摘要:  行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时，公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法，本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制，在方式上可以分为直接介入和间接介入，在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法，行政法不是私法自治领域的“入侵者”，毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权，限缩行政空间，并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。

关键词:  公法 私法 行政法 民法典 私法自治

引言

行政法与民法关系问题是法学研究中的一个老问题。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典》）颁布之后，因其中有百余多条行政法规范或者与行政权有关的民事法规范，这一状况让我们对这个老问题有了重新思考的方向。我们知道，“私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点”[1]，然而在中国，这样的法观念确立与发展也就是上世纪80年代改革开放之后的事，并无多长的法发展史可言。因国家政制和观念的不同，中国《民法典》的制度性基础是集体主义，这与100多年前的法国、德国的民法典所崇尚的个人主义不同。后者的要义是以理性经济人为前提假设的私法自治，合逻辑地推出每个人据以私法自主作出的决定对其自己最为有利，其行使权利的效益也最大；如果每一个人都能够基于私法自治从事民事活动，那么由此构成的社会才是最好的社会。更为重要是，与当时法国、德国的民法典所面对的“小政府”不同，当代中国《民法典》则是建立在一个“大政府、强政府”的背景下。虽然过去40多年我们不断地进行政府机构的“自我革命”，但除了少部分经济发达的省份外，国家层面上“大政府、强政府”基本格局并没有得到实质性的改变。所以，我们今天面临的主要问题是，我们的“大政府、强政府”要学会如何与《民法典》所建构的民法秩序和谐共处。

在传统民法理论上，以私法自治对抗或者防御行政权侵犯是一条经典教义，与之并列的传统行政法，则被定格为消极控制行政权的法，并将政府定位于“守夜人”角色，两者都视行政权为侵害个人自由的洪水猛兽。但这样的法观念在中国过去、现在是没有的，将来也可能不会生成。毋宁说当代民法与行政法是“同一条战壕里的战友”，是两种性质不同的国家治理手段。具体而言，民法和行政法的基础关系形态不是对抗、排斥，而是合作、协力。对此，已有学者敏锐地指出：“民法学中通过聚焦市民社会的经济中心功能，以角力与平衡政治国家的权力中心的法制理想，可能在一定程度上误解了市场经济在现代社会体系中的地位与作用。……通过某种向心性的私法典编纂，将私法所调整社会关系统整合为市民社会‘整体’，再整体性地区隔于同样整体性的政治国家的意图，是对现代社会中私法任务的误解。”[2]可见，对民法学而言，今天或许是到了放弃刻舟求剑式的观念与思维的时候了，因为民法所处的时代、政制与国家任务等才是决定它与行政法关系的主要因素。

基于上述考虑，本文拟从中国行政法史简考切入，分析中国法背景下的公、私法交织现象及其成因。之所以要从中国行政法史简史切入，是因为过去40多年中国法发展的基本特征是“先行后民”，即民法是在行政法占主导的国家法制度中逐渐生长、发展起来的。以这样的视角作学术观察，可以让我们更好地理解今天所面临的问题所在。本文认为，行政法与民法并不是“天敌”，而是协助与互补的“伙伴”，保护国家利益、公共利益，平衡国家利益、公共利益与个人利益的关系，构成了现代行政法与现代民法共同的目标和任务。最后，本文对行政法与民法关系作了一个基本的定位，即作为扩展私法自治领域的行政法。因为在“先行后民”的法制发展模式中，强势的行政干预与逼仄的私法自治领域法制结构无法避免，因此，现代行政法应当强化其积极控权的功能，尽可能使两者达致均衡。[3]

一、作为公法的行政法

（一）行政法：从行政管理到管理行政

1.行政法史简考。清末民初，我们先辈以变法作为“救亡图存”之道，引入日、德国家的法体系，后兼及英美法体系，初创中国近代法制。1949年之后，我们截断了以“六法全书”为核心的中国民国法律体系历史，引入苏联社会主义法律体系，并试图以“五四宪法”为核心构建中国社会主义国家法律体系。为了行政管理秩序的需要，除1967年到1978年外，国家也颁布了为数不少的行政管理法规范。[4]但这些行政管理法规范在内容上因受到了中国古代法家思想和苏联“维辛斯基法学”理论的影响，在适用过程中成为了无产阶级手中进行阶级斗争的一种工具。若去掉政治化色彩，这些行政管理法规范也可以表述为行政机关单向管理个人的强制性手段。自1978年改革开放之后，国家开始重建社会主义法律体系，作为整肃秩序的刑法[5]、行政法获得了优先发展的机会。国家为适应对外开放需要而在1980年颁布的《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》中规定了与国际接轨的行政复议和行政诉讼制度，这是中国行政法在本质上从“行政管理”开始转向“管理行政”的标志，控制行政权的法治思想隐约可见。1982年《民事诉讼法（试行）》第 3 条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”[6]这是国家为了对接1980年有关行政复议和行政诉讼的分散立法而在诉讼法上作出的统一性制度安排。至此，中国行政诉讼制度在《宪法》（1978年）框架内被激活了。1989年《行政诉讼法》的颁布，可以看作是行政法作为独立的部门法形成的一个重要标志。在《行政诉讼法》制定之后，随着《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》和《政府信息公开条例》等法律、法规陆续制定和实施，中国行政法体系渐次定型。与此同时，在中国行政法学理论上，无论日德还是英美法理论都先后涌进中国，成为中国行政法学重建的重要知识来源。

