过解释促成宪法变迁，其界限在于宪法解释所受的规范性安排的意义约束。宪法命题的目的及其明确的规范意志决不能因事实的变迁而被牺牲。当规范性安排的意义在变化了的现实之中不再能够实现时，那就只剩修改宪法这一唯一的可能性。否则，就意味着取消规范与现实之间不可避免的紧张关系，从而取消法律本身。然而，在限制范围之内，续造性解释始终是可能并且必要的。这种灵活性正是宪法规范力的基本条件，因而也是宪法稳定性的基本条件。如果宪法缺乏这种灵活性，其与现有法律状态迟早会不可避免地彻底决裂。

三、宪法规范力的影响因素

1.总结如下：宪法受到历史与现实的制约。宪法不能脱离所处时代的具体社会环境，只有考虑到这些环境因素，宪法规范力的要求才能实现。然而，宪法不仅仅是对现实的反映，凭借其规范性因素，宪法也规范和塑造政治和社会现实。宪法规范力的可能性和局限性都源于“实然”与“应然”的交互性关系。

宪法能够赋予与之相关的现实以“形式和变化”。宪法能够激发“存在于事物本质中的力量”并发挥其作用。此外，宪法本身也能够成为一种积极的力量，在政治和社会现实中发挥作用并在一定程度上决定现实。宪法不受侵犯的观念越是深入人心，尤其是深入那些对于宪法运行身负重任者的意识中，这种力量就越能够在面对反抗时得到坚决贯彻。因此，宪法规范力的强弱首先受到尊崇规范的意志和尊崇宪法的意志的影响。

然而，在那些为宪法所规范者尚未内蕴于当下的独特条件之处，宪法规范力就会触及自身的界限。这些界限并不是固定不变的。因为，与自然的、社会的、经济的和其他的规律一样，尊崇宪法的意志也同样属于这一独特条件的要素。如果宪法基于特殊的力量而极富活力，宪法规范力或许能将其界限推至极远，但绝对无法完全消除这些界限。世界上没有任何力量，甚至宪法也不能改变特定的自然条件。但这仅仅意味着要紧的地方在于宪法的塑造性任务务必保持在这些界限之内。如果宪法符合这些有效性条件，即使是有能力突破或改变宪法规范的有权势者也必须遵守宪法，即使在困难时期宪法也不会失去其规范力，那么宪法就是一种活跃的力量，进而有能力保护国家生活不受无节制、不定型的恣意的暴虐。因此，检验宪法规范力是否得到维护并不是在安定祥和时，而是在紧急状态下。就此而言，这也正是卡尔·施米特著名论点的相对真理所在：紧急状态是决定宪法规范力的关键。但决定性的问题不在于紧急状态是否证明了事实性优于规范性这个次要意义，而在于规范性优于事实性的地位是否得到了维护。

2.由于迄今为止几乎没有人以这种形式讨论过这个问题，所有这一切只能意味着一个初步的、也必然是粗略的定位。然而，这种定位已经能够回答开头提出的问题。宪法绝不是拉萨尔所说的那张废纸；宪法也不像耶利内克教导我们的那样“无法实际控制国家权力的分配”，也不像自命不凡的自然主义者和社会学主义者仍想让我们相信的那样。宪法并非独立于其所处时代的具体历史环境，但其本身也不附属于历史环境。在现实条件与其规范内容发生冲突的情况下，宪法的规范内容不一定是较弱的一方。相反，在一些可实现的条件下，即使是在冲突的情况下，宪法也能保持其规范力。只有在这些条件无法满足的情况下，宪法问题才会变成权力问题，法律上的宪法才会屈服于实际上的宪法。但这一事实并不能成为彻底否定宪法的理由：宪法法与宪法本质并不矛盾。

