无罪推定与有错推定
如今在法学领域，“无罪推定”原则已经日益成为人们的共识了。由18世纪启蒙运动中意大利法学家贝卡里亚提出的这项原则，经过各国长期的司法实践逐渐形成了一种“与国际接轨”的表述，即规定司法过程中应由诉方（在公诉案件中即司法当局）负被告有罪的举证责任，而被告不负自己无罪的举证责任。如果法庭不能证明被告有罪，被告就应被视为无罪。
但是“无罪推定”实际上是一些更为根本的原则在法学理论与司法实践中的运用。如果脱离了这些原则，无罪推定就成了无源之水、无本之木。这些原则一以蔽之，就是社会交往和利益博弈中对人权、尤其是对博弈中弱势一方权利的保护。
由于人性的局限，每个人包括由人组成的机构都可能智性有限而失误，德性有限而利己，二者都可能造成过错。而强势一方的过错后果通常更为严重。因此在不能杜绝双方出错可能的预设下，限制强者的权力和保护弱者的权利就尤为重要。人们并非不知道，由诉方与司法当局单方负举证责任的规则有可能使某些犯罪个人逃脱惩罚。但是人们认为司法权力面对受审公民而言具有强势地位，滥用司法权力造成的危害，要比个别罪犯漏网严重得多。因此“无罪推定”成为必要。
然而，这一原则只是刑事诉讼中的原则，它不能移用于“民告官”的行政诉讼中。世界上多数国家在行政诉讼方面，都规定行政权力机关在面对这类诉讼时应负无过错举证责任。这与刑事诉讼方面的“无罪推定”实际上是基于维护人权的同一基本考虑。
而在“官告民”的诉讼中，尤其是在涉及新闻舆论方面的这类诉讼中，发达民煮国家的通例是官方不仅应当负有罪举证责任，而且对这种举证责任的要求比一般的民间诉讼更严格。
20世纪60—70年代美国最高法院裁决的两个著名案例，即亚拉巴马州警察局长诉《纽约时报》诽谤案与美国国防部诉《纽约时报》泄密案就是这方面被称为“名传千古”的典型。这些案例都以官方败诉而结案，传媒的新闻自由得到肯定。它在法学界及司法实务部门确立了所謂的“公共（部门/人物）条款”（public figure）。这些条款一般都规定凡属于公共人物者，例如著名演員、球星、政客以及大企業家等名流，本來就是媒体及国民关注的目标，其一言一行都是街頭巷尾品評的對象。尤其掌握国家权力的政客之言行，更是公共利益所悠关。因此，公众通过传媒对此进行尖都、批評，是民煮国家公民的社会责任。
对于传媒在履行这种职责时招致的纠纷，法院往往援引无罪推定原则，推定传媒具有善意而无须负责，除非权力机关或公共名人能夠明白证明传媒故意栽赃丑化，而又拒不采用“平衡报导”或刊登对方的抗辯說明。尤其在1964年的《纽约时报》案（NewYork Times v. Sullivan, 365 U.S. 254）后，司法界确立了专门适用于权力机关与公共人物而不适用于一般老百姓的判决诽谤罪成立的“三原则”：权力一方必须同时证明：1，报导与事实不符；2，对当事人名誉造成损害；——对一般百姓间，证明这两点即可成立诽谤罪。但如果诉方是公共人物尤其是权力机关，则还必须证明：3，传媒有“事实恶意”，即传媒事先已知道不是事实或有意不加核实，而蓄意诬陷、诽谤当事人。显然，要证明这三点，尤其是第三点是很困难的。而恰恰是这第三点，不适用于一般平民间的诽谤案。
可见在现代文明社会中，包括掌权者在内的公众人物，其私生活隐秘权是小于一般公民的。像几年前美国媒体大炒克林顿与莱温斯基的“丑闻”，若是对一般平民那就构成侵犯隐私权，但对于总统，即使传媒夸大其词，你又能怎么样？
这样的规定当然给各种公共人物尤其是当权者带来了不少难堪，而且可以肯定，正如一般刑事诉讼中的无罪推定可能造成某些罪犯漏网一样，加重公共人物及机构的举证责任也确实可能损害了他们“过常人一样的平静生活”的合理权利。原则上讲这也是一种（哪怕程度较轻的）侵犯人权。但是世事难以十全十美。相比起权力不受制约所可能给社会带来的灾害，给人权带来的毁灭性影响，上述规定显然是损害更小的。何况当权者或公共人物的地位本身如果不完全是传媒所造就，至少也与借助传媒造势有关。你不能只占便宜不付代价，在传媒为你造势时不要求实事求是，在传媒批评时却要求铁证如山。
