内容摘要：社会抚养费制度作为计划生育政策推行和保障的一个重要措施，其法律性质为何依然争议不断。通过近年来有关社会抚养费司法裁判文书的分析，实践中仍然有不少政府部门或者司法部门将之作为一种行政处罚对待。从社会抚养费的规范依据和理论基础来看，将社会抚养费当成一种行政处罚类型均难以成立。社会抚养费应当属于超生对社会所造成负担的一种经济补偿。不过，对社会抚养费征收的对象、标准、程序和和对权利限制的制度都有待重新评估。

关键词：计划生育 社会抚养费 行政处罚 经济补偿 司法裁判

计划生育问题随着人权保障观念的深入以及老龄化社会的拓展而再次成为社会和公众关注的热点问题。与之相关的是，社会抚养费作为计划生育政策推行和保障的一个重要措施，其法律性质为何依然争议不断。在宪法与行政法的视野下，我们该如何评价社会抚养费的法律意义及其效果？笔者通过收集了近些年来法院在对待社会抚养费征收纠纷所作出的相关判决，可以从中管窥目前公权力机关看待社会抚养费性质的现状。通过观察，实践中仍然有不少政府部门或者司法部门将之作为一种行政处罚对待，而这相应地会影响社会抚养费抚养费征收的标准、程序和法律适用。笔者试图从社会抚养费的规范依据和理论基础对社会抚养费的性质对现有将社会抚养费当成一种行政处罚类型的实践认知予以反驳，并对社会抚养费相关制度进行重新定位，以期抛砖引玉引起学界的共鸣。

一 社会抚养费性质之争议考察

透过判决管窥社会抚养费之性质，笔者发现，无论是行政部门还是司法部门，对社会抚养费性质的认识都不统一，社会抚养费属于行政处罚和社会抚养费属于经济补偿两种观点呈鼎立之势，特别是对于社会抚养费属于行政处罚的观点大有人在。

一方面，无论是行政机关还是司法机关，不少将社会抚养费当做一种行政处罚对待。作为计划生育法律和政策的执行机关，行政机关理应对社会抚养费的性质有比较清楚的了解，但行政实践中对社会抚养费征收大多采取"行政处罚决定书"的形式，对于社会抚养费的征收也大多按照行政处罚法的规定予以实施。举例来说，云南省石林县人民政府的一份复议决定[①]中认为，石林县计生局已经征收过一次社会抚养费，又再一次进行征收，是重复收取，违反了"一事不再罚"的原则。在汪立、李燕夫妇超生案中，重庆市黔江区区计生委依据《重庆市人口与计划生育条例》第五十六之规定，于2007年8月28日向被申请人汪立、李燕夫妇直接送达黔江人口与计生听告字[2007]第02号《行政处罚听证告知书》。[②]尽管以上案例适用行政处罚法中的制度和原则，而且有利于当事人的权益保护，但行政机关在态度上将社会抚养费的征收当做一种行政处罚的类型来处理相关案件毋庸置疑，而恰恰这种态度却可能产生其它可能侵害公民权益的弊端。有的计生部门则是直接认为社会抚养费就是行政处罚，如陕西省石泉县计划生育局于2003年3月13日对陈有文对下达"罚字（2003）第01号行政处罚决定书"，"决定给予征收 社会抚养费37400元的行政处罚"。[③]还有如重庆市黔江区计生委于2007年9月5日作出黔江人口与计生罚决[2007]第02号《计划生育行政处罚决定书》，对汪立、李燕夫妇处以10000元的罚款，重庆市黔江区人民法院也在后来的判决中对该处罚行为给予了默认。[④]在张国和、张宏泉诉闽侯县洋里乡人民政府案中，被告洋里乡人民政府辩称：原告张国和之妻林幼弟违反计划生育规定，被告依法对其进行一定的惩罚是必要的，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。[⑤]可见，这些典型例子从文书到具体内容和文字都反映出行政机关将社会抚养费当做行政处罚对待。不仅行政机关如此，一些法院也认为社会抚养费就是行政处罚。在王军诉大荔县羌白镇人民政府征收计划外生育社会抚养费及扣押财物纠纷案中，大荔县人民法院认为："......原、被告诉争的行政行为，因原告的违法行为已被另一个行政机关进行了处理，属重复处罚，'扣押'通知和'扣押'行为，因法律没有赋予被告此种权利，属越权行为。"[⑥]在张国和、张宏泉诉闽侯县洋里乡人民政府案中，福州市中级人民法院认为："上诉人洋里乡政府称其对原审原告作出的被诉具体行政行为是依照《福建省计划生育条例》第四十三条规定的行政处罚。但上诉人提交法庭的《征收计划外生育费通知书》并不具备行政处罚决定书的形式要件。上诉人在行政程序中既未按《行政处罚法》的有关规定进行调查，亦未将行政决定书送达相对人。因此，上述《征收计划外生育费通知书》不具有行政法律效力。"[⑦]从历史的角度考察，在2001年《人口与计划生育法》颁布实施以前，法院对行政机关征收计划外怀孕费也作为一种行政处罚类型予以了肯定。在赵明生、杨伦书诉巴县双新乡人民政府案中，四川省巴县人民法院1992年1月4日判决书原告赵明生、杨伦书未取得生育指标和领取准生证,便生育孩子,属无计划生育,违反了《四川省计划生育条例》第二十三条第二款之规定,给予其收取计划外怀孕费的处罚是合法的,应予维持。[⑧]在赵海金、高金环不服济源市计划生育委员会作出的(1997)071号征收决定案中，河南省高级人民法院认为：根据《河南省计划生育条例》第六条的规定，济源市计划生育委员会是济源市计划生育管理部门，有权对赵海全、高金环作出征收计划外怀孕费和超生子女费的决定，其征收的法律依据是该《条例》第三十七条的规定"计划外怀孕经教育仍不中止妊娠的，每月征收男女双方各100元的计划外怀孕费。"[⑨]