2.行政法与民法相遇。1986年4月12日六届全国人大四次会议通过《民法通则》，自1987年1月1日起施行。《民法通则》出生在一个由强大的行政管理法规编织的管制时空之中，它如同丛林中的一枚小草，与盖冠的大树争夺阳光，艰难成长。以公有制为基础的市场经济与西方私有制为基础的市场经济之间的不同，在相当程度上影响了创设处理行政法与民法关系的规则。基于这样的一个大前提，对中国而言，私法自治的内容可能需要在中国具体场景中重述，而不是简单的自西向东平移。“所以立法者在研究外国立法先例，而决定是否借鉴时，先要确认的，是该制度背后的价值判断，思考一下这样的价值判断有没有地区、人文的局限性，从而很有可能‘橘逾淮为枳’？在可接受的范围内，再去思考技术的优劣，择其优引进。”[7]需要指出的是，行政法规范进入民法并非始于《民法典》，在《民法通则》中，我们已经可以找到若干行政法规范。如《民法通则》第 41 条第1款规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”又如第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”可见，当《民法通则》与行政法相遇时，中国民法已不再是纯粹意义上的“私法”了。

（二）公私法的交错融合

古罗马法学家乌尔比安说：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”[8]在公私法二元论框架之下，西方国家行政法与民法之间大体上泾渭分明。民法奉行私法自治，对行政权抱有一种天然的敌意，这种法文化基础大致可以追溯到古罗马时代。中国在改革开放之前的计划经济体制下，并不承认这种法的分类理论，[9]所以我们无所谓有行政法、民法等部门法，加之意识形态的原因，更遑论有公私法二元论之说的生存空间。若硬要在公私法二元论框架下讨论这个问题，那么，也是在讲西方法学理论时作为一种法知识来介绍。因为“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[10]但到了20世纪80年代之后，国内一些学者开始“把公法与私法的区分作为建立社会主义市场经济法律体系的前提”，[11]并获得了越来越多的共识。基于发展“社会主义市场经济”需要，我们制定了《经济合同法》《民法通则》等法律，在法理上同时倡导“大社会、小政府”，旨在扩大“市场”的自由空间。相对于行政法而言，在行政诉讼法上，以1989年《行政诉讼法》为开端，旨在通过司法控制行政权；在行政实体法上，行政权开始收缩自己固有的疆域，把它让给“市场”，从而扩展了民法作用的空间。今天看来，这种法制度的变迁是合理的，也是符合历史逻辑的。正是在这样的法制度下，我们逐渐接受了公私法二元论。

但是，当我们接受公私法二元论时，它已呈式微之势了。一方面，民法用于调整法律关系的工具严重不足，导致行政法介入其中的必要性与正当性难以否定，结果是经济法、环境法等以问题而非体系导向的“场域法”产生与发展，弥补了民法调控工具的不足；另一方面，行政法中行政权的强制性开始软化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化，民法中“平等”“自由”等法律精神渗入行政法，改造了行政法传统的“观念与思想”。这样一来，行政法与民法再也不能保持以前那种泾渭分明的状态，而呈现出你中有我，我中有你的交织现象。这个现象不仅仅出现在西方国家，中国也是如此。除上个世纪80年代制定的《民法通则》外，2020年制定的《民法典》更有百余多个条文行政法规范或者与之有关的民事法规范。随着中国“民法典”时代的到来，现代行政法或许将进一步扩大对民法的影响，同时，行政法也会受到民法更大程度的“渗透”与“感化”，平等、自由等法律精神将让行政法变得更加柔软。本文认为，在公私法二元论日渐式微之下，民法、行政法、刑法等部门法观念应当淡化，未来需要逐步确立“整体法学”观。所谓“整体法学”观，即当我们面对一个法律所要调整的社会关系时，应当从民行刑多个视角切入作整体性思考，而不偏执于某一部门法，甚至划地为牢。民法、行政法是法律第一次调整社会关系的法，刑法是法律第二次调整社会关系的法。因此，当民法、行政法首次调整某一社会关系时，正确的态度是互相合作，而不是互相排斥。刑法只有在行政法、民法调整某一社会关系能力不足、不能时才正式出场。所谓刑法的谦抑性，大概也是由此得名。

当下法治国家中，公私法交错融合已是不争的客观事实。正如有学者所言：“现代法律肩负‘自治’与‘管制’双重目标的兼顾之重任，为实现这一重任，公法与私法相互交错和融合已无法避免。”[12]因此，“就民法诸领域而言，物权法采法定主义规范模式，私人物权亦承担国家规定的法定义务；在合同领域，没有国家强制力为潜在后盾，合同不过一纸废文，不同国家对合同内容的控制力度和合同履行障碍的救济强度也不相同；国家干预很大程度上已经使婚姻家庭法成为公法”。[13]此言甚明。本文认为，公私法交织可以从如下两个面向展开：

