前言
1月23日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部（以下简称“武汉防控指挥部”）发布通告，要求暂停全市公共交通并且关闭机场、火车站离汉通道。湖北省高速公路管理部门已经陆续封闭进出武汉市的高速公路口。前述措施全面停止了人们在武汉市内乘坐公共交通工具的活动、基本上封锁了人们离开武汉市的途径，客观上达到了“封城”的效果。
此次“封城”是在突发公共卫生事件背景下采取的紧急措施，客观上有助于迅速隔离病毒感染和传播并且控制肺炎疫情，但是相关措施存在一定合法性争议，可能有违反法律保留和比例原则的嫌疑，使得行政机关借“防控公共卫生突发事件”之名过度地限制公民的基本权利。
一、“封城”措施限制“出行自由”
武汉防控指挥部于1月23日相继发布了第1号和第2号《市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告》（以下简称“第1号《通告》”和“第2号《通告》”），第1号《通告》要求：“自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。恢复时间另行通告。”日前，湖北省高速公路管理部门已经陆续封闭进出武汉市的高速公路口。申言之，武汉防控指挥部和高速公路管理部门的组合措施全面停止了人们在武汉市内乘坐公共交通工具的活动、基本上封锁了人们离开武汉市的途径，客观上限制了人们在武汉市内部和离开武汉市的“出行自由”。
“出行自由”与学理上“行动自由”“一般行为自由”“迁徙自由”等存在共通之处，本质上强调公民享有离开现居地并迁居其他地方或者无障碍旅行的自由。广义的“出行自由”既包括“走出去”和“走进来”，也包括在现有区域内自由无障碍地行动。“出行自由”对公民实现若干其他权利和自由具有不可替代的基础性作用，属于宪法层面的基本权利。虽然我国《宪法》没有明文列举公民享有“出行自由”，但是“人权条款”（第33条第3款：“国家尊重和保障人权”）可以为“出行自由”等未列举权利提供兜底性支撑，经由宪法解释将“出行自由”解释为我国公民的基本权利。
二、“封城”行为应遵循的限制
“封城行为”即便属于应对突发公共卫生事件的紧急措施，也应当恪守法治的原则和精神，在限制公民“出行自由”时应当遵循“限制的限制”。在宪法上，限制公民基本权利一般应当遵循“法律保留”和“比例原则”。
1.法律保留
法律保留是指宪法将限制基本权利的权限保留给法律。基于此，立法者就可以根据宪法文本中的法律保留得到授权，从而可以限制某项基本权利。
依据现有的上位法规定，行政机关在应对公共卫生事件时可以采取“关闭”“封闭”和“封锁”等紧急措施。例如《传染病防治法》（2013年修正）第四十二条规定“……（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；……（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。”该法第四十三条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。”《突发事件应对法》第四十五条规定：“……（七）关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所，控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动；……”该法第四十九条规定：“……（二）迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施；……”《突发公共卫生事件应急条例》（2011年修订）第三十三条规定：“……必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。”在交通管制领域，《道路交通安全法》（2011年修正）明确规定了“根据道路和交通流量的具体情况”（第三十九条）和“遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况”（第四十条），公安机关交通管理部门可以实行交通管制。
根据第1号和第2号《通告》以及湖北省高速公路管理部门封闭相关出入口的行为内容，本文认为“封城”措施与现有上位法关于“封闭”和“封锁”的规定存在较高的相近性。目前，武汉市“封城”措施已经全面停止了人们在武汉市内乘坐公共交通工具的活动、完全切断人们离开武汉市的途径、基本上切断了人们进入武汉市的途径，可以类比现有上位法中关于“封闭”和“封锁”的规定。但是，现行法律“关闭”的对象是“场所”，“封闭”和“封锁”的对象是“场所”或者“疫区”。关闭场所、封锁疫区的均需要有法律或者行政法规的明确依据，对相关场所和疫区的认定也需要遵循上位法的程序性要求。场所与整个武汉市相比，无疑属于相对狭小的下位概念，封闭特定场所尚且需要有法律的具体规定，在场所之外的广阔区域，行政机关对市内公共交通实行管制更需要遵循上位法的规定。此外，疫区可能与武汉市行政区划的范围相重合，也可能存在出入；如果将整个武汉市作为疫区进行封锁，则需要先完成疫区认定程序，然后由国务院决定进行封锁。