另一方面，司法裁判中也有按照官方文档所示的性质来认定社会抚养费的，支持社会抚养费作为一种对社会经济补偿类型的论断。广东省佛山市中级人民法院在曾观伙等诉佛山市禅城区人民政府祖庙街道办事处行政征收决定案指出："虽然新丰县遥田镇计生办作出处理的法律文书名称为行政处罚，但从实质内容和处理依据来看，其对上诉人计划外生育行为作出的是征收社会抚养费的处理决定。"[⑩]在唐华委与佛山市南海区人口和计划生育局行政征收决定纠纷上诉案中，佛山市中级人民法院即再次深入地揭开了社会抚养费的"庐山真面貌"："上诉人认为被上诉人适用其非婚生育时间之后施行的法律法规对其征收社会抚养费，属于适用法律错误。由于上诉人不符合国家法律法规的生育行为对社会造成的负担一直是持续的，而社会抚养费的征收是对这一社会负担的救济，并非是对其非婚生育行为本身的处罚。因此，被上诉人在发现上诉人的非婚生育行为时，依照当时现行有效的法律法规对其征收社会抚养费，并不存在适用法律不当。"[?]在冯得立与田小超不当得利一案中，河南省周口市中级人民法院认为："被上诉人所交纳的费用性质是社会抚养费，该费是对超计划生育子女的公民对社会相应增加的社会事业公共投入不足给予补偿的行政性收费，具有补偿性和强制性的特点"。[?]在2005年的蕲春县超生儿死亡案中，对于超生儿出生后死亡是否应征收社会抚养费的问题上，湖北省黄冈市中级人民法院经审理认为，尽管法律对此没有作出明确规定，但《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条、第四十一条第一款、国务院制定的《社会抚养费征收管理办法》第一条、《湖北省人口与计划生育条例》第十二条等法律法规中用的是"生育"一词，不是仅指"出生"。而本案的客观事实是婴儿出生后就已死亡，并没有给社会带来额外的负担，没有占用有限的社会资源，也没有增加社会的公共投入。[?]

为什么许多行政机关以及法院都认定社会抚养费的收取作为一种行政处罚的类型？我们可以从法院的判决中推出如下可能的理由：1，社会抚养费产生于行政相对人违反了所谓计划生育的义务。1982年宪法第49条规定，公民有实行计划生育的义务；《社会抚养费征收管理办法》（2002年）第二条也规定了公民应当履行计划生育的义务，" 公民享有依法生育的权利，同时应当依法履行计划生育的义务，其生育行为应当符合人口与计划生育法的规定。" 而违反这种计划生育的义务意味着行政相对人的行为具有违法性，公法上的违法性意味着处罚后果的产生，"从《社会抚养费征收管理办法》第三条、第四条的规定可以看出,征收社会抚养费是由县级人民政府计划生育行政部门对不符合人口与计划生育法第十八条的规定生育子女的公民按规定的标准科以一定的金钱给付义务,它的实施以公民违反人口与计划生育法的规定生育子女为前提,它以惩戒违反人口与计划生育法的规定生育子女的行为为目的,明显地具有制裁性,我们完全有理由认为它是一种具有行政处罚性质的具体行政行为。"[1](p2) 2，历史上的超生罚款普遍而深刻地影响着人们对社会抚养费的认识，不少将之与罚款等同起来。熟悉社会抚养费历史的某法院法官在判决的解说中更是明确地指出，"对违法生育行为的制裁经历了20世纪80年代的'超生罚款'，至90年代的'计划外生育费'，2001年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》明确规定为'社会抚养费'，上述名称虽不同，但性质是相同的。"[2](p240)3，对社会抚养费持行政处罚论者意识的背后是将超生当做违反管理秩序并能引起制裁的行为，并否认生育权作为一项基本人权。"被告对原告进行生育、节育及出具假流产证明等问题进行调查，是计生条例所允许的一项行政措施。......"[?]，换言之，持行政处罚论者认为公民的超生行为可以导致一些对公民权利不利益的行政手段的实施，不仅如此，超生行为还可引起其它权利的克制，比如人大代表权利的剥夺、获得户籍的权利[?]等。这种超生的可惩罚性实际上是否定了生育权作为一项基本人权。