1.公法介入私法自治。私法自治理念源于古罗马法，到法国民法典时成为民法的一个基本理念；在德国民法典中，借助于民事法律行为，私法自治成为近代民法体系的基石。中国《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”这是私法自治理念在中国《民法典》中的体现。“私法的关键命题在于：提供对等主体间自由而无须强制说理所为决定的框架秩序。”[14]因此，私法自治的意义在于，个人行为只要在法律之内，他就可以自由地处分自己的私权利，从而实现权利效益的最大化。进而，由这样的个人组成的社会才能充满活力，才能最大限度地为社会创造财富；由这样的社会组成的国家，才能强大。然而，我们也必须承认的一个事实是，私法自治领域并非是一个不食人间烟火的仙境。以私法自治为核心，旨在保障财产权和交易安全的民法并不是一个可以自洽的法律体系，它仍然需要行政法外在的协力，才能完成自己的法使命。正如有学者所言：“完全‘没有国家干预’的环境，仅存在于关于私法自治具备替代国家机器保障基本权利实现的功能的幻想中……在必然存在国家强制因素的制度环境中，民法典在适用过程中缺乏独立有效的排除那些‘不必要’与‘有害’的公权力介入的制度手段。”[15]对于私人所有的不动产，其权利的设立、变更、转让和消灭均需要国家权力的介入才能完成，便是其中的一例。由此可见，公法介入私法自治是现代国家不可避免的法制度安排。这种“介入”内容可分为如下几个方面：（1）公法助力私法自治。如前所述，私法自治具有社会属性，因此，由公法形成的社会秩序便是私法自治的制度性基础。私法需要适度向公法开放，公法才有发挥其助力私法的功能。如有学者所言：“民法典应当通过其与部门民法的功能区隔，通过各种公私法沟通管道的作用，通过有逻辑、合目的的体系安排，建构起一个稳定而开放的结构，以成为自治规则的母体和自治价值的依归。”[16]（2）公法矫正私法自治不足。“市场失灵”是私法自治天生的“基因缺陷”，要治疗这种“先天疾病”，就需要公法的介入。当然，公法介入私法自治也是有边界的，因为“对自由做出必要的限制只能是为保护人身和财产安全或为矫正市场的某些缺陷的目的”[17]。（3）公法辅助私法实施。公法介入民法领域，客观上必然产生限缩私法自治领域的事实。所以，将私法自治奉为“神明”的民法学家，对行政法往往具有一种与生俱来的敌意。不过，民法学家这种敌意在现代社会中正在慢慢地被消解，并开始接受这一事实。毕竟，没有行政法的外部作用，合同或许就是一张废张；没有行政法的内部介入，私权利保护就不可能充分。所以，从某种意义上说中，法律、行政法规的强制性规定是对市场交易的一种外部介入，是对合同自由的补充。[18]如《民法典》第1254条第3款规定：“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”对于“高空抛物”这样的民事侵权行为，之所以《民法典》引入公权力，显然是仅凭“谁主张谁举证”这样的证明责任分配，受害人的合法权益是得不到充分保障的。

2.私法实现公法目的。公权力介入私法自治固然是保护一方当事人合法权益，但并不限于此。美浓部达吉早有所言：“依据国家权力而行的经济生活之调整，不单为调整个人相互间的法律关系之秩序，且直接使该项法律的关系成为个人与国家间的关系场合；换言之，即不单使违反限制之个人相互间的法律关系为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁，而依这种制裁的手段去强制其遵守的场合，私法便发生公法化。”[19]私法的公法化使得私法具有了部分公法功能，进而具有公法功能的私法将公法任务纳入了其目的之一，形成了私法履行公法任务的事实。私法履行公法任务，大致可以作如下几个面向的分解：（1）私法本身具有公法任务。一个不争的事实是，民法规范不限于《民法典》，在《民法典》之外还有独立存在或者寄存于行政法中的大量民法规范，我们也应当一并加以关照。尤其是寄存于行政法中的民法规范浸透着公法目的，具有助推行政法实施的功能。如消费者权益保护法、环境法（侵权赔偿）和物业管理条例等兼有实现公共利益的浓重目的。（2）公法借私法方式完成任务。在现代行政中，一些私法方式被引入行政领域，取代行政机关“命令—服从”的单方行为模式。今天在某些行政事务（领域）中，行政机关采用私法方式完成行政任务，如行政和解、征收补偿等行政协议行为。在另外一些行政事务（领域）中，行政机关以私法的方式实现行政法任务，如供水、电、气、热等；政府基于公共目的而给予私人的补贴、贷款，如给企业发放补贴支持其技术创新；政府为特定个人向社会购买服务，如居家养老等。有时，行政机关可以将公法行为与私法行为结合起来实施，以满足不同的行政任务的需要，在行政法学理上称之为“双阶理论”[20]。如国家经济适用房分配中，确定申请人是否具有购买经济适用房的资格是公法行为（行政决定），在申请人获得资格后与国家订立购房合同行为是私法行为。正如苏永钦教授所言：“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私法实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”[21]（3）公私合作。当“命令—服从”的单方行为模式实效性减弱时，寻求“合作—协商”双方行为模式就成为一种可能。作为一种观念，平等主体之间的私法自治支撑“合作—协商”的双方行为模式，由个人自己决定自己的事务，并承担由此产生的全部法律责任。这种行为模式进入行政法之后就形成了行政协议。行政协议作为一种行政行为方式，由于具有平等、协商等精神，契合了现代行政“去强制化”的发展趋势，为行政机关创新的管理方式所吸纳。但更为重要的是，行政机关只有接受私法合同的理念，才能真正使行政协议成为一种补充行政行为的方式，“软化”其中部分行政法律关系。公私合作作为政府利用私法完成公法任务的一种行政模式，旨在通过竞争方式让市场机制在公共资源配置中发挥行政所不具有的作用。传统的“命令—服从”单方行为模式显然不能解决上述问题，因此，行政法导入私法自治的观念与规则，政府与社会机构开展广泛的合作，成为现代行政法中一道靓丽的风景线。当然，合作并非不需要区分公、私法域。保护私域相对独立性，让自己决定自己的事，让自己对自主决定的事负责，这有助于公民社会的成熟。如炒股购房，涨了就在家开心数钱，亏了也别在政府门口闹事。

