摘要: 兜底条款是立法者为克服成文法局限性而采用的一种立法技术。在行政法上，兜底条款适用并没有行政裁量的空间，只要穷尽例示情形，兜底条款就有适用的可能性；“与同条款中已经明确列举的情形相联系”和“参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准”作为兜底条款适用另外两个前提，通过“季案”得到了进一步明确。同时，“季案”还为兜底条款创设了同类解释和重叠适用禁止两个适用规则。“季案”提出的“价值上相同或相似性”“性质、影响程度等一致性”“合立法目的性”三个兜底条款的适用条件，不仅进一步规范了兜底条款的适用，同时也将最高人民法院在《座谈会纪要》中确立的“两条件说”发展为“三要件说”。
关键词: 兜底条款 同类解释规则 法解释技术
一、引言
富勒说，法律的清晰性要求是合法性的一项最基本的要素。[1]作为一项道德要求，富勒此说并不为过，但在立法技术上，法律的清晰性其实是很难实现的，如作为立法技术的兜底条款便是一例。然而，对于立法机关而言，采用兜底条款这一立法技术可以确保法律相对的稳定性，并提升其面向未来的可适用性；对行政、司法机关而言，它们获得了法律适用、裁判的一种“自由”法空间，为个案处理提供妥当的法依据。“从立法技术来看，在很多的规范领域，把列举例子与一般条款结合在一起的做法特别值得推荐，因为它们‘最能满足法治国家对确定性的需求，也适合法院在未来创制法律。’立法调整典型情形中的单个法律构成要件，给法律适用对象提供了指引，产生了确定性，并且给法律适用者提供受欢迎的直观材料，在单个构成要件不具备的情况下，让他知道往哪个方向发展一般条款。”[2]因此，通过对兜底条款的法解释，可以实现不通过法律修改达到用“旧法”调整新生事物的目的。作为补救立法局限性的一种法技术，兜底条款因其模糊性而具有面向未来的灵活适用性，进而增添了法律的稳定性。如庞德所言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”[3]
兜底条款所适用的个案，通常属于疑难案件（hardcase）。所谓疑难案件，其大意是指不能通过直接引用法律规范就可以得到处理结果的案件。之所以如此，是因为法律规范的模糊性难以直接给出处理案件的依据。在行政法上，兜底条款与依法行政尤其是在干预行政中会产生一种内在的紧张关系。为此，寻找缓解这种内在紧张关系的妥当性方法就变得十分重要了。通说认为，这种妥当性方法主要是法解释技术，即通过法解释将法律规范的模糊性加以厘清，找出处理案件的明确依据。因为“包括兜底条款在内的法律文本的解释必须落实到具体的个案之中，经过思维的动态运作即遵循法律解释规则，才能探寻最终意义。”[4]只有经过法解释，兜底条款才能适用于具体案件。在性质上，兜底条款属于不确定法律概念。[5]不确定法律概念意指该概念内涵具有不确定性，但在具体个案中，不确定法律概念必须“确定”，否则它将失去法规范的调控作用。在法适用中，能够将不确定法律概念予以“确定”的方法就是法解释技术。
最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号）（以下简称《座谈会纪要》）说，“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。”[6]从立法技术上看，这种例示性规定有两种类型：一是用连缀助词“等”表示。如《行政处罚法》第39条规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”二是用代词“其他”表示，这一类型又可分出两种情形：（1）代词“其他”用在法律条文之中。如《行政强制法》第29条规定：“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。”（2）代词“其他”用在法律条文款项末尾。如《行政处罚法》第9条在例示了十三种行政处罚种类之后，在末尾又规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这种情形学理上称之为“兜底条款”。“兜底条款是以前面的各项规定为典型情形，对剩余的次要事项，以命题的形式作总括式规定，它是一种特殊形式的例示规定。”[7]本文选取季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案（以下简称“季案”）作为分析兜底条款适用的研究对象。基于该案的裁判理由，本文从兜底条款适用及限定、兜底条款适用条件等分析兜底条款适用的法解释技术，以及作为最高人民法院公报案例的“季案”对兜底条款适用的法解释技术在学理上所作的推进，以期在法理上对法院审理类似案件时有所指引。
二、案情梗要与问题整理
（一）案情梗要
2017年1月11日上午9时左右，沈占良、沈涛及案外人徐锋到季频家找其父季盘鸿（季频与季盘鸿同住）索要债务（保证金），双方在季盘鸿房间内发生争吵，季频及闵卫金、妹妹季斐听到争吵声后进入该房间，后双方发生肢体冲突，季频受伤被送往医院治疗。宜城派出所于当日接到季斐报警后指派民警到现场处理，于当天传唤季盘鸿与沈占良、沈涛分别进行询问调查。同年1月15日、22日，宜城派出所对季斐、季频分别进行了询问调查。