二 对行政处罚论之批判

从上面所述诸多事例可以看出，不管是行政机关还是司法机关，目前都还存在对社会抚养费的认识存在偏差的情况。这种偏差的直接后果是，不管是行政机关还是司法机关都将社会抚养费当做一种行政处罚来对待，适用行政处罚的理念和原则。相应地，对于抚养费的征收对象适用、征收标准把握、征收程序实施以及对公民权利的克制上会产生一系列的问题，在实践中造成了社会抚养费征收的混乱状况，也不利于公民权益的保障。因此，社会抚养费的性质定位是社会抚养费制度构建及其实施的关键问题。

1，规范层面的阐释

社会抚养费产生于行政相对人违反了计划生育法律、法规规定的义务？社会抚养费制度的直接法律依据是《人口与计划生育法》第四十一条："不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费"。乍看起来，似乎如此，然从规范层面上来看，却存在着重重疑问。

根据现行宪法第二十五条规定：国家推行计划生育，使人口的增长与经济和社会发展计划相适应。第四十九条规定：夫妻双方有实行计划生育的义务。宪法义务是否意味着法律义务？宪法不同于普通法律，宪法更多的是对公民基本权利与义务的宣示，而对与基本权利的保护则主要通过一般法律转化成普通的法律权利的形式来实现，相应地，宪法义务更多的是政策性的宣示，我们在具体案件中不能从宪法的条款直接推论出公民所承担的法律义务和法律责任。宪法规定夫妻双方才有计划生育的义务，而《人口与计划生育法》第十七条则将计划生育义务的主体从夫妇或夫妻扩展到公民，将宪法上义务的主体范围进行了扩大，同时也将宪法上的宣示性义务转化为实实在在的法律义务。社会抚养费的征收出现在《人口与计划生育法》中第四十一条，而第四十一条规定，社会抚养费征收前提是不符合该法的第十八条。诡秘的是，《人口与计划生育法》第十八条之规定"国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女"则采取了指导性条款的形式，换言之，一对夫妻生育一个子女并非法律所强制推行，政府只是对之采取不禁止（二胎）但予以提倡鼓励（独生子女）的态度。第二十三条则表明了国家对实行计划生育的夫妻按照规定给予奖励，由此推论，如果计划生育是一种值得惩罚的违背基本的社会管理秩序的行为，那么没有违背社会的基本秩序还需要国家予以奖励吗？一个很明显的逻辑是，违反交通规则可受到行政处罚，但政府不会对没有违反交通规则的所有情形都予以奖励，因为遵守交通规则是公民的法律义务，这种义务才是法律上能引起制裁的"真"义务。第四十一条并没有提及违反第十七条引起相应的法律后果，而是强调与第十八条的不符合。暂且不论第十七条对义务主体的扩展是否违宪（尽管权利主体的扩大值得肯定），笔者认为，第十七条最主要的功能只是对宪法上的政策条款的一种强调而已，而且四十一条并没有采用"违反"的词语，而是采用了一个中性的"不符合"用词，这也反映了立法者对社会抚养费征收之基础并非建立在公民违法的基础之上。由是观之，社会抚养费是为了实现国家的倡导性义务——一对夫妻只生一个子女而设立的。生育是一种自然现象，生育权是一种法定权利，这种权利的行使并没有侵犯国家的法律秩序，超生只是阻碍了国家的人口规划发展而已，它并不是违法行为。《人口与计划生育法》对只生一个也只是用的"提倡"。由此可见社会抚养费征收的前提是公民违反了国家人口发展的规划与计划，而并不是违法，社会抚养费的征收并不以违法为前提，相反，其征收仅仅建立在与通过法律所宣示的政策性条款相悖的基础之上，这种违背与行政法上的"违法"内涵并不一致。

再者通过一些规范性文件和政策指南能进一步的管窥社会抚养费的"庐山真面目"。2001年财政部、国家发展计划委员会、国家计生委联合发出的《关于计划外生育费改社会抚养费的通知》中指出，"社会抚养费"的性质应视为对违背地方计划生育法规规定多生育子女、较多占用社会资源的夫妻征收的补偿性的行政性收费。《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》说明中对社会抚养费的征收作了明确的概述："考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿。不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。"前任国家计生委政策法规司司长江亦曼女士也曾指出：公民不符合国家法律法规的规定,多生育了子女,多占用了社会资源和社会的公共投入,客观上损害了社会的公共利益和实行计划生育的公民的合法权益,理应承担对社会应负的责任,给予社会必要的补偿。[3]根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字(1996)2号文规定,征收计划外生育费不是罚款,不属于《行政处罚法》的调整范围,被告做出征收计划外生育费可不适用《中华人民共和国行政诉讼法》的听证程序。可见，计划外怀孕费的征收并不能作为一种独立的行政处理类型，实际上与社会抚养费的性质相同，其与社会抚养费不能同时征收。可见，从立法宗旨和目的上看，社会抚养费的征收是以占用社会、环境等资源为前提条件。缴纳社会抚养费，是为了适当补偿所增加的社会公共投入。