最后三个同样重要的问题也值得我们进一步思考：（1）公法规范在私法中是否存在适用的空间；如果有，空间可以有多大？比如在行政协议中，私法规范是行政协议的基础性法律规范，在形式上公法规范的介入仅仅在“协议”前面加上“行政”，但实质上却是改变了私法规范的适用范围，甚至可能会将某些私法规范挤出调整行政协议规范的范围。（2）私法自治的规则是否需要收缩它的效力范围；如果有，收缩的法域界线在哪里？私法自治首先将会受到依法行政原理的约束。在行政机关的私法行为中，只要涉及公共利益，私法自治可能要让位于依法行政原理。（3）如何防止行政机关为避开公法责任而采用所谓的“遁入私法”的策略？公法责任不得通过私法方式转移。比如行政机关借助于行政协议的约定，推卸行政赔偿或者补偿责任，或者用收购协议代替征收补偿等。[22]

二、作为介入私法自治领域的行政法

本质上，行政法介入私法自治领域是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制。也就是说，基于保护公共利益或者第三人利益的目的，国家需要通过行政权影响私法关系的形成、消灭或者决定其效力有无等。在现代民法上，“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已”。[23]今天，《民法典》已经不可能筑成一个将国家权力挡在外面的自由“城堡”，尤其在具有浓重国家主义传统文化的中国，行政权介入私法自治领域具有难以否定的正当性。当民事立法将基本权利具体化为民事权利之后，宪法上的“国家权力—基本权利”关系形态就转化为部门法上的“行政权力——民事权利”关系形态。在这个关系中，介入与限定构成了两个基础关系。如《民法典》第117条征收、征用条款中，法律允许政府介入私人财产权领域，但又规定“公共利益”作为限定介入的理由。

（一）行政法介入私法自治领域的方式

1.直接介入。即在《民法典》中直接规定与行政权有关的行政法规范。如《民法典》第212条规定：“登记机构应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”不动产登记行为是国家自然资源行政主管部门（不动产登记局）作出的行政行为，与此相关的法规范通常属于行政法规范。《不动产登记暂行条例》第 6 条规定：“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”国家自然资源部“三定方案”第4条第5项也规定：“自然资源确权登记局。拟订各类自然资源和不动产统一确权登记、权籍调查、不动产测绘、争议调处、成果应用的制度、标准、规范。承担指导监督全国自然资源和不动产确权登记工作。建立健全全国自然资源和不动产登记信息管理基础平台，管理登记资料。负责国务院确定的重点国有林区、国务院批准项目用海用岛、中央和国家机关不动产确权登记发证等专项登记工作。”[24]在上述不动产登记机关的法律框架之下，由不动产登记机构作出的不动产登记具有权力属性，属于行政行为范畴。实务中，凡不动产登记中申请人与不动产登记机构发生的法律争议，属于法院行政诉讼受案范围也可以证明这一点。《民法典》直接规定与行政权有关的行政法规范之现象，多少可以证明《民法典》已经不再是“纯粹”的私法了。

2.间接介入。即在《民法典》中设置为行政权介入预留管道的条款。此类条款在学理上称之为“转介条款”[25]。如《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”又《民法典》第494条第1款规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在上述条款中，立法机关不规定民事法律行为无效的具体事因，不规定此种情形下订立合同的权利义务具体内容，而是把“具体事因”和“具体内容”交给法律、行政法规来确定。这是因为，行政具有极强的目的性，且具有多变性，对此立法机关必须保证行政介入私法自治有相当的灵活性，不宜在《民法典》相关条款中固定行政的内容。“在民法典模式下，转介条款沟通民法典与管制法的功能尤其突出。转介条款概括提供了法律之间的接口，能够在需要的时候将特定的管制法‘拉’进来。”[26]相对于直接介入方式而言，间接介入方式一方面比较适应灵活、多变行政的需要，在保证《民法典》相对稳定的前提下，为行政介入私法自治提供合法性依据，另一方面也可以降低《民法典》行政法色彩。当然，间接介入方式也可能让私法自治领域变得不稳定，损及民事主体合理预期的价值。因此，制定法律尤其是行政法规时，必须恪守民法的基本价值和基本理念，行政权不得介入过度。从这个意义上说，尽早建立对法律、行政法规的“合宪性”审查，也应当是“转介条款”题中应有之义。