与此同时，即使是如今，宪法学也无须退位。如果说法律上的宪法相对于实际上的宪法有其自身的意义，那么宪法学并没有丧失其作为一门法律科学的合法性，其并非狭义的社会学或政治学意义上的现实科学。当然，也不像实证主义所认为的那样，其仅仅是一门关于规范的科学。相反，由于其研究对象更加依赖于政治和社会现实，而且宪法规范的实施缺乏外部保障，因此其应兼容并包这两个方面，而且应当比其他法学学科更为如此。宪法的法律规范性与现实相关性的紧密联系迫使宪法学绝不能忽视规范性的条件，假如其不愿与研究对象失之交臂的话。如果要让宪法学的论述在现实面前站得住脚，当然就不能仅局限于用历史的、社会的、经济的或其他的方法对“严格法律”的思维进行外部补充。[18]相反，宪法学必须从根本上洞察所有决定国家生活进程的原则和力量之间的必然关系。因此，宪法学特别依赖于与之相邻的现实学科，如历史学、社会学和经济学。

然而，从以上论述中也可以看出，宪法学必须保持对其局限性的谦逊认知。因为宪法规范力只是生成国家现实的力量之一。而且，这是一种有限的力量，其效果取决于上述先决条件。此间的任务极为艰巨，因为宪法规范力的保障不是一劳永逸的，而是一种使命性的东西。只有在特定的条件之下，宪法规范力才能以最佳的方式得以实现。这种最佳的实现是宪法学研究活动方向的根本指针。较之不遗余力地找寻宪法问题本质上是权力问题的论据，力保宪法问题不成为权力问题才是宪法学真正有益的建树。

这意味着宪法学必须洞悉宪法规范力能够获得最佳效力的条件，必须发展宪法教义学，并从这一角度解释宪法条文。这意味着，宪法学的主要任务是强调、唤醒和维护尊崇宪法的意志，而尊崇宪法的意志是宪法规范力最可靠的保障；[19]这意味着，在必要时宪法学有义务挺身诤言——在国家生死攸关的问题上寄托于幻想，危莫大焉。

四、《德国基本法》的规范力

最后，我将通过审视（德国）当前的宪制状况来证明，我们应当意识到本文提出的问题。

有人可能认为，当今时代显然已经用清晰可见的方式驳斥了对法律上的宪法的质疑。事实上，似乎有许多迹象表明，与过去相比，如今法律上的宪法对于国家生活有着更为重大的意义。国内政治似乎在很大程度上被“法律化”了。在联邦与州的关系中，在国家机关的关系及其职能中，宪法论证和辩论发挥着主导作用。即使是为政治生活提供动力和方向的政党，也会受到法律秩序的约束，尽管其在本质上显然不易被法律规范。政治权力无权修改《德国基本法》中的基本原则，这意味着宪法原则高于人民主权原则。法律上的宪法压倒一切的重要性体现在宪法法院目前仍然未知的、几乎无限的管辖权上，宪法法院有权依法对有争议的案件乃至国家生活的基本问题，作出最后的裁决。此外，法律上的宪法渗透到了法律生活的各个领域，甚至渗透到了原本与宪法严格分离的民法领域，并且，在联邦最高法院的作用下，宪法被赋予了主导地位。

以上事实应予重视。但这也不能掩盖：我们仍旧面临，或许在很大程度上面临，宪法规范力的问题。如前所述，宪法规范力取决于宪法的实践和宪法的内容是否满足某些先决条件，而如今，这些先决条件只在有限的范围内存在。

前文所提及的“尊崇宪法的意志”对于宪法实践具有决定性作用。这一决定性作用不仅要在皇皇大处得到体现，更要在细微之处得到贯彻。批判性的观察者不难看出，当今时代，人们往往并不情愿为了宪法的规定而牺牲自身的利益。相反，人们乐于为了一些蝇头小利而出卖强化宪法之尊崇可以获得的收益。目前，《德国基本法》显然只是在有限的程度上扎根于（尊崇宪法的）普遍意识并得到其支持，这会使上述倾向变得更加危险。[20]

《德国基本法》的一系列规定，因其内容的缘故，使得宪法规范力同样面临着深刻的质疑。德意志联邦共和国宪制制度中存在的宪法与现实之间的紧张关系，经常会引起人们的关注。[21]最著名，尽管可能不是最重要的例子，是《德国基本法》第38条第1款。该款规定：“当选的联邦议员是全体人民的代表，不受任何指令的约束，只遵从自己的良知。”[22]在现代工业社会中，尤其是在现代人的生活态度发生深刻变化的情况下，自由原则逐渐成为一个严重的问题。[23]