2017年1月27日，宜城派出所根据前期调查情况予以受案登记。同年2月2日，宜城派出所向徐锋进行询问调查。同年6月30日、7月1日，宜城派出所再次对沈占良、沈涛分别进行询问核实。7月4日，宜城派出所办理延长案件办理期限的审批，延长办案期限30日。7月5日，宜城派出所对案外人史国平进行询问调查。8月4日，宜城派出所作出终止调查决定，认为因季频被故意伤害案具有证据不足、办案期限届满的情形，根据修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第233条第1款之规定，决定终止调查，并于次日将终止调查决定送达季频。
（二）裁判理由
设置兜底条款，作为一种立法技术，固然是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁。但是，行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。修改前的《程序规定》第233条第1款明确列举的“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种情形都是确定性的事实，该事实的出现使得公安机关无法或没有必要再针对该案件采取任何调查措施，即该事实的出现足以产生终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。
宜城派出所以“证据不足、办案期限届满”为由终止调查，显然该情形与上述条款明确列举的情形在性质、影响程度上并不具有相同或者相似的价值。“办案期限届满”并非终止案件调查的合理理由，而“证据不足”也不应产生终止案件调查的效果。即使确如宜城派出所在上诉状及二审询问中所称的“证据不足、办案期限届满”这一终止案件调查的理由存在书写表达欠妥，实际终止原因是“证据不足”，即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。但是，根据依法行政原则，在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下，宜城派出所应当按照修改前的《程序规定》第147条第1款第（3）项的规定，对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据，使违法行为能够认定时，可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第172条第2款的规定，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。所以，即使确如宜城派出所所言，实际终止调查的原因是“证据不足”的情况下，宜城派出所作出终止调查决定也是缺乏依据的。
（三）问题整理
1.兜底条款适用的一般原理
“立法是基于典型范例而被建构的。”[8]因此，法律的不周延性便是它自身难以克服的一种局限性，对此，学理上提出了多种解决或者缓和其局限性的方法，[9]设置兜底条款便是其中的一种方法。如本案裁判理由所言，“设置兜底条款，作为一种立法技术，固然是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁。”在行政法上，何种情形下可以适用兜底条款，行政机关有一定的裁量空间。但裁量附有不得任性、恣意义务。因此，本案裁判理由明示，“行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用。”但如何把握兜底条款适用的上述限定，这是本文要讨论的第一个问题。
2.兜底条款适用的条件
兜底条款与列于其前的例示情形相互依存，因此，如何厘定兜底条款与例示情形之间的关系是兜底条款适用的核心问题。“例示之‘例’具有举以为例，提供样板以作比类、比照，即具有未列举完毕之意，其后再加上抽象的上位概念，以概括没有穷尽的其余事项，故又具有抽象性。”[10]对此，本案裁判理由进一步强调，“适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。”如何理解本案提出兜底条款适用“三条件”成为本文讨论的第二个问题。
3.兜底条款法解释技术的发展
最高人民法院《座谈会纪要》中对兜底条款法解释技术是，“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”确立了“以外事项”和“类似事项”兜底条款适用“两条件”说，但在本案中，最高人民法院发展出了兜底条款适用“三条件”说。如何看待这个变化构成了本文讨论的第三个问题。
三、评析
（一）兜底条款适用及其限定
1.兜底条款适用与裁量
在法规范结构上，兜底条款列于例示情形之末，在适用时，优先考虑例示情形，只有在穷尽例示情形之后，兜底条款才有适用的空间。从这个意义上讲，在兜底条款适用上并无裁量空间。“季案”裁判理由说，“行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用……”这个判定值得商榷。所谓行政裁量，是指当法规范构成要件成就后发生N种法效果时，由行政机关从中选择一种最为妥当的法效果。可见，适用例示情形条款还是兜底条款，适用者并没有所谓的行政裁量。也就是说，只要例示情形被全部排除，只能适用兜底条款。此时，应无所谓存在裁量空间。