2，法理层面的厘定

在我国，生育权是否一项基本人权？对社会抚养费持行政处罚论者意识的背后是将超生当做违反管理秩序并能引起制裁的行为。换言之，持行政处罚论者认为公民的超生行为可以导致行政处罚法上的制裁性，不仅如此，超生行为还可引起其它权利的克制，比如人大代表权利的剥夺、获得户籍的权利等。这种超生的可惩罚性实际上是否定了生育权作为一项基本人权。因此，为了证成社会抚养费充其量作为一种对社会经济补充的类型而不应视为行政处罚，我们还可以从生育权是一项基本人权的论断中予以剖析。笔者认为，生育权是一项基本人权，其生育意愿和生育决定本身并不能受到限制，这是生育权的应有之义。当然，不同的国家基于自身的现实状况可能会限制或者鼓励生育，但这只是对生育行为的一种可能合理的事后限制或者事前的引导，而不是对生育意愿、生育决定和生育行为本身的强制。无论是现行宪法第二十五条"国家推行计划生育，使人口的增长与经济和社会发展计划相适应"与《人口与计划生育法》第二条"我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策"都表明了计划生育作为一项基本国策建立的社会基础是人口、经济与社会的发展，而这丝毫没有否定生育权是一项基本人权。其他国家虽然也罕有将生育权或生育自由纳入宪法者,那是因为生育的权利和自由未受到人为障碍而需要加以规范上的保障,因此就无须将自然的自由转换为规范的自由,正如呼吸自由一样。[4](p6) "人权这一概念若要既易于理解又经得起推敲，它就只能是一种最低限度标准的概念。......一种作为低限标准的人权观念，是能够与不容忽视的人的多样性相协调的，尽管对它在道德上可接受的范围设定了某些限制。"[5](序第I页)人权一定要是普遍的道德权利，而尊重人权是普遍的最低限度的道德标准的要求。"低限道德标准的普遍适用需要它所要求予以尊重的权利获得普遍承认。用明白易懂的话来说，它们是无论何时何地都由全体人类享有的道德权利，即普遍的道德权利。"[6](p7)当然，要证明某些权利时普遍低限道德标准的要求，就要证明有这样的标准。"这种标准根源于社会生活的道德要求，它不仅适用于每个社会内部，而且适用于所有的人类关系。"[7](p11)《社会进步和发展宣言》、《世界人口行动计划》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等一系列国际公约和相关文件的表述都要求各国政府来保障一国公民行使生育权。现行法律对生育权的限制并不能否认其作为一项基本人权，几乎所有的基本权利都存在着大小程度不一的限制。从有关国际公约看，它是一项基本人权，这一定位甚至也能由我国的国内法律体系解释得出。《妇女权益保障法》第51条规定："妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。"现行《人口与计划生育法》第3章第17条规定："公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务......"与宪法中的"计划生育"条款不同，这些都直接确认了公民的生育权利。有意思的是，我国司法实践中有的法院已经认可了生育权作为一项基本人权，如在石华诉崔新峰生育权纠纷案中，河南省方城县人民法院认为："生育权是一种基本人权，是法律赋予公民生育子女的权利，属于人民自由权的范畴。"[?]当然，生育权经由妇女权益保障法和人口与计划生育法保障而为法律权利显属无疑，但此处将生育权归为基本人权则没有任何论证，似有武断之嫌。从2005年的蕲春县超生儿死亡案来看，法院对现有法律法规中 "生育"一词采取了功能主义解释，即法律所规范的不是生育选择之自由，而是对生育后对社会负担来进行规制。在唐华委与佛山市南海区人口和计划生育局行政征收决定纠纷上诉案中，法院亦认为社会抚养费并非对生育行为本身的限制，而是对生育行为之后所对社会造成的负担的一种补偿方式。如果从边沁典型的功利主义观点来看，生育权从自然权利的角度来证成显然十分荒谬，而从效用的结果审视生育对我国之可能的后果，生育权恐怕并没有存在的空间。"但是在与功利主义进行比较时，如果单从各种权利，包括隐私权、自治权和自由权，在效用上造成的结果的角度来解释它们是不适当的。少数人的权利经常必须加以保障，以防受到多数暴力及其效用总利得的伤害。"[8](p252)当然，认为生育权完全不受结果影响的自由主义观点亦令人质疑，基本人权同样必须受到限制，只是这种限制不能侵害生育权的核心内容，而其核心内容显然在于妇女的个人自决权，现有的手段明显与比例原则有悖。不论是采取对人身的强制还是对类似于行政处罚的财产强制（具有制裁性），都难以看到这种手段对于人口与资源压力的直接影响，"事实上，中国大陆在教育、保健、女性就业机会及其他社会发展因素上，都明显比印度强，即使没有强制节育，中国大陆的生育率也会比印度低"[9](p261)。因此，现有的人口政策和抑制人口的手段应当被重新检讨，而人们的观念因历史的因素形成的惯性模式亦是推行新的人口政策模式的障碍之一，这从以上权力机关公务员之认识可窥见一斑。