2.比例原则
比例原则的基本内容是通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的（公益）之间的衡量，来确定何种条件下公权力的限制行为是合宪的，在何种情况下是违宪的。
比例原则的审查可以分为四步：目的正当性原则，适当性原则，必要性原则，狭义比例原则。第一，目的正当性原则。合目的性原则审查限制手段是否是为了追求正当的目的，也就是要求限制行为必须是为了追求公共利益。第1号《通告》指出“为了全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作”，防控疫情属于当下重要的公共利益，因此“封城”措施可以满足目的正当性的要求。第二，适当性原则。适当性原则要求限制的手段必须具有适当性，也就是公权力所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的。第2号《通告》指出“关闭离汉通道，是阻止疫情扩散的必要之举。”但是，本文认为如果彻底封闭、封锁武汉市，仅能实现隔断武汉市与其他省市地区或者其他国家以“人传人”方式传播新型冠状病毒，并不能实现武汉市内疫情好转。此外，即使全面停止了人们在武汉市内乘坐公共交通工具的活动，也无法完全实现在武汉市内控制病毒的传播扩散。因此，“封城”措施不一定能够符合适当性原则。第三，必要性原则。必要性原则要求限制的手段必须是必要的。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象干预最小、带来负担最少的手段。现有法律控制的对象是传染病病人、疑似传染病病人以及病毒携带者，控制的范围是场所和疫区，在没有将整个武汉市认定为新型冠状病毒感染的肺炎疫区时，“封城”措施在武汉市全境内限制了绝大部分健康的人们的“出行自由”，不能属于“干预最小、负担最少”的手段。第四，狭义比例原则。狭义比例原则要将被设定为目的的利益与基本权利主体所受到的损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。武汉市“封城”措施所追求的防控疫情公共利益应当与被限制的人们“出行自由”进行权衡。当前正值我国春运高峰时期，武汉作为我国中部地区重要的交通枢纽和人口流动大市，需要离开武汉的人们在出行方面有重要的主观需求；目前临近中国农历新年，人们在武汉市内医疗、生活、工作等必需活动也十分重要，因此“出行自由”所对应的利益应当得到充分的重视。应对两种利益进行必要的权衡，而不是以一纸通告、“一刀切”的方式只维护前者或者后者的利益。
三、“封城”之后的相关建议
鉴于武汉“封城”措施可能有违反法律保留和比例原则的嫌疑，本文认为，应当在法治思维下重新审视“封城”措施，积极审慎地作出相关配套措施，填补合法性漏洞。
现有如下建议：第一，明示上位法依据。认真检查现有行为的上位法依据，向社会公众通报相关依据或者已获得授权的情况。第二，封锁程度与权限相匹配。变更相关措施，请有权限的机关或者部门实施相应封锁行为。例如需要将武汉认定为疫区，则需要请国务院作出决定。第三，具体化特殊情况。进一步解释第1号《通告》中的“无特殊原因”，可以尝试以列举的方式具体化属于“特殊原因”的若干情况。第四，保留必要的进出通道。可以尝试开放1-2种进出城市的通道，在出入口进行严格的防控检查，为实现进出武汉留有空间。第五，保留必要的市内公共交通线路。可以尝试开放若干条基本的市内公共交通线路，保证在武汉市内的人们的基本出行。第六，重新评估现有封锁的地理范围。适当缩小封锁区域，直至保留必要的疾病控制区域。第七，明确封锁的时间范围。可以发布新的通告宣布当前封锁的期限（例如5个自然日、10个自然日，等等）。如果在当前封锁期届满时疫情仍然没有得到有效控制，则可以发布新的通告，同时明确新的封锁期间。
结语
“紧急状态下无法治”“人命安全大于一切”等说法做法均不符合法治与实事求是的原则，也不能满足新时代背景下治理能力和治理体系现代化的要求。依法应急与防治是法治政府建设的应有之义。即使在紧急状态下必须扩大行政机关的权能从而尽快消除危机，也必须保持对行政机关以必要的监督。在经过了2003年非典疫情、2008年南方雨雪冰冻灾害和汶川地震等突发事件之后，我国在应对突发事件方面积累了大量宝贵的经验，相关法律制度也得到不断跟进、完善。我国现有法律制度是常态性预防和非常态紧急措施的结合，能够为当前应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作留有充足的空间。
作者简介：陈伟，北京大学法学院博士研究生。
文章来源：中国宪政网