（二）行政法介入私法自治领域的形态

1.行政许可与民事争议的预防。个人从事某些活动可能会产生危害他人的后果，从而危及正常的社会发展秩序，对于政府来说，解决这个问题可以采用预防性规制，也可以采用追惩性规制。预防性规制是通过预设个人可以从事这些活动的法定条件来消除其可能产生的危害性，而追惩性规制是事后对个人活动作出法律上的制裁，以达到消除其产生的危害性。比较这两种规制方式，无论从管理成本还是对社会产生的消极影响来看，预防性规制显然优于追惩性规制。预防性规制的基本方式是行政许可。所谓行政许可，即行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。[27]以建设工程规划许可为例，建设单位或者个人在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。[28]《民法典》第293条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”由于建设单位或者个人的建设活动可能影响不动产所有权人之间相邻关系，所以，《行政许可法》明确规定，行政机关在颁发《建设工程规划许可证》之前，应当听取相邻关系人的意见，否则，其颁发许可证可以构成违反法定程序。之所以在建设单位或者个人从事建设活动之前设定行政许可，除了合理利用城乡空间资源外，主要是为了预防可能发生的相邻关系争议。

2. 行政确认与民事权利的保护。行政确认，即确认法律关系或者事实存在并使之产生法律规定效果的行政行为。以不动产登记为例，不动产登记是行政确认的一种行为类别，性质上属于行政事实行为。就其内容而言，它是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。原则上，它是基于相关当事人的申请，不动产登记机构依职权对其提供的材料进行查验、实地查看后作出的行为。以私法方式赋予行政事实行为（登记簿）公信力，是行政法向民法渗透一种法现象。在基于债的法律关系而实施的不动产物权交付过程中，行政权的介入具有收缩私法自治范围的功能。但是不可否认，不动产登记具有管制功能兼及交易安全，旨在保护民事权利。《不动产登记暂行条例》第 1 条规定：“为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。”民事主体对不动产物权的设立、变更、转让的消灭，原则上只有经过不动产登记才能发生效力。[29]作为第三人的不动产登记机关通过行使行政权，明示物权所有权，为民事主体之间交易提供了安全保障。

3.行政强制性规范影响民事法律行为效力。平等主体之间的民事活动，在现代社会中并非单纯是两者之间的私事，它还必须兼顾国家管制的目的，如私房出租要附随履行行政法上消防安全义务等等。这些规定都是行政法在民事活动中发生影响法依据。所以，私法自治领域是有边界的，这个边界是国家依法设定的，一旦民事主体实施的法律行为越过这个边界，国家就不承认民事主体意思表示的效力。国家之所以要设定这一样的边界，是因为存在某种更重要的利益需要保护。国家为此而创设的法规范称为强制性规范，即民事主体的意思表示一旦违反强制性规范，其实施的民事法律行为归于无效。如《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”基于这一规定，民事主体的民事法律行为违反强制性（不得或者禁止）的行政法规范，它的法律效力可能会被否认——要件效力否认、结果效力否认，或者构成民事损害赔偿责任。国家介入私法自治领域，这是现代国家与社会无法避免的一种法现象。正如有学者所言：“今天，国家和社会的互嵌程度更是日益明显。一方面，‘监管国家’崛起，另一方面，社会不断分担国家的公共职能。民法已无法封闭自治，而必须通过内设、引致、转介等方式，将国家引入民法，并依循民法的内在体系评价国家进入后的法律效果。”[30]当然，围绕国家通过创设强制性法规范否定民事法律行为的效力这个问题，无论是学理还是实践都存在着很多争议，更有学者对此问题表达了十分强烈的不满：“行政法对中国民法的影响在某些方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则如意思自治原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。”[31]公允地说，这种不满并非没有一点道理。由行政机关通过制定行政法规来否定民事法律行为效力，作为一种立法政策安排并非不可，问题的关键是如何确保制定出来的行政法规范符合立法政策原旨，一旦行政法规“越界”，则在制度上如何予以有效纠正，都是需要我们统筹加以思考的问题：（1）司法作最终解释。即民事法律行为是否有效的争议，不得由行政机关说了算，必须遵循司法最终解决原则。也就是说，“让法官就公法管制的政策与私法自治的保障，从管制涉及的法益，政策目的的强度，与私法行为的关联性，辅助或抵销效果大小，可预见性防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析作综合、客观的权衡，而决定是否应完全或部分排除法律行为的效力”。[32]（2）公、私法统一评价。因作为公法的强制性规范介入私法自治领域对民事法律行为效力作出评价，就会产生一个与私法评价保持一致性的问题。若同一民事法律行为效力在公、私法上有不同评价，则会导致民事主体无所适从，私法秩序也会混乱。因此，一方面立法机关在制定强制性规范时，应当明确民事主体违反时的其行为的效力状况，另一个方面对于语焉不详的强制性规范，当以充分尊重私法自治为要旨作出解释。