由是观之，社会抚养费征收的前提是公民违反了国家人口发展的规划与计划，而并不是"违法"，社会抚养费的征收并不以"违法"为前提，相反，其征收仅仅建立在与通过法律所宣示的政策性条款相悖的基础之上，这种违背与行政处罚法上的"违法"内涵并不一致。生育权是一项基本人权，而恰恰持行政处罚论者认为公民的超生行为可以导致行政处罚法上的制裁性，这种超生的可惩罚性实际上否定了生育权作为一项基本人权。而社会抚养费实质是不符合法律、法规规定条件生育子女的公民对社会相应增加的社会事业公共投入给予补偿的行政性收费,从2001年社会抚养费已被列入财政部、国家计委公布的全国行政事业性收费项目目录可见一斑;它不同于属于行政处罚的范畴的"超生罚款",其重点不是惩戒其未依法履行相应义务的行为,而是基于对因此加重社会公共负担的一种补偿。[10](p109) 从《人口与计划生育法》的立法宗旨来看，计划生育的推行就是为了让人口的发展与经济、社会、资源、环境相协调，而且社会抚养费制定时的一个最主要依据就是超生儿占用了更多的社会资源。《人口与计划生育法（草案）》中说明了：考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应当对社会给予适当补偿。不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。一般来说，行政收费可起到均衡社会公共负担的作用。因为公共权力和公共资源的运行是全体人民所维持的，公民在公共物品的享有上应该在法律面前是平等的，而如果有人享受了政府额外的服务，或是获取了更多地公共资源，也就需要负担更多的政府为此提供的服务以及管理而支出的开支，这样才能体现出公平。

三 社会抚养费作为经济补偿之制度定位

综上所述，社会抚养费无论从规范层面、法理学层面还是实践层面来看，其应当定位为一种对社会的经济补偿，作为一种行政征收来看待。如前所述，对社会抚养费性质及功能的定位，相应地会影响社会抚养费征收的对象、标准、程序和公民权利的保护。是将社会抚养费作为行政处罚还是作为对社会的经济补偿来看待，在征收对象、标准、程序和公民权利保护方面都会产生极大的影响。

1，对社会抚养费征收对象的影响。社会抚养费在征收的过程中总会遇到各种各样的特殊情况，法律的抽象往往无法应对纷繁复杂的社会现实。从案例中可以看出，再婚生育、未婚生育、违反生育间隔生育、人工生育等现象不一而足，在法律适用中必然出现法律空白状态或者法律"打架"现象。笔者认为，无论是未婚生育、人工生育或者只是违反生育间隔生育等现象，我们始终应该坚持社会抚养费的本质在于是对社会带来成本和负担的一种经济补偿。但现实中发生的对未婚生育、人工生育者征收社会抚养费的案例并不少见（未婚生育者即使补领结婚照也不会导致社会抚养费的退还），如在孙文光诉璧山县人民政府行政复议决定纠纷案中，2008年2月27日，被告璧山县人民政府作出璧山府复[2007]22号行政复议决定，维持璧山县人口与计划生育委员会的璧计生征字（2007）第050086号征收社会抚养费决定书，在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费。[?]这实际上与社会抚养费的本质和立法目的是背道而驰的。随着经济社会的快速发展,家庭的概念与过去传统的认识所谓一夫一妻组合的家庭发生了很大的变化。目前国际上对家庭的概念已发展到单亲家庭、未婚同居家庭、同性恋家庭等形式。那么生育行为也从夫妻扩展为个人。可见，非婚者同样享有生育权。生育权是一项基本人权，在法律出现空白时，对法律的解释应当以生育权的保护为优先考虑目标。再者，从我国法律规定可以看出，社会抚养费的征收时效在法律、法规中没有规定，导致现实中出现令人惊讶的案例。2007年7月12日，陕西省临渭区信义乡一名中学女教师突然收到了一张"罚单"：依据临渭区纪委和计生局规定，乡政府对违法超生二胎行为征收2000元社会抚养费，3日内必须缴清，而其超生儿子已满26岁。[?]虽然，社会抚养费的征收不能简单套用行政处罚的时效，但像陕西省临渭区计生委这样的做法，似乎也不利于社会经济秩序的稳定和相对人权益的保护，因此立法上尚有待斟酌。