在这种情况下，宪法原则的可能性和有效性在完全相反的潮流和趋势的现实面前是否仍然存在的问题，就摆到了我们面前。这些问题尚未涉及非常情况。与《魏玛宪法》不同的是，《德国基本法》迄今还没有在蓬勃的经济增长和相对稳定的政治条件下经受过严峻的考验。如上所述，对宪法规范力最大的考验是政治、经济或社会生活中出现的紧急情况，这些紧急情况无法通过正常的宪法责任和权力来补救。《德国基本法》没有准备好接受这种对其规范力的检验。[24]

众所周知，《德国基本法》根据《魏玛宪法》第48条的经验，取消了紧急状态的规定。在紧急状态下，《德国基本法》只包含了一些孤立的、有限的职责，其甚至不足以应对稍微严重的紧急情况。[25]紧急状态权的问题没有在1949年作出最终的决定，因为根据《占领法规》，[26]该问题属于占领国的保留事项之一。根据《波恩条约》[27]第5条第2款，只有当德国当局获得适当的法律授权，从而有能力应对严重扰乱公共安全和秩序的行为时，这项保留才会失效。

德国当局尚未获得授权，占领国的干预保留仍然存在。然而，只有在联邦共和国受到外部威胁或攻击时，这种干预保留才有意义。《波恩条约》第5条未提及对公共安全秩序或宪制生活造成严重威胁的其他情况，例如经济紧急状态。此外，占领国是否会在必要时行使干预保留也是个问题。因此，有一个事实是不可回避的，即除了上述例外情况，联邦德国没有关于紧急状态权的宪法规定。

紧急状态权的存在是使用这一权力的动力，当然也存在危险。但危险并不能证明我们愿意冒更大的风险来承担没有紧急状态权可能带来的问题。倘若认为没有考虑到的危险便不会发生，这将是一种危险的错觉。如果这种危险确实发生了，那么就不存在规范性的规定，消除危险只能靠事实的力量。人们可能会试图通过一项过于积极的紧急立法来证明所采取的措施是合理的。但是，这种过于积极的紧急立法的内容“必然无戒律”。因此，其不包含任何规范性的规定，也就不可能产生任何规范力。因此，在《德国基本法》中放弃对紧急状态权的规定，是宪法对事实力量的屈服。没有对紧急状态权的规定，便无法检验宪法规范力是否得到维护。唯一悬而未决的是，国家宪制生活是否以及如何重新回到规范的状态。

没有人会希望本文所提及的宪法规范力与政治和社会现实之间的紧张关系演变成两者之间的严重冲突。这种冲突的结果无法预测，因为即使是在冲突的情况下，宪法保持其规范力的条件在当下也仅能部分实现。我们国家未来的问题究竟是权力问题还是法律问题，这将取决于宪法规范力及其基本前提——尊崇宪法的意志，能否得到恪守和强化。

注释:

*康拉德·黑塞（Konrad Hesse, 1919—2005），曾任德国弗莱堡大学法律系教授。刘亚巍，浙江省法制研究所研究助理；曾韬，吉林大学法学院讲师，德国科隆大学法学博士。本文德语版原载K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung（1959），J. C. B.Mohr（Paul Siebeck），Tübingen，原为黑塞教授1958年在弗莱堡大学法律系的就职演讲稿。为适应中国期刊论文风格和读者阅读习惯，译者整理添加了内容摘要、关键词和四部分小标题，还增加了一些必要的译者注。感谢张翔教授、李忠夏教授、郑磊教授等师友的指导和帮助。在此对一些背景内容谨作交代：1919年7月31日，《魏玛宪法》获得通过，并于同年8月11日起实施。这是德国历史上第一部民主宪法，但并没有持续发挥其应有作用。1933年希特勒登上德国政治舞台后，《魏玛宪法》更加无法发挥其规范力。经历纳粹统治后，宪法规范力理论受到普遍质疑。这也影响到二战后《德国基本法》的实施，动摇了公众对于宪法规范力的信心。在此背景下，黑塞教授发表《论宪法规范力》一文，旨在重新阐明宪法的规范意义，解释“法律上的宪法”和“实际上的宪法”之间的关系，进而解决宪法“文本”与“现实”之间的矛盾。“wirkliche Verfassung”和“rechtliche Verfassung”是贯穿该文的一对结构性概念，译者在翻译时也颇费思量。将其译作“实际上的宪法”和“法律上的宪法”的主要考虑是：第一，更贴近德文本来词义。相较于其他中文词语，“实际上的”更贴近wirklich的词义。第二，宪法的实践和宪法学研究，正是流转往返于宪法规范和政治现实之间，这也是法学方法论的基础范畴——“事实”（Faktizit?t）和“价值”（Geltung）、“实存”（Sein）和“当为”（Sollen）、“实然”（to be）和“应然”（ought to be）在宪法学的投射，亦即“实效”（Wirklichkeitsbezogenheit〈德〉，effectiveness〈英〉）和“效力”（Normativit?t〈德〉，normativity〈英〉）。译者采用的“实际上的”和“法律上的”译法也属此列。围绕这对概念，其他学者也有近似译法，如王锴教授将其译为“实效宪法”和“法律宪法”。参见王锴：《德国宪法变迁理论的演进》，载《环球法律评论》2015年第3期。