4.行政裁决与民事争议的判定。行政裁决是一种司法性行政权类别，即行政机关依法居中裁决相关民事争议的行政行为。行政裁决运行模式如同司法权，但并非完全搬用司法程序。法律赋予行政机关司法性行政权，使其在民事主体就争议不能作“意思表示”一致的情况下，获得了介入民事争议处理的权力。法律作出这样的制度安排，固然有专业性等因素上的考虑，但客观结果是行政机关可以在私法自治领域中有所作为。如《土地管理法》第 14 条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”个人之间、个人与单位之间的土地所有权和使用权争议，性质上属于民事争议，《土地管理法》将此种争议的首次处理权授予行政机关，由行政机关居中作出处理决定。由于行政机关行使司法性行政权的地位如同法院，因此它也需要遵循诉讼法上的一些原则性规定，如听取意见、回避、管辖、证据审查等。对“首次裁断权”不服的，从充分保障民事主体合法权益角度，应当确保当事人依法向法院提起诉讼的权利，至于是何种性质的诉讼，则取决于法律的具体规定。

三、作为扩展私法自治领域的行政法

（一）国家本位与私法自治

在一个具有浓重国家本位传统的国家中，如何划定私法自治领域的确是一个难题。西方国家在“国家—个人”关系上，经历了一个由对峙到合作的历史变迁过程，但在这个历史变迁过程中形成的种种理论，因“国情”不同难以解释中国问题。中国在1912年之前，“国家（皇帝）—个人”的关系是一个后者绝对服从前者的关系，后者没有对抗前者的法定权利，个人所有的一切包括生命都是前者的。1949年之前，虽然以《中华民国宪法》为核心的“六法全书”试图用西方法学理论重构中国的“国家—个人”关系并不那么成功，但个人地位渐渐获得了国家法律认可。1979年之前，在社会主义计划经济模式中，国家否定了个人的独立性，“国家—个人”关系没有制度性保障基础。1989年《行政诉讼法》构建了“国家—个人”的对峙关系，[33]但这种“西式”的对峙的建构关系，至今也没有改变中国社会数千年历史积淀下来国家本位的底色。

私法自治是民法的灵魂。民法以私法自治为原则调整民事主体之间的法律关系，因此它是一种微观法，调整最小社会关系的法。它防卫国家权力，对国家权力充满敌意，然民法学家应该明白，一旦没有国家行政权维持正常的社会秩序，民法可能会有生存危机。现代社会中行政法不是私法“自由—安全”领域的“入侵者”，毋宁是强有力的保护者。在“私法自治—国家干预”框架中，前者表现为任意性规范，后者则是强制性规范。“在任何国家，民法典上的这种自由与自治都必须在宪法和法律给定的框架内才具有正当性。因此，包括行政法在内的所有强行性法律规范都是评价民事法律行为的尺度。从这一意义上讲，民法典的体系构建，特别是在内在体系上是不可能没有行政法因素的。”[34]通常，民法被称之为“私权保护法”，行政法则被称之为“控权法”。在中国进入《民法典》时代之后，从功能意义上，我们是不是可以称民法和行政法都是一种“利益调整法”，因为一个重要的事实是，如果我们从法制度角度加以观察，无论是民事法律关系还是行政法律关系，绝大多数都是由三方以上的主体构成的法律关系，其中必有一方是国家（行政机关），即使由合同双方法律关系形成的所谓“相对性”，其未来是否还能坚守下去，也不无疑问。如房屋租赁（合同）关系，从法制度角度看，其主体不仅仅有出租人、承租人，还有承租人的客人、出租人的邻居甚至路过出租房屋的路人（如外挂空调可能的危险性）等。对这样的错综复杂的法律关系，行政机关就必须到（在）场，这才是一个完整的法制度构造。其他诸如网络平台、个人信息保护等，亦是如此。因此，“对于处在转型期的中国而言，编纂民法典所面临的现实问题更是双重的，其复杂程度已经远远超过西方国家。一方面，一部分私权尚未得到完全释放，私权与公权的冲突与对垒时有发生，私法自治之途任重道远；另一方面，已经获得解放的部分私权，在实践中被过分张扬，私权所蕴含的社会公共品性严重缺失。”[35]

私法自治导不出排除国家（行政）适度的干预的必要。一方面，私法自治离不开国家的存在，如同社会离不开国家那样。“在现代社会，民法典无法自足地实现私法自治，故而需向宪法借力，同时需要能够对传统公法与私法间的冲突进行统筹与斡旋裁处、有效限制高权随意进出市民社会的更高位阶法制手段的存在。”[36]另一方面，基于国家利益、公共利益和保护第三方利益的需要，国家必须对私法自治领域加以适度限定。如《民法典》第494条第1款规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”当然，在国家本位观念之下，国家对私法自治领域的干预有时可能会出现“过度”状况，因为“公权力自认为可随意调遣庞大的私法技术体系以服务公共目的。殊不知，这同时也可能是被赶出市民社会家园的私法精神，借私法技术被利用为媒介，反噬公共治理体系，导致其异化的开始”。[37]由此，行政法作为控制行政权之法，可以在这样的界面上发挥其调控作用。在这里，民法和行政法不再互相排斥，而是互为补充。一方面，民法（任意性规范）先天的“软性”导致其调整功能难以应对复杂的现代社会，从而损及民法平等、自由等基本价值；另一方面，行政法固有的“硬性”可以矫正民事主体越出私法自治领域间的行为，平衡民事主体各方利益。正如有学者所言：“现代国家的作用实际上已经从安全保护之目的扩展到虚拟的‘无所不管’。因此，从民事立法的角度出发，只能审视民法典中自治与管制的关系，做好私法与公法接轨的工作，使国家管制与私法自治之间的紧张关系在民法中实现良性互动。”[38]