那么，对于兜底条款本身适用是否存在行政裁量呢？答案也是否定的。在比较法上，的确有要件裁量之说。[11]但就我国实定法规定看，应该并不承认要件裁量。[12]因为，一旦将要件成立与否当作裁量问题，若是行政处罚争议，那当事人行政违法行为构成与否也可以调解方式结案？正如陈敏教授所言：“就‘构成要件’部分，法治国家之行政法并不许可有裁量权。在法律之构成要件中使用不确定法律概念时，虽然法律之拘束亦因之而放松，但并未容许行政有如同裁量之选择自由。”[13]“季案”误用“行政裁量”的裁判理由，虽无关乎裁判结论，但也需要加以指明。
2.兜底条款适用前提
如前所述，只有在例示情形被全部排除时，才能考虑适用兜底条款。这仅仅是解决了兜底条款适用前提之一。在适用兜底条款上，“季案”裁判理由还给出了另外两个前提：（1）应与同条款中已经明确列举的情形相联系。也就是说，即使在适用上转向兜底条款，也并不能当然推断应当适用兜底条款，只有与明确列举情形“相联系”，才能适用兜底条款。那么，何谓“相联系”？由于兜底条款是因为例示情形不能穷尽时采用的一种立法技术，“隐含”于兜底条款中未被例示情形，与已被例示情形逻辑上必然具有同质性，因此，这里所谓的“相联系”应是两者在实质内容上存在某种关联性。正如有学者所言：“从语义学的角度来看，‘其他’是一个形容代词，通常用在名词的前面做定语，在列举的场合表示前述同类事项列举未尽之意，对列举性规定具有补充和完善的作用，因此，兜底条款的内容必然会受到列举性规定的制约。在解释兜底条款时，不能脱离其所在的法律条文，而应当联系其前面的列举性规定确定兜底条款的具体含义与边界。”[14]（2）参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准。何谓“标准”？例示情形表述虽然各异，但它明示或者暗含某种统领各种例示情形实质性内容的准则。这种统领各种例示情形实质性内容的准则，即为这里的“标准”。如在黄楼燕诉杭州市规划和自然资源局不履行法定职责案中，法院认为：“根据《不动产登记资料查询暂行办法》第19条之规定，符合下列条件的利害关系人可以申请查询有利害关系的不动产登记结果：（1）因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产构成利害关系的；（2）因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁而构成利害关系的；（3）法律法规规定的其他情形。通过该条第（1）（2）项的列举式规定看，‘利害关系人’应系与不动产的归属和利用有关且登记结果影响或可能影响其合法权益之人。故第（3）项规定的‘法律法规规定的其他情形’同样应与该条第（1）（2）项所体现的‘利害关系人’的内涵及外延相一致，即指向未穷尽列举的、与不动产登记结果有利害关系的其他行为领域。黄楼燕所代理的民间借贷案件与不动产的归属和利用无涉，其所提交的申请材料亦不能证明与被查询不动产之间具有利害关系，无法直接建立与被查询不动产之间的利害关系连接点。故黄楼燕认为，《律师法》《民事诉讼法》规定的律师调查权符合第（3）项之规定，从而其具有不动产查询利害关系的再审申请理由明显不能成立。”[15]本案中，“利害关系人”即为例示情形的明示性标准。在“季案”中，《公安机关办理行政案件程序规定》第233条第1款规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（1）没有违法事实的；（2）违法行为已过追究时效的；（3）违法嫌疑人死亡的；（4）其他需要终止调查的情形。”在这里，终止调查情形都有一个共性，即确定性事实，如同裁判理由所说，它具有终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。在这里，确定性事实是例示情形的暗含标准。由此可见，“季案”中“证据不足、办案期限届满”与同条款中已经明确列举的情形没有联系，也不能参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，违反了兜底条款适用的条件。
3.同类解释规则
同类解释规则早已有之。如在“罗马法上的‘同类规则（eusdemgeneris）’是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项。这里所说的一般事项，就是指那些‘概括用语’。根据同类规则，对概括用语的解释结果，应当与法律规定的原有内容同源，与法律中已经规定的事项或其他可以参照的因素同类。即使文本中没有出现概括用语，这一规则也同样适用。”[16]在比较法上，如英国1853年《赌博法》（BettingAct）禁止在住所、办公室、房间或其他地方与人打赌。在一个案子中涉及“赛马场”是否属于该法律规定中的“其他地方”。英国上议院解释认为，赛马场不属于该法律中所讲的“其他地方”，因为住所、办公室和房间都指户内一类，而赛马场则在户外。[17]由此可见，同类解释规则在解释兜底条款时，它是为我们提供判断兜底条款适用所指向的情形与例示情形是否属于同类事项的一种逻辑指引。