[1]Ges. Reden und Schriften, hrsg.u.eingeleitet von Eduard Bernstein II(1919)S.25ff.

[2]Verfassungs?nderung und Verfassungswandlung(1906)S.72.

[3]译者注：1892年，索姆出版了《教会法》第一卷。在他逝世后，《教会法》第二卷于1923年出版。索姆在其中指出：“教会法与教会的性质相矛盾（Das Kirchenrecht steht mit dem Wesen der Kirche im Widerspruch）。”在索姆看来，早期的教会不是由法律概念统治，而是由被其称作“魅力”的概念所统治，即神圣的灵魂。

[4]译者注：当“Verfassung”和“Verfassungsrecht”两个词分别出现时，都译为“宪法”并无明显错误；而当二者并列出现时，翻译必须表明二者的差异。译者在此将“Verfassung”和“Verfassungsrecht”分别译为“宪法”和“宪法法”，主要考虑到黑塞在此是将“Verfassung”一词指向更为宽泛的国家生活的法秩序，与“Kirche”相对，“Verfassungsrecht”一词则指向“法律上的宪法”这一范畴。鉴于德文和中文在词语组合方式上有异曲同工的修辞之妙，为了与“教会法与教会”的翻译结构相对应，故采取目前译法。

[5]此处提出的规范力问题不属于法律渊源理论的问题。因此，法律上的宪法是否也能包含超实在法的内容在此并不重要。即使承认这一点，类似的问题也仍然存在。

[6]译者注：拉班德、耶利内克和施米特都是德国公法大师，厘清其观点脉络对于了解德国公法学很有帮助。前两位学者活跃于德意志第二帝国时期。拉班德支持以科学引导的法律实证主义，进而勾勒出实证法的阐释目的这一概念及其理论体系，实现了从“法学实证主义”到“法律实证主义”的转变。耶利内克处于实证主义与反实证主义的转折期，一方面，他延续了传统法学实证主义；另一方面，他开始反思实证主义的不足，深受新康德主义哲学的影响。施米特则是魏玛时期“德国公法的四驾马车”之一[另外三位为凯尔森（H. Kelsen）、斯门德（R. Smend）和黑勒（H. Heller）]，既是“政治学者”，又是“宪法学者”。施米特对自由主义和代议制民主进行了激烈批判，并将宪法视为“全体人民政治决定的统一”。他并未否认民主，但不相信代议制能够真正体现所谓的“公益”，而是认为只有委任的专制者才能实现这一点，所以施米特的宪法理论将其正当性建立在能够“区分敌我”的“政治决断”之上。参见李忠夏：《德国国法学大师印象（一）》，载《宪政与行政法治评论》2012年第6卷。

[7]此类思维方式的简明例子可参见P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches(5. Aufl.1911)I S. IX f.;G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre(3. Aufl.1921)S.20,50f.;C. Schmitt, Verfassungslehre(1928)S.22f.

[8]例如，参见G. Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit，删减版目前载于：Strukturprobleme der modernen Demokratie(1958)S.279f.;H. Ehmke, Grenzen der Verfassungs?nderung(1953)S.33;Chr. Graf v. Krockow, Die Entscheidung(1958)S.65f.