2，对社会抚养费征收标准的影响。现实征收的社会抚养费数额差别非常大，有的高达76万元[?]，有的只有数千元。即使在同一个县，数额差别也有万元之多。[?]征收标准在实践中缘何有如此之大的差别呢？根源在于国务院《社会抚养费征收管理办法》的规定："社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。"《社会抚养费征收管理办法》确立的征收原则中，有区别的只是城镇居民和农村居民，在此之外，另一个计征社会抚养费的标准就是"当事人的实际收入水平"，然则将"不符合法律、法规规定生育子女的情节"也纳入裁量的因素就显得不太合理了。社会抚养费的征收实质上对未来超生儿的成长所给社会带来的成本的代价，而"不符合法律、法规规定生育子女的情节"则属于超生行为的具体形态的法律评价，恰恰是与带来的社会负担并不相关的考虑因素，比如是否婚育、超生数量以及是否富人名人等因素。如何控制政府在社会抚养费征收过程中的裁量权的行使，目前中央过度给地方放权的做法显然有待商榷。中央与地方关系的划分应考虑到放权是否充分地基于地方自治的因素，而社会抚养费的征收在各个地方并没有太多的特殊性，随着社会流动和城镇化的不断深入，社会抚养成本已经不简单地局限于某一个地方的成本。同时，超生所造成的社会成本和负担的计算相对而言单一化，并不如行政处罚必须要考虑到相关的法定情节和酌定情节因而裁量的空间比较大。因此，社会抚养费征收标准的裁量规则应在中央一级予以相对细化，而不应过度地授予地方行使立法裁量权。同时，征收标准的适用亦涉及到法律平等和社会抚养费的功能实现的问题，比如争议较多的富人名人超生如何处理。对名人、富人超生应当采取什么态度，大多数声音倾向于"先诛而后快"。 2007年12月31日，湖北省人口与计划生育委员会公布了该省历史上最高的一张超生罚单：孝昌县龙腾水泥厂董事长厉少青因为超生二胎，按照《湖北省人口与计划生育条例》的规定，结合其实际的一年收入（25.6万元），应该缴纳76万余元的社会抚养费。[21] 2009年实施的《湖南省社会抚养费征收和终止妊娠保证金收取退还管理实施办法》规定：违法多生育一个子女的，按照双方上年度总收入的二至六倍征收，其中重婚生育或者与配偶之外的人生育的按照六至八倍征收；每再多生育一个子女的，依次增加三倍征收。实际收入明显高于当地人均收入但无法核实的，按照当地人均收入的四至六倍征收。可见，征收标准的适用针对不同情形变得多元化，诸如富人超生、重婚生育以及与配偶之外的人生育都采取了更加苛刻的征收标准。笔者窃以为，这些多元化的征收标准都没有严格、具体、明确的法律依据，实际上都超越了社会抚养费的本质以及法律平等权的范围。超生者固然没有响应国家的"提倡"，但并不应受到法律外因素的考量和法律之外的惩治。问题的核心其实应该怎么去衡量超生所带来的社会成本和负担的增加。再者，通过这种多重标准的方式企图达到调控人口数量的目的是社会抚养费功能所难以承受之重，对社会抚养费的经济补充功能添加了多余的负载。

3，对社会抚养费征收程序的影响。行政机关征收社会抚养费可不可以适用《中华人民共和国行政处罚法》的听证程序？在作出征收社会抚养费决定之前是否应履行告知程序？法院应当对申请执行的征收社会抚养费决定进行合法性审查,但审查时,对县级计划生育行政部门在作出征收社会抚养费决定之前是否应履行告知程序却存在两种不同的看法。一种意见认为,征收社会抚养费并非行政处罚,而且国务院《社会抚养费征收管理办法》未对此作出具体规定,故在作出征收社会抚养费决定之前无须履行告知程序。在董焕斌诉钦州市钦城管理区计划生育局案中，广西壮族自治区钦州市中级人民法院认为："根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字(1996)2号文规定,征收计划外生育费不是罚款,不属于《行政处罚法》的调整范围,被告做出征收计划外生育费可不适用《中华人民共和国行政处罚法》的听证程序。被告做出的0000126号计划外生育费征收事实清楚,适用法规正确,程序合法,本院应予支持。"[22]有学者认为，征收社会抚养费虽未使用计生罚款字样,但其却符合行政处罚的本质特征，征收社会抚养费就应当按照行政处罚的一般程序来进行。在泽州县川底乡人民政府与被申请人靳龙、张建平违反计划生育非诉行政执行一案中，山西省泽州县人民法院于2004年8月20日在行政裁定书中认为：2004年3月16日在告知被申请人处罚的同一天就作出处罚决定，程序违法，故该处罚决定书不能成立。[23]换言之，现有的程序制度并不能简单地照搬行政处罚法，行政征收法又尚未确立与颁布，因此，社会抚养费的征收程序存在空白。一些地方法规已经做出了尝试，湖南、上海、贵州、山西、江西规定征收机关向当事人书面告知拟作出决定的事实理由、法律法规依据、征收数额的义务，以及当事人所享有的陈述权、申辩权。其中，贵州还规定应当对征收决定予以公示，当事人要求陈述和申辩的，应当在告知后3日内提出。《湖南省社会抚养费征收和终止妊娠保证金收取退还管理实施办法》还规定了当事人有申请听证的权利。笔者认为，对社会抚养费的定性影响到在征收过程中程序的适用，进而影响到公民权利的保护和救济，因此行政机关不能简单地套用行政处罚的程序。社会抚养费的征收不论在征收条件的适用上，还是在征收数额的适用上都充满了复杂性，而且往往是对公民财产权较为严重的限制。"在作出征收决定之前，应将拟作出的征收决定的内容通知当事人并听取当事人的申辩与陈述，尤其是当事人的有关实际收入水平，认为其意见合理的应当予以采纳。"[11]正是从这个意义上讲，还应当确立包括征收行为在内的比较全面的行政程序制度，以更好地保障当事人的合法权益，防止行政机关权力的恣意行使。