这种逻辑指引既能确保解释内容的体系性，又能提供类型化的思维方式。如在南京良仕医疗器械有限公司诉靖江市财政局不服招投标投诉处理决定纠纷案中，法院认为：“《中华人民共和国政府采购法实施条例》第74条在列举六项恶意串通行为之外，第（7）项亦概括规定：‘供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。’因此，恶意串通投标行为，若未在法律明确列举的特定情形之中，仍需考察是否符合法律的概括规定。根据上列兜底条款，对投标人之间谋求中标或排斥特定投标人的联合行动均应认定为恶意串通投标的行为，故即使法律未明确禁止夫妻二人代表不同投标人参加同一招投标活动，并不当然可以排除存在串通投标的事实。”[18]本案中，对于夫妻二人代表不同投标人参加同一招投标活动是否认定为“其他串通行为”，在法院看来，与其他投标人之间关系相比，夫妻关系中双方恶意串通可能性同样也是存在的，夫妻关系并没有特殊性可以成为排除双方恶意串通可能性的理由，所以，不能将“夫妻关系”排除在“投标人之间关系”之外，两者具有同类性。
在“季案”中，“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种法定情形都是确定性的事实，而“证据不足、办案期限届满”与之没有同类性，因为，正如法院所说，“根据依法行政原则，在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下，宜城派出所应当按照修改前的《程序规定》第147条第1款第（3）项的规定，对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据，使违法行为能够认定时，可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第172条第2款的规定，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。”在法院看来，“证据不足、办案期限届满”不具有确定性事实之本质，与例示情形没有同类可比性。
4.重叠适用之禁止
一般而言，兜底条款是“立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时，先列举几个典型事项，再连缀助词‘等’或代词‘其他’，最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式。”[19]列于兜底条款之前的例示情形，与兜底条款中的“上位概念”之间是一种包含关系，即例示情形都属于兜底条款中上位概念的“种类”。进而“法条中的‘等’与‘其他’所指代的事项处于上位概念语义的模糊区域，它与列举的典型事项之间不是全同、包含或被包含的关系，也不是全异的排斥关系，而是一种类似关系。因此，针对一个具体的事项，只有考虑相关因素，才能相对准确地判断其是否被‘等’与‘其他’所指代。”[20]基于这样的逻辑关系，在适用时不得将例示情形与兜底条款重叠适用，否则将构成法律适用不当。如在北京三正通联科技有限公司诉国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案中，国家知识产权局在商标无效宣告请求裁定书中认为，争议商标未构成2001年《商标法》第11条第1款第1项所指“仅有本商品通用名称”的情形，亦未构成第11条第1款第2、3项所指仅直接表示商品特点或者其他缺乏显著特征的情形。对此，法院认为：“2001年《商标法》第11条第1款第3项所指‘其他缺乏显著特征’的情形是指2001年《商标法》第11条第1款第1项、第2项以外的在指定使用商品或服务上不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志。虽然《商标法》第11条第1款第2项、第3项可能在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则，相关条项的立法设计将失去意义，也有违兜底条款适用的一般法理。本案中，原审判决认定争议商标违反2001年《商标法》第11条第1款第3项规定的理由与认定争议商标违反2001年《商标法》第11条第1款第2项规定的理由，均是争议商标描述了商品的功能、用途，属于法律适用不当，本院亦予以纠正。”[21]在法院看来，这种重叠适用表面上看是引用法条完整，但实质上是充满着内在矛盾的，不符合行政行为明确性的要求。
（二）兜底条款适用条件的展开
具备兜底条款适用前提之后，我们需要进一步讨论兜底条款适用的条件。“季案”裁判理由认为：“适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。”基于这一裁判理由，关于兜底条款适用条件，“季案”提出了“价值”“性质、影响程度等”和“立法目的”三项内容，本文称之为“三条件说”，分述如下：
1.价值上相同或相似性