更况且，“公仆”不同于私仆之处就在于它从来不是一种强制性义务，如果不愿意，没人能强迫你成为公共人物。所以有论者认为：媒体与民意之于公共人物与公权力，正“如同水可以載舟，亦可覆舟，行舟者何苦与水過意不去？”公共人物如果想避免这些麻烦，美国前总统杜魯門有一句名言：“假如你害怕廚房的热气，就别进来做饭，要做饭，别怕热！”
而当权者诉传媒诽谤这类司法问题上的“无罪推定”，在司法程序之外就构成一种强势者“有错推定”的原则：为了避免滥用司法权力，强势一方必须承担有罪举证责任，如不能证明你有罪，那你就被视为无罪。而为了约束行政权力，对强势一方的舆论监督实际上不能不依靠“有错推定”原则：强势一方在公共舆论面前必须承担“无错举证责任”，如不能证明你无错，那你就被视为有错。换言之，强势者在舆论面前充当“被告”时不能要求弱势批评者承担有错举证责任。正如强势者在法庭上充当原告时不能要求弱势被告承担无罪举证责任一样。
有错推定与第四权——怀疑权
“有错推定”原则，说穿了就是“怀疑权”原则。现代社会常称传媒为“第四权力”，但这立法、行政、司法三权之外的第四权究竟是什么权？通常说是“监督权”。但监督权是以怀疑权为前提的。如果毫无怀疑，何必监督？如果无权怀疑，又何能有权监督？其实传媒固然有尖都职能，但毕竟与纪检委、监察部这类机关不同，传媒并没有这类机关的那种监察之权。传媒也不是反对档，不能采取政治性的尖都行动。因此倒不如径直说它有怀疑权更准确。另一方面，我们常说现代社会应当保障公民的“知情权”。而这在逻辑上也是以怀疑权为前提的。
无权怀疑，即对强势者的一切必须无条件信从，公众既无权议论其所以然，又何必知其然？所以，无论监督权还是知情权，归根结底都是怀疑权。而所谓怀疑权，当然不是“心里犯嘀咕”的权利——每个人心里所想他人实际上管不着，也无所谓权利。正如所谓思想自由从来只意味着表达思想的自由而非“心里想想”的自由一样，怀疑权实质上就是表达怀疑之权。而传媒就是公众表达怀疑的途径。
说到怀疑权，有人可能会说人民怎能怀疑“自己的”zf、怀疑“为人民服务”的官员？
第一，“怀疑权”并不等于怀疑本身。所谓权利，就是可以行使也可以不行使的能力。承认公民有怀疑权并不等于鼓动他们怀疑，这就如肯定婚姻自由并不意味着动员结婚或挑唆离婚、承认私有财产权并不意味着鼓励自私自利一样。
第二，更重要的是，有权怀疑通常正是消除怀疑的前提，人民当然应该信任zf、信任官员，乃至信任一切公共事务。但世间的“信任”有两种，一种是非理性之信即不疑而信，如宗教信仰。一种是理性之信，实际上即疑而后信，释疑而信，不许疑则无法取信。在政教分离已成为公认准则的现代社会，任何世俗权力都不可能、也不应该要求人们如同信上帝那样对自己无疑而信（反过来讲，能要求无疑而信的宗教势力就不能任意干预世俗事务）。
既然如此，那么对世俗权力乃至对任何世俗事务的信任便只能通过允许怀疑—举证释疑的机制来建立。尤其在市场经济条件下，社会的意识形态化不可避免地淡化而世俗化不可避免地加深，这时世俗权力之不许怀疑，往往正是其失去信任的最重要原因。而允许怀疑—举证释疑几乎是建立信任的唯一途径。
说句题外话：这两年大家都惊呼诚信失落导致社会危机。其实个人之间信任的缺乏往往由每个人对公共领域失去信任发展而来。而公域信任的缺乏又直接与长期“不许怀疑”有关。因此，怀疑之权与举证释疑之责恰恰是建立公信机制、进而建立一般性诚信机制的必要条件。
当然，怀疑权决不等于无端猜疑，怀疑是要有根据的。在这方面强调批评的严肃性与传媒的责任感，是非常重要的。这决不仅仅是考虑到强势者的容忍度，根本上讲传媒自身也有个取信于民的问题。追求真实是新闻的生命，责任心是传媒的灵魂。公民行使怀疑权必须疑之有据。但从另一方面讲，舆论的功能既是“怀疑”而并非“判断”，它所要求的“根据”与判断所要求的“证据”在性质上是不同的。“判断”不能捕风捉影，“怀疑”只需空穴来风。因此要求怀疑者负有错举证责任既不可能，也不应该，且不必要。