（二）扩展私法自治领域的路径

1.观念：充分尊重私权。尊重私权的思想基础是个人主义。以私有制为基础的西方社会，不仅有发达的私法体系，而且也有浓重的尊重私权的观念。与之相匹配的行政法以“国家-市民”二元结构为基础，以“控权”理念为指引，以“干预行政”为骨骼构建了一个公法体系，旨在保护私权并为私权提供有效救济。中国向来是一个公权力发达的国度，这与财产所有制有关。任何法体系都赖于一个法观念的支撑，支撑民法体系的法观念是私权。由于私权观念不发达，在相当程度上也影响了中国民法的发展，即使制定了相关的民事法律，其实效与观感也不是太好。2004年“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家尊重和保障人权”入宪，私权得以在宪法上确立，充分尊重私权成为了一种宪法观念。对于中国当下来说，我不能因为征地拆迁中“钉子户”的不合理诉求和信访中“专业户”缠访等，就断言宣扬“私权保护”过头了。其实，“在我们这个国度中，个人私权极度膨胀的现象始终没有真正出现过，相反，社会本位的过度膨胀使得个人财产所有权的空间被压抑至极为狭小的空间内。”[39]如何理性看待个人维权行为，与其指责他们没有应有的“政治觉悟”“社会责任”，倒不如说他们是私权意识的觉醒，是他们的私权缺少公法实效性的保护。当然，我们必须认识到，“私权觉醒不意味着私欲膨胀，私权保护也不意味着矫枉、放纵”。[40]所以，能否形成充分尊重私权观念，取决于行使公权力的国家。一方面，对私权最大的危害是公权力的不作为和乱作为，因此国家必须具有“依法治国”的观念；另一方面，国家必须将公权力定位于是保护私权利的工具，将保护私权作为国家与社会发展的终极目的。

2.制度：限缩行政空间。在中国“江山一统”的政治传统中，“自治”始终是没有生长、发育空间的。1912年之后，西学东渐，民国政府也制定了《中华民国民法》等法律，但是，私法自治领域未能如愿形成。在民法中，究竟如何理解“个人”地位，西方民法上知识难以解释中国问题。一些研究中国法的外国学者也已经敏锐地指出：“西方的范畴通常不适合描述中国的法律。例如，……‘民’法中的‘民’（civil）在西方具有特定含义，它是指法律上自治的个人，这样的个人在中国古代从来就不存在。”[41]因此，即使当时颁布并施行了民法典，但私法自治领域依然狭窄、脆弱。这样的局面直到上个世纪80年代改革开放与法制重建后才开始有所改变。《民法通则》之后，在公、私法二元论的影响下，私法自治领域的形成与扩大成为其逻辑的必然。但当时，国家占据的行政空间依然广阔，这既有观念的因素，更重要的是制度安排使然。每隔几年一次国家机构改革，总是避免不了精简—膨涨—再精简—再膨涨的恶性循环。2020年《民法典》的制定，可以说“我国民法是国家不断退出社会和市场的产物，是自治不断突破管制重围的结果，这可谓我国民法发展的一个特色。从历史经验看，民法的繁荣是以公法的发展为前提的，若国家对公权力配置和行使不进行自我控制，民法是没有生存空间，至少空间相当逼仄”。[42]因此，我们必须认识到，面向现代行政的私法自治领域具有其他社会力量不可替换的功能。在国家和社会转型过程中，国家应有意为私法自治的成长保留应有空间，在条件相对成熟时，将部分原本由行政机关管理的事务分离到私法自治主体组织体内，使其发挥补充行政不足的功能，也为行政机关集中力量处理本应由行政管理的事务提供条件。

3.方法：解释价值目标。以国家本位为特质的中国，个人或者社会的自主空间是相当逼仄的，所以，行政管理法（行政机关用来管个人和社会的法）相当发达，而民法和管理行政法（用来管理行政权的法）相对较弱。自上个世纪80年代国家法制重建以来，伴随着社会主义市场经济的倡导，这种状况已经有了很大的改观。民法从国家权力占据的地盘中逐渐争取了一定的私法自治领域，管理行政法（控权法）则同时展现助力民法的各种努力。但是，在基本“国情”没有更大改善之前，民法要争取更大的私法自治领域，管理行政法要为之作出更大的助力还是困难重重的。因此，在《民法典》时代，民法与行政法之间的如何协力就相当重要了。基于这样的认识前提，当我们今天去解释这上百条民法典中与行政有关的条款时，就需要有一个共同的价值目标指引：行政法助力民法守卫和扩展私法自治领域。正如有学者所言：“管制法规既是基于一定政策目的而设，主要规范的对象就是人民，为影响其行为，自应宣导周知；且法律的解释偏重于合目的性，技术的精准反而不是最重要的。”[43]然后，今天这种共识尤其在行政法学界尚未达成。如果我们站在行政管理法的立场上来解释这些涉及行政的法规范，那么这部《民法典》的利益调整功能可能会发生整体性的恶变，国家通过《民法典》中与行政有关的条款挤压私法自治领域的可能会成为现实。这是一个很可怕的前景，今天我们不得不发出某种预警！