任何法律规范都需要某种价值上的指引，方能达成立法目的。有的法律规范在制定过程中就被明确赋予了某种价值。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有人（以下称被征收人）给予公平补偿。”该法律规范中，有征收即补偿的立法价值十分明显。有的法律规范预留了价值判断空间，由适用者在个案处理中补充，兜底条款便是其中一例。一般来说，“立法预留了价值判断空间的情形可以区分为两种类型：一种是限于立法技术水平或者不宜由立法者预先作出价值判断的事项，立法者有意在实在法秩序中为法官预留下价值判断空间；另一种是立法虽然无意交由法官进行价值判断，但是，因为价值冲突、立法漏洞或者现实操作性等原因，仍然需要法官继续通过价值判断来实现立法目的，两者显然都属于法官对立法价值判断的补充。”[22]兜底条款属于前者。
在“季案”中，兜底条款表述为“其他需要终止调查的情形”。在这一兜底条款中，“终止调查”并没有明显的价值内容，因此它可以被看作是立法者有意留给适用者进行立法价值判断的空间，由适用者根据具体个案加以价值证成。被告以“证据不足、办案期限届满”为由作出终止调查的决定，显然是认为“证据不足、办案期限届满”属于终止调查的情形之一，在价值上与“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”一致。在诉讼中，“证据不足、办案期限届满”是否属于“终止调查”情形，需要经过两层次价值判断：（1）假设“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”的立法价值为X，那么，在逻辑上“终止调查”的立法价值也应当是X。（2）假设“证据不足、办案期限届满”为Y，若能够证明Y=X，那么，原告诉讼请求就不能成立。从价值上我们可以认识到，对于Y（“证据不足、办案期限届满”），无论是哪一种情形，它们都内含了主观努力与客观事实之间的某种紧密关系，即只要尽到足够的主观努力，就存在改变客观事实情况的可能性。而对于X（“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”）来说，无论哪一种情形，都是人的主观努力所无法改变的客观事实。因此，两者所体现的价值完全不一致，即Y≠X。
2.性质、影响程度等一致性
例示情形是具体的，如“违法嫌疑人死亡”，可以直接确定它的性质、影响。而“其他需要终止调查的情形”中的“情形”则是抽象的，难以确定它的性质、影响。兜底条款适用的“性质、影响程度等一致性”所要求的是，（1）具象化。即将兜底条款中的“情形”具象化，其方法是个案，离开个案，就无法展开这样的论证。（2）类比。类比通常从两个面向展开，一是事物的性质，即对事物本质的定性。在性质面向上，强调两者的同质性。二是事物的影响，即对他者产生的作用。在影响面向上，重在影响程度的相当性。兜底条款适用涉及两个对象之间性质、影响程度等一致性的判断。
在“季案”中，被告提出的“终止调查”情形是个案中的“证据不足、办案期限届满”。从“季案”查明的事实看，“证据不足”是因为季频及其母闵卫金不予配合，未到所接受询问。如果以这样的理由终止调查程序，那么当事人就可能以此方法规避不利的法律后果，相关法益也难以获得充分保护。法律设置“办案期限”的目的是为了督促公安机关及时履行法定职责，提高行政效率。办案期限长短，公安机关自身努力与否是一个具有决定性的因素。如果将“办案期届届满”纳入可以“终止调查”情形，那么，是否终止调查完全可能被公安机关自身的“努力”所掌控。可见，“季案”中公安机关提出终止调查的情形在性质上具有很强的主观性，与例示情形的客观性不一致。兜底条款适用性质上的一致性的确具有重要意义，在最高人民法院其他判例中，我们也可以找到这样的判定方法。如在胡显珍与国土资源部行政赔偿案中，法院认为：“《国家赔偿法》第4条第（4）项尽管是一个兜底条款，但也并不是无所不包甚至没有内涵边界的条款，还需要与该条前三项内容联系起来进行解释和适用。从该条前三项所列举的赔偿范围来看，行政赔偿的范围，应当是受害人因行政机关及其工作人员违法行使行政职权而直接遭受的财产权损害，兜底条款适用的情形必须与前三项所明确列举的情形，在行为性质和损害方式上具有内在一致性和统一性。当事人因对行政行为不服，申请行政复议、提起行政诉讼是其法定的救济权利，在寻求此类救济过程中所支付的相应费用，在行为性质和损害方式上与《国家赔偿法》第4条第（1）至（3）项所列举的赔偿情形，存在实质性的差异和区别，因此，即使行政行为被确认违法，当事人对该行政行为寻求行政复议或诉讼救济所支付的相关费用，也不宜解释为《国家赔偿法》第4条第（4）项‘造成财产损害的其他违法行为’的情形。由此可见，胡显珍以国土资源部此前未依法履行行政复议职责已被法院确认违法为由，要求国土资源部赔偿其在寻求救济期间所支付的费用，不符合《国家赔偿法》第4条所规定的行政赔偿范围。”[23]在影响方面，例示情形作为一种确定性事实，可以终止行政处罚程序，对当事人（违法嫌疑人死亡除外）来说，他可以回归到正常的生活状态。但是，“证据不足”可以通过其他方法补足，而“办案期限届满”也可以程序重开，当事人仍处于可能要被追究法律责任的状态之中。可见，两者在影响上也是不一致的。
3.合立法目的性