[9]例如,G. Jellinek, Verfassungs?nderung und Verfassungswandlung aaO und Allgemeine Staatslehre S.359f.;C. Schmitt, Politische Theologie(2. Aufl.1934.)S.18ff.——关于魏玛时期对形式主义和实证主义的批判，特别是对考夫曼（E.Kaufmann）、斯门德、黑勒和荷尔斯泰因（G. Holstein）的批判，必要的论述皆已阐释。参见前引[7]所列著作，特别是H. Heller, Bemerkungen zur staats-und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart, A?R NF 16(1929)S.321ff.，尤其体现在343ff.

[10]一直以来，尽管有各种不同的观点，但对于此两者之间的法律结构的洞察从未完全消失。例如，参见O. Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatstheorien ZgesStW 30(1874)S.159;E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung(2. Aufl.1925)S.31ff.,281ff.;E. Kaufmann, Das Wesen des V?lkerrechts und die clausula rebus sic stantibus(1911)passim,尤其体现在S.102f.,107f.,115,125f.,129f.；E. Kaufmann, Untersuchungsausschuβund Staatsgerichtshof(1920)S.68；其中，部分观点是总结性的、简明扼要的，且带有某种协调的基本倾向：Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie(1921)passim; D. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur(3. Aufl.1950)；部分观点是特别明晰的：H. Heller aaO und Staatslehre（1934）passim，尤其体现在S.184f.；U. Scheuner, Beitritt der Bundesrepublik zur Europ?ischen Verteidigungsgemeinschaft und Grundgesetz, Rechtsgutachten in: Der Kampf um den Wehrbeitrag II(1953)S.101ff.;U.Scheuner, Grundfragen des modernen Staates in: Recht, Staat, Wirtschaft III(1951)S.134;J. Wintrich, über Eigenart und Methode verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung in: Verfassung und Verwaltung in Theorie und Wirklichkeit, Festschrift für Wilhelm Laforet(1952)S.229;G. Dürig, Art.2des Grundgesetzes und die Generalerm?chtigung zu allgemeinpolizeilichen Maβnahmen, A?R 79(1953/54)S.67ff.;G. Dürig, Der deutsche Staat im Jahre 1945und seither, Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 13(1955)S.33f.;G. Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit aaO S.280f.——整合理论将此问题视为“国家作为宪法规范的对象所面临的具体的实质问题”（R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht in: Staatsrechtliche Abhandlungen[1955]S.188）。也正如斯门德所强调（Artikel”Integrationslehre “im Handw?rterbuch der Sozialwissenschaften V S.301），试图将规范和事实分得太开的做法，使得两者之间缺乏必要的张力。

[11]由法国《1791年宪法》引发了关于国家宪法的想法，Ges. Schriften hrsg.v.d. Preuβ. Akademie der Wissenschaften 1(1903)S.78ff.

[12]Ges. Schriften 11S.99.

[13]Ideen zu einem Versuch, die Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Ges. Schriften 1S.244,245;也参见Denkschriftüber Preuβens st?ndische Verfassung(1819)Ges. Schriften 12，232.

[14]里特（G. Ritter）谈到洪堡上述思想时指出：令人奇怪的是，这些思想很少能够呈现出创造性的意志，这种意志能够以巧妙的方式描绘伟大的目标，并与阻力作坚决的斗争，但是其在任何情况下都比巧妙地适应既定的条件少见得多（Stein II[1931]S.260）。——片面地强调物质内在规律的重要性而忽视塑造物质的意志的宪制思想是危险的，以下著作指明了其危险性，R.Smend, Art. Integrationslehre S.301.

[15]H. Heller, A?R NF 16S.341，352f.

[16]现行最古老的宪法之一——《美利坚合众国宪法》就是基于这一原则制定的，当然这不是唯一的原则，但却是其强大的生命力的最基本来源之一。

[17]Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung(3. Aufl.1931)S. VIII.

[18]R. Smend, Art.”Integrationslehre “S.300.

[19]亨尼斯（W. Hennis）强调，面对对事实的规范力的迷恋，科学的任务是“提醒我们注意到规范的规范力”（Meinungsforschung und repr?sentative Demokratie[1957]S.52);也参见W. K?gi, Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision, Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins(1956)S.741af.