结语

拉德布鲁赫在1929年曾经预言：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”今天，无论是民法还是行政法的制定者都要有一种立法“大视野”，秉持一种“整体法观念”。在举目四顾皆为政府监管的法律框架中，中国民法如何为私法自治争取一个更大的领域，可以说是过去40多年来民法发展的基本进路。这一点与西方国家先有民法典，然后再从20世纪开始慢慢地扩大政府监管范围的进路完全不同。在当下，中国行政法正在为减少政府的监管而努力，以便为民法让出更多的地盘，这或许也是中国行政法发展的一条特有之路吧？

注释:

[1]谢鸿飞：《〈民法典〉制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第63页。

[2]张力：《民法典与商法通则对完善市场法制的分工：中心化与去中心化》，载《当代法学》2020年第4期，第6页。

[3]参见章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版上卷），法律出版社2014年版，第90页以下。

[4]参见《行政法概要》编写组：《行政法资料选编》，法律出版社1984年版，第3-204页。

[5]1979年7月1日五届全国人大二次会议建过了《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等七部法律，同年五届全国人大常委会还制定了《逮捕拘留条例》。

[6]“1982年8月，五届全国人大常委会审议制定海洋环境保护法时，主管行政部门对关于对行政处罚不服的可以向法院起诉的规定，坚决不同意。他们说，港监的帽子上有国徽，怎么能告港监？经过多次交换意见，也谈不下来。为了解决问题，彭真同志亲自开会协调，陈丕显、彭冲等几位副委员长参加。开始，主管行政部门的同志还是不同意。彭真同志当场让我念宪法的有关规定。我念了《宪法》第四十一条的规定，公民‘对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利。’我说，宪法规定的‘任何国家机关和国家工作人员’就包括了行政机关和行政机关工作人员，其中的‘控告’就是可以向法院起诉，民事诉讼法（试行）规定行政诉讼的根据是宪法。这样，主管行政部门的同志没话说了，不再公然反对了。”参见顾昂然：“回顾制定情况加深对行政诉讼法重要意义的认识——在纪念行政诉讼法颁布二十周年座谈会上的发言”，载最高人民法院行政庭编：《行政执行与行政审判》2009年第2集，中国法制出版社2009年版，第12-13页。

[7]苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2012年版，第303页。

[8]查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5-6页。

[9]参见***灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第10页。

[10]《列宁全集》第38卷，第587页，转引自佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第4页。

[11]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社1999年版，第57页。

[12]黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，载《浙江社会科学》2017年第9期，第70页。

[13]谢鸿飞：《〈民法典〉中的“国家”》，载《法学评论》2020年第5期，第12页。

[14][德]Eberhard Schmidt-Aβmann:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，台湾元照出版公司2009年版，第311页。

[15]张力：《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第111页。

[16]茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，载《中外法学》2013年第6期，第1155页。

[17][美]罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2008年版，第150页。

[18]万江：《政府管制的私法效应：强制性规定和司法认定的实证研究》，载《当代法学》2020年第2期，第101页。

[19][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第234-235页。

[20]“在特定领域辅以一个法律关系的双阶形成为之，即结合一个公法上的保护机制与私法上的形成方式，但释义学上则以区隔两行为的方式来行使。这种双阶理论特别是用在行政提供给付的过程中，如补贴法、公共设施法，以及在后阶段以私人参与之合作方式来履行的给付程式。”参见同前注[14]，[德]Eberhard Schmidt-Aβmann书，第316页。

[21]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第9页。

[22]汪建生诉浙江省龙游县人民政府其他行政行为案，最高人民法院《行政裁定书》（[2019]最高法行申923号）。

[23]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第2页。

[24]《自然资源部职能配置、内设机构和人员编制规定》，载自然资源部网站2018年9月11日，http://www.mnr.gov.cn/jg/sdfa/201809/t20180912_2188298.html.

[25]参见苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版2012年版，第309页。

[26]茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，载《中外法学》2013年第6期，第1146页。

[27]参见《行政许可法》第2条。

[28]参见《城乡规划法》第40条第1款。

[29]参见《民法典》第209条第1款。

[30]谢鸿飞：《〈民法典〉中的“国家”》，载《法学评论》2020年第5期，第12-13页。

[31]王涌：《私权的分析与重构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第336页。

[32]同前注[25]，苏永钦书，第328页。

[33]参见陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第113页以下。

[34]李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，载《行政法学研究》2019年第5期，第18页。

[35]吴飞飞：《论中国民法典的公共精神向度》，载《法商研究》2018年第4期，第4页。

[36]同前注[15]，张力书，第122页。

[37]同上注。

[38]杜明强：《私法自治原则立法研究》，法律出版社2018年版，第146页。

[39]费安玲：《私权理念与城市私房拆迁的立法》，载《政法论坛》2004年第5期，第44页。

[40]申卫星：《构建公权与私权平衡下的中国物权法》，载《当代法学》2008年第4期，第15页。

[41]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第12页。

[42]谢鸿飞：《〈民法典〉中的“国家”》，载《法学评论》2020年第5期，第14-15页。

[43]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第14页。

作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

文章来源：《当代法学》2021年第3期。