立法者设置兜底条款都有特定的立法目的，因此，欲将例示之外的情形划入兜底条款，必须与兜底条款立法目的保持一致。“任何法律均有其意欲实现之目的，解释法律应以贯彻目的为主要任务，故法律目的为何？解释之初，首须予以掌握。”[24]“季案”中，例示情形“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”的立法目的是，在此种情形下，不予追究当事人的法律责任，若要追究，则失去法理上的正当性。而“证据不足、办案期限届满”并不能满足兜底条款立法目的。因为，“证据不足”若存在人为的因素，不予追究行为人的法律责任与法理不合；因“办案期限届满”为由不追究法律责任也与法律责任创设法理相悖，所以，将两者列入“季案”所涉的兜底条款都没有法理上的正当性。
在“季案”之前，合立法目的性这一条件在地方法院判例的兜底条款适用中也得到了体现。如在方才女诉淳安县公安局消防行政处罚案中，法院认为：“从内容来看，该条是对居住的出租房屋能否视为《治安管理处罚法》第39条规定的‘其他供社会公众活动的场所’的解释。由于‘其他供社会公众活动的场所’为不确定法律概念，其内容与范围并不固定。居住的出租房物理上将毗邻的多幢、多间（套）房屋集中用于向不特定多数人出租，并且承租人具有较高的流动性，已与一般的居住房屋只关涉公民私人领域有质的区别，已经构成了与旅馆类似的具有一定开放性的公共活动场所。”[25]《治安管理处罚法》第39条立法目的是为了保护旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所中不特定公众的安全，因此法律要求这类场所的经营管理人履行诸如消防等安全义务。方才女将私房出租他人用于营利活动，该私房是否属于“其他供社会公众活动的场所”，在法院看来，“其他供社会公众活动的场所”具有与保护旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆中公共安全一样的立法目的，因此，要将方才女出租的私房归入兜底条款情形，必须满足例示情形的立法目的。在给出了“居住的出租房物理上将毗邻的多幢、多间（套）房屋集中用于向不特定多数人出租，并且承租人具有较高的流动性，已与一般的居住房屋只关涉公民私人领域有质的区别，已经构成了与旅馆类似的具有一定开放性的公共活动场所”裁判理由之后，法院支持了被告的观点。
（三）兜底条款适用条件变迁
兜底条款适用是法适用、法裁判中的常见现象。最高人民法院曾经在《座谈会纪要》中表达过关于兜底条款适用的相关观点，现在又通过“季案”提出了不同的兜底条款适用条件。这一变化值得关注。
1.《座谈会纪要》：“两条件”说
最高人民法院在《座谈会纪要》中说：“以‘等’‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”由此，我们可以提炼出兜底条款适用的条件：（1）除外事项。《座谈会纪要》“明文列举的事项以外的事项”说明兜底条款指代事项与例示事项之间应构成“全异的排他关系”。此条件可以导出重叠适用之禁止规则。前文引用的北京三正通联科技有限公司诉国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案便是一例。（2）类似事项。即兜底条款情形与例示情形之间必须类似。此条件可以导出兜底条款适用必须遵守同类解释规则。兜底条款中的“兜底”并非无所不包之意，在适用到具体个案时，必须要对它的边界作出明确的限定。当然这种限定并非内容限定，而是解释方法限定，否则，立法可以消灭兜底条款。这里所提到的解释方法就是同类或类似解释，即例示情形应当与兜底条款情形属于同类或者类似，亦可以称为“类比推断”。它可以被认为法律赋予了适用者作“类比推断”的解释权。此规则前文已详述，不再重复。
2.“季案”：“三条件”说
在“季案”中，最高人民法院归纳的裁判摘要是，“适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。”本文将其称之为“三条件说”。与《座谈会纪要》中的“两条件”说相比，无论是形式上还是内容上似乎有很大的差异，两者之间看不出其中的“变迁”关系。其实，细究起来，“三条件说”其实是对“两条件说”中的“类似事项”这一条件的细化、深化，两者之间变迁印迹明显。“季案”是公报案例，它代表了最高人民法院审判委员会的意见，对各级人民法院审理类似案件具有事实上的拘束效力。[26]从某种意义上说，它与《座谈会纪要》具有相当的效力。如果说《座谈会纪要》是“旧法”，“季案”是“新法”，那么今天无论是司法还是行政，在适用兜底条款时应当采用“三条件说”。
四、结语
“季案”提出的兜底条款解释问题，其法治意义不可轻视。尽管兜底条款本身具有不确定性，但它具有面向未来的可适用性。兜底条款给了适用者较大的解释空间，但通过预先设定好解释规则，可以最大限度地驱使适用者解释权的正当行使，所以，我们不能因为兜底条款可能导致适用者滥用解释权而拒绝采用兜底条款技术。但在实务中，拒绝采用兜底条款的情况在行政机关制定的规范性文件中并不少见。如“对实行告知承诺的事项，有关主管部门要依法准确完整列出可量化可操作、不含兜底条款的经营许可具体条件，明确监管规则和违反承诺的后果，一次性告知企业，并提供告知承诺书示范文本。”[27]“地方行业主管部门要结合本地区实际和本领域特点，商同级投资主管部门制定可行性研究报告申报范本，允许项目单位自行编制可行性研究报告，鼓励采用表单方式明确文本内容，着力消除模糊和兜底条款，避免机械套用、简单比照城市建设项目。”[28]这种做法显然是因噎废食。