4，对公民权利保护的影响。在实践中，社会抚养费的征收中有关政府部门可能对公民权利造成了一些不合法或不合理的限制。如福建省一些部门曾经把交纳社会抚养费作为办理户口登记前置条件，福建省龙海市颜玉露、阮福夫妇因超生导致其儿女长大成人都没有没有户口，办不了身份证，不仅以前上学造成了很多麻烦，而后又面临就业和结婚等诸多难题。[24] 直到2008年4月底福建省省公安厅下发《关于解决我省历年出生人口未落户问题的意见》，这种因抚养费征收导致公民合法权益侵害的现象才得以消除。该意见规定，凡提供本人出生医学证明和父母结婚证的，派出所户籍窗口应当场予以办理落户手续，不得增设任何条件和程序。同时要求办理户口登记时不得把交纳社会抚养费作为前置条件，严禁对违反计生政策的公民进行违规罚款和其它"搭车收费"。[25]抑制性政策可能会剥夺获得社会或福利的权利作为对"不负责任的行为"的惩罚。1989年联合国人口和人权专家会议指出，抑制性政策"可能侵犯或取消某些人权，例如有些政府采取限制人们获得社会服务的权利的抑制性政策"。[12](p32)如果我们将超生当做一种可引起处罚的行为，这些附加的对权利的限制或许有存在的空间，但在社会抚养费的经济补偿性质下，这些限制显然是没有法律依据的基础了。与此同时，其还受到留党察看处分，被撤销政协委员。[26]2008年4月，在人大、政协换届过程中，辽宁省共有21人因为"超生"被取消了人大代表、政协委员候选人的资格。显然，国家对名人富人采取了在社会抚养费征收上之外采取了其它非经济性措施，而且十分严厉。可是，我们发现，如果从违法性制裁的角度而言，暂且不论"富人名人"概念的难以界定，对名人富人采取更加严厉的措施似乎从平等权的角度还可勉强得到一点支持。但从社会抚养费作为一种对社会的经济补偿的定位出发，很多现有的措施恐怕要受到质疑了。富人生人和穷人生人都是超生，要考虑的应该是超生行为本身，而不是超生者自身的贫富情况。按照"多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿"的逻辑，更是无法说明富人名人超生要采取其它十分严厉措施的做法，这些措施对公民的权利造成了很大甚至是严重的影响。从增加的社会成本而言，富人名人超生相比穷人而言并不必然增加更多的社会成本，况且将行政处分、人大代表资格等也作为增加社会成本的代价显然于理无据，这既不符合宪法规定的法律面前人人平等的原则，也没有意识到社会抚养费的本质和功能。依此类推，《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条之规定"按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分"在相当程度上为这些不合理的现象提供了法律依据，尤为值得我们重新评估该条之正当性基础。

社会抚养费终归是中国人口发展过程中一个阶段性的产物，其对遏止人口过度增长起到的作用具有一定的限度，这是由其本身的性质和功能决定的。社会抚养费作为一种对国家和社会的经济强制补偿措施在保护公民的生育权、平等权实现方面具有很大的局限性。这种制度并非一劳永逸的"灵丹妙药"，而它的作用将慢慢地减弱甚至消失在中国计划生育历史的舞台上。

参考文献：

本文系作者承担的司法部"国家法治与法学理论研究项目一般课题"———公民生育权与社会抚养费制度研究成果的一部分。

﹡湛中乐（1964—），男，法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地———北京大学宪法与行政法研究中心副主任、中国行政法学研究会副会长；伏创宇（1982—），男，北京大学法学院宪法学与行政法学2008级博士生，台湾地区"中央研究院"法律所访问学人。

[①] 云南省石林县人民政府石政复决[2004]1号复议决定，2004年2月28日。参见槐永宏等不服石林彝族自治县计划生育局行政征收案，石林彝族自治县人民法院（2004）石行初字第2号判决书，2004年6月14日。本文凡是没有注明出处的案件都来源于北大法律信息网。

[②] 重庆市黔江区计生委申请执行被申请人汪立、李燕行政处罚案，非诉讼行政执行裁定书，（2008）黔法非行审字第10号，2008年2月14日。

[③] 参见陈有文等诉石泉县计划生育局行政处罚纠纷案，石泉县人民法院行政判决书，（2003）石行初字第09号，2003年6月30日。在该法院的判决中，甚至不用社会抚养费的表述，而径用行政处罚的称呼。

[④] 参见黔江区计生委申请执行被申请人汪立、李燕行政处罚案，（2008）黔法非行审字第10号，2008年2月14日。

[⑤] 张国和、张宏泉诉闽侯县洋里乡人民政府案，福州市中级人民法院1998年11月23日行政判决书，载北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=计划生育&RID=14635，2009年8月15日访问。

类似的判决还有黄春福诉河南省鲁山县滚子营乡人民政府案，鲁山县人民法院1998年5月8日行政判决书，载北大法益网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=计划生育&RID=14635，2009年8月15日访问。

[⑥] 王军诉大荔县羌白镇人民政府征收计划外生育社会抚养费及扣押财物纠纷案，大荔县人民法院行政判决书，（2004）荔行初字第002号，2004年3月23日。

[⑦] 张国和、张宏泉诉闽侯县洋里乡人民政府案，福州市中级人民法院1998年11月23日行政判决书。类似的判决还有黄春福诉河南省鲁山县滚子营乡人民政府案，鲁山县人民法院1998年5月8日行政判决书，载北大法益网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=计划生育&RID=14635，2009年8月15日访问。