不可能不应该，是因为弱势者针对强势者进行取证，较之于强势者进行反向取证要困难得多。要求弱势者必须提供如山之铁证才能产生怀疑、发表怀疑，实际上等于剥夺了怀疑权，也等于剥夺了知情权。而不必要是因为：怀疑不等于判断。被怀疑者可以抗辩，可以提供反向的“平衡报导”。发表怀疑的传媒有义务对等发表这些文字，当然，传媒本身对双方同样不负文责。
从实践看。无论中外传媒在对公共生活中的重要事件进行初期报导、尤其是第一时间报导时，往往与最后确定的事实存在相当差异。例如众所周知的美国9. 11事件，开始报导说是数万人遇难，最后核定的遇难者不到三千。相反，我国重大灾难的初期报导往往对事态报导趋于缩小，后来披露的事态要严重许多。但是无论哪一种情况，初期报导与实际情况相比都有很大失真。
如果机械地要求绝对“真实”，报导，尤其是第一时间报导将很少可能。而在报导涉及封闭性权力的情况下，要求百分之百真实更几乎是绝无可能的。舆论在这方面的功能犹如揭开一个“黑箱”，箱里是什么货色只有揭开后才知道。如果以说出箱里的“真实”作为允许揭开黑箱的前提，那黑箱将永无揭开之可能。换言之，如果让弱势的“怀疑者”负有错举证责任，而不是让被怀疑的强势者负无错举证责任，那很多错误，尤其是强势者的重大错误就永远不可能被揭露。
传媒与法庭各司其职
另一方面，传媒不同于法庭，它没有也不应该有审判者的权力，即便它能够负有错举证责任，它也没有最终判断对错之权。传媒的“第四权”并非司法权而是怀疑权。即便它的批评报导百分之百合乎事实，即便它行文上用的是判断语气，在社会功能定位上它也只是怀疑者而不是判断者。过去我国在司法混乱冤假错案盛行时出现“传媒判案”、“传媒申冤”的现象，那是人治大行法治不修的结果，对传媒或许是光荣，对社会来说决不足称道。一个健康的社会是不能把传媒当成法官的。
总而言之，舆论不是法庭，传媒不是法官，舆论监督不应当负有错举证责任，这就是有错推定。正如刑事诉讼中的普通被告不负无罪举证责任，是为无罪推定一样。
有错推定与无罪推定都有可能出错。但常识告诉我们：如果把“怀疑”与“判断”作为一个维度，强势者与弱势者作为另一个维度，那么由此可能产生的各种出错存在着三种明显的级差：首先，怀疑出错之害本来就小于判断出错；其次，弱势者对强势者怀疑出错之害更小于强势者对弱势者怀疑出错；最后，弱势者对强势者怀疑出错之害，相对于强势者对弱势者判断出错之害而言，更是嘎嘎乎其小哉。
法庭上的无罪推定本来是就“判断”而言的，尤其是就强势者对弱势者之判断而言的。如果把它运用于怀疑，或者运用于弱势者对强势者的判断（例如行政诉讼中），已经未必合适，更何谈把它反过来运用于弱势者对强势者的怀疑了。假如，因为这种怀疑缺乏如山之铁证，就阻止其发表，乃至判断其有罪，这将导致强势者的权力无法受到应有的制约，实际上也就使刑事诉讼中的无罪推定这类保护弱者权利的原则无从落实。
所以，司法实践中的“无罪推定”与舆论监督中的“有错推定”是形式相反而实质相同的。一个正常的社会中，民众有权怀疑公仆出错，公仆有责举证以释公众之疑。当然，怀疑由传媒，判断归司法。传媒的报导即使言之凿凿，在法治的角度看也只能视之为怀疑。哪怕这种怀疑来自公众，公众的怀疑也不应取代司法的判断，更不应当影响司法的独立。否则就有民粹主义之弊。
在一个正常的体制下，公众如果怀疑当权者行为不检点，或有其他过失，有权见之于言路，当权者非依“三原则”出证不能禁止言路，更不能以言治罪。但反过来，这样的舆论也不能妨碍后者正常履行公务，不能强迫他辞职，不足以将他罢免，更不能仅凭“舆论审判”治他的罪——前两个结果只能通过公权力来运作，而后一个结果只能因司法判决而产生。只有这样，社会才能在维护人权、公民权与维持公共秩序和法治权威这两者上达致和谐与统一，才能长治久安并增进人民的福祉。
（原载：《检察日报》2002年12月23日，“人民网”、《新东方》2003第3期相继转发，此文曾获2003年法制日报“优秀法制文章奖”）