[20]凯吉（W. K?gi）的怀疑言论（aaO S.762af.）表明，这种状况是一个普遍的趋向，并不局限于联邦共和国及其宪法。胡博（H.Huber）对此已有更为深刻的论述，H. Huber, Niedergang des Rechts und Krise des Rechtsstaates in: Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe für Z. Giacometti（1953）. S.71ff.；凯吉关于此点的论述也尤为深刻，W. K?gi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates(1945)S.9ff.

[21]重点参见W. Weber, Spannungen und Kr?fte im westdeutschen Verfassungssystem(2. Aufl.1958).

[22]部分参见G. Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie in: Strukturprobleme S.78ff.，尤其体现在S.112ff。然而，这忽略了一个事实，即《德国基本法》第38条第1款第2句也必须在《德国基本法》所构成的现代民主制度中履行其基本职能，尽管这一职能有所改变。但是该条与第21条并不矛盾，反而恰恰是第21条的结果，特别是第38条第1款第3句，因为其被证明是党内民主的有效保障，是党内民主进一步发展的可能性，是民主中自由意志形成过程的保障。柯什海默（O. Kirchheimer）也特别提醒需要注意这一点（Parteistruktur und Massendemokratie in Europa, A?R 79[1953/54]S.310f.，315f.）。

[23]近来，这主要涉及H. Freyer, Das soziale Ganze und die Freiheit der Einzelnen unter den Bedingungen des industriellen Zeitalters(1957);E. Fechner, Die soziologische Grenze der Grundrechte(1954);R. Guardini, Das Ende der Neuzeit(1950)S.66ff.

[24]参见K. Hesse, Ausnahmezustand und Grundgesetz, D?V 1955，741ff.——哈曼（A. Hamann）的批评（Zur Frage eines Ausnahme-oder Staatsnotstandsrechts, DVBl.1958，405ff.）忽略了这部书的实际任务。这部书的目的在于澄清基本问题，并在陷入对个别问题的讨论之前激发讨论。因此，在该书开头，笔者只是列举了一个范例，而不是将可能出现的紧急状态列出结论性的目录。而且笔者已经明确地指出，如今无法事先准确地确定紧急状态的情况（S.741f.）；因此，对笔者来说，紧急状态法是否具有特定的形式并不具有决定性的意义，重要的是人们应当看到并认真对待这一问题。

[25]如果像哈曼（DVBl.1958，406f.）那样不假思索地否认这一事实，那便过于轻描淡写。在此，外国的经验不应该被简单地忽略。——哈曼的方法仅限于积极规范，忽视了宪法规范力的实际问题。

[26]译者注：1949年4月，英、美、法三国政府联合制定了针对即将成立的联邦德国的《占领法规》（Recht des Ausnahmezu standes）。该法规规定，在联邦德国保留盟国占领军，有关该国外交、非军事化和赔偿等方面的权力仍由占领当局掌握；在国内问题上，联邦德国政府可以在盟国允许的范围内自行立法。同时，三国政府还协议取消三国驻德军政府，将占领国保留的政治和军事权力分别赋予三国各自的驻德高级专员和占领军司令。1955年5月，该法规随着《波恩条约》的生效而废止。

[27]译者注：1952年5月，联邦德国与英、美、法三个西方占领国之间签订了《波恩条约》（Deutschlandvertrag，又称《德国条约》），其目的是恢复联邦德国的主权以及实现其国际地位正常化。该条约签订的背景是20世纪50年代初，东西方阵营的对立继续加剧，为了对抗苏联，西方阵营想要建立一个“欧洲防务共同体”。为了吸收联邦德国参加，就要重新武装联邦德国。此时，联邦德国与西方占领国的关系也需要调整，以使其能为西方阵营的防务联盟提供兵员。虽然该条约得到了联邦德国、英国和美国的批准，但由于法国国民议会否决了《欧洲防务共同体条约》，“欧洲防务共同体”未能组成。1955年5月，英、美、法三国批准的《巴黎协定》实现了《波恩条约》所要达到的目的，并取代了1949年的《占领法规》。

作者简介：康拉德·黑塞（Konrad Hesse, 1919—2005），曾任德国弗莱堡大学法律系教授。

译者简介：刘亚巍，浙江省法制研究所研究助理；曾韬，法学博士，吉林大学法学院讲师。

来源：《法治现代化研究》2024年第2期。