[⑧] 赵明生、杨伦书诉巴县双新乡人民政府案，巴县人民法院1992年1月4日判决书，载北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=5378&KeyWord=计划生育，2009年8月15日访问。

[⑨] 赵海金、高金环不服济源市计划生育委员会作出的(1997)071号征收决定案，（1999）豫法行终字第133号，河南省高级人民法院1999年9月27日行政判决书。

[⑩] 曾观伙等诉佛山市禅城区人民政府祖庙街道办事处行政征收决定案，广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法行终字第40号，2003年11月18日。

[?] 唐华委与佛山市南海区人口和计划生育局行政征收决定纠纷上诉案，广东佛山市中级人民法院行政判决书，（2006）佛中法行终字第52号，2006年6月20日。

[?] 冯得立与田小超不当得利纠纷上诉案，河南省周口市中级人民法院民事裁定书，（2006）周民终字第1404号，2007年2月10日。

[?] 陈武军，黄亚东.二胎男婴出生就死亡 社会抚养费不能征收.中国法院网，http://www.chinacourt.org/html/article/200607/17/211723.shtml，2009年10月2日

[?] 黄千福诉清流县灵地镇人民政府，（2002）清行初字第1号，福建省清流县人民法院2000年12月30日行政判决书。

[?] 参见郭宏鹏.不得把交纳社会抚养费作为办理户口登记前置条件——福建率先出台解决"黑人黑户"意见.法制日报,2008 年6 月11 日(第 2 版)

[?] 石华诉崔新峰生育权纠纷案，河南省方城县人民法院民事判决书（2003）方城民初字第17号，2003年4月18日。河南省南阳市中级人民法院 2006年12月12 日判决书，(2003)南民终字第548号。

[?] 孙文光诉璧山县人民政府行政复议决定纠纷案，重庆市第一中级人民法院行政判决书，（2008）渝一中法行初字第213号，2008年6月10日。

[?] 孙洪伟.娃已26岁超生罚单才到 渭南计生部门称符合政策.华商报.2007年7月13日

[?] 杨龙.社会抚养费难遏超生.中国新闻周刊.2008；3，第48页。

[?] 同样是福建省清流县的超生，一笔社会抚养费是4198元。参见清流县计划生育局与陈纪新等征收社会抚养费纠纷执行案，福建省清流县人民法院行政裁定书，（2004）清非执字第25-2号，2004年12月16日。另一笔社会抚养费则是13988元。参见清流县计划生育局与罗金禄等征收社会抚养费纠纷执行案，（2004）清非执字第39号，2004年12月17日。

[21] 杨龙.社会抚养费难遏超生.中国新闻周刊.2008；3

[22] 董焕斌诉钦州市钦城管理区计划生育局案，广西壮族自治区钦州市中级人民法院2000年4月14日判决书，（2000）钦行终字第5号。

[23] 泽州县川底乡人民政府与被申请人靳龙、张建平违反计划生育非诉行政执行一案，（2004）泽法行审字第359号，山西省泽州县人民法院2004年8月20日行政裁定书。

[24] 郭宏鹏.不得把交纳社会抚养费作为办理户口登记前置条件——福建率先出台解决"黑人黑户"意见.法制日报,2008 年6 月11 日(第 2 版)

[25] 郭宏鹏.不得把交纳社会抚养费作为办理户口登记前置条件——福建率先出台解决"黑人黑户"意见.法制日报,2008 年6 月11 日(第 2 版)

[26] 2007年2月，浙江省人口和计划生育委员会表示，对于名人富人超生情况，除征收当地收入平均水平2到4倍的社会抚养费以外，还将根据其实际收入进行罚款。情节恶劣的，将予以公开曝光。参见《富人超生各显神通 二胎生育政策遭质疑》，载中国新闻网，http://www.chinanews.com.cn/life/news/2009/07-10/1769019.shtml，2010年3月22日访问。

[1] 周忠富.作出征收社会抚养费决定之前应履行告知程序［N］.人民法院报,2004年7月31日.

[2] 槐永宏等不服石林彝族自治县计划生育局行政征收案，见国家法官学院、中国人民大学法学院.中国审判案例要览（2005年行政审判案例卷）［Z］,北京：中国人民大学出版社，2006.

[3] 白锋哲.社会抚养费：前面的路咋走［N］.人民法院报，2002年8月16日.

[4] 湛中乐，苏宇.中国计划生育、人口发展与人权保护［J］.人口与发展,2009,(5).

[5] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇、张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

[6] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇、张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

[7] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇、张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

[8] 沈恩.经济发展与自由.［M］.刘楚俊译.先觉出版股份有限公司.2001.

[9] 同上注。

[10] 湛中乐，谢珂珺.论生育自由及其限制［J］.人口研究,2009,(5).

[11] 湛中乐.论我国的社会抚养费征收制度［EB/OL］.北大公法网，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=356&Classid=&ClassName=，2009年10月3日.

[12]卡塔琳娜.托马瑟夫斯基.人口政策中的人权问题［M］.毕小青译，北京：中国社会科学出版社，1998.

原载《法制与社会发展》2011年第1期