兜底条款适用归根到底是一个法解释技术问题。从“国家尊重和保障人权”的宪法条款出发，对于兜底条款的法解释，需要一种更高位阶的法价值引领：涉及权力性兜底条款的，宜作限缩性解释；而涉及权利性兜底条款的，宜作宽松性解释，如《行政诉讼法》第12条第1款第12项。[29]进而言之，涉及权力性立法的，宜少用兜底条款；而涉及权利性立法的，则可以多用兜底条款。这个由对“季案”思考引出的法价值层面问题，值得另外作进一步专题讨论。
注释:
[1] 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75页。
[2] [德]恩斯特·A. 克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第43页。
[3] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。[4] 武飞：《论兜底条款解释规则——以〈行政处罚法〉第四十二条为例》，载《浙大法律评论》2020年第00期。
[5] 参见杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2012年版，第185页。也有学者认为，它具有法律概念的属性，但主要是一种法律规则。刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。
[6]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。
[7] 刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。
[8] [芬兰]奥利斯·阿尔尼奥：《作为合理性的理性：论法律证成》，宋旭光译，中国法制出版社2020年版，第10页。
[9] 如徐国栋创导的“法律基本原则”方法，参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》（再造版），北
京大学出版社2013年版，第261页以下。
[10]同前注⑦。
[11]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第82页。
[12]《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”
[13]陈敏：《行政法总论》（第7版），台湾新学林出版有限公司2011年版，第180页。
[14]张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学》2014年第2期。
[15]浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2020]浙行申803号）。
[16]致远：《文义解释法的具体应用规则》，载《法律适用》2001年第9期。
[17]参见沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第264页。
[18]江苏省泰州市中级人民法院《行政判决书》（[2017]苏12行终字194号）。
[19]同前注⑦。
[20]同前注⑦。
[21]北京市高级人民法院《行政判决书》（[2019]京行终5210号）。
[22]姚辉：《民法学方法论研究》，中国人民大学出版社2020年，第458页。
[23]北京市高级人民法院《行政判决书》（[2016]京行赔终字36号）。
[24]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第172页。
[25]浙江省杭州市中级人民法院《行政判决书》（[2015]浙杭行终字第254号）。
[26]最高人民法院“《公报》发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。……它具有典型性、真实性、公正性和权威性等特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”最高人民法院公报编辑部：《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1985-1994），人民法院出版社1995年版出版说明。
[27]《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》（国发[2019]25号）。
[28]《国家发展改革委、自然资源部、农业农村部关于村庄建设项目施行简易审批的指导意见》（发改农经[2020]1337号）。
[29]《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。
作者简介：章剑生， 浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
文章来源：《法治研究》2021年第6期
