引言
2013年《刑事诉讼法》再修改后开始施行之时恰逢中共中央大力推进司法体制改革之际。程序与体制的双重优化，将中国刑事司法推进到了一个冤错案纠正的新时代。在2013年最高人民法院的冤错案“集中清理”行动中①，河南李怀亮案和福建福清爆炸案特别引人关注。两个案件中，被告人在二审中均因证据不足被宣告无罪，但两案的诉讼过程都经历了12年之久。②2014年又有两起刑事案件成为“公案”。2014年8月历经了8年的漫长诉讼之后，福建省高级人民法院终于做出了证据不足无罪的二审判决，宣告被指控投毒杀人的被告人念斌无罪。③此后，在经过8年的沉寂后，2014年12月内蒙古自治区高级人民法院通过审判监督程序对呼格吉勒图案件进行了再审，已被执行死刑的被告人被宣告无罪。④令人欣慰的是，上述案件中正义虽然迟到，但毕竟得到了实现。当然，中国刑事司法不能仅止步于此。如何防止正义迟到，充分发挥刑事诉讼程序防范冤案的功能，最大程度降低正义实现的成本，应当成为刑事司法努力的方向。
一、刑事诉讼中无罪化机制的法理基础
刑事诉讼中的无罪化机制是无罪推定要求的对被追诉者实体利益保护的制度化方案，其维系的是刑事司法中防范冤案的正当性底线。出于保护被追诉者实体权益的需要，在刑事诉讼中只要认定有罪证据存疑，不论在哪个诉讼阶段，都应为被追诉者提供无罪化或准无罪化的程序出口，及时终止程序，改善被追诉者诉讼境遇。在程序裁量中，应从被告人实体利益最大化角度考量，避免不必要诉累，降低社会成本和司法成本，促成在有罪证据存疑情况下对被追诉者及早进行无罪化处理。
自1764年贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中提出了无罪推定思想：“法官在判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[1]，这一原则就备受法治国家推崇，因其人权保护的内涵被奉为刑事诉讼中的帝王原则。我国学界与实务界对这一原则的法治价值已形成普遍共识。但在价值层面接受，不等同于在制度中坚决贯彻，更不等同于在程序裁量中遵奉。在我国，一方面无罪推定原则在法律话语中愈来愈惯常使用，但另一方面标签化的无罪推定与制度及实践逻辑的嫌隙，却也非常显见。
作为社会契约论者的贝卡里亚，是以契约框架来论证刑事诉讼中国家与被追诉者关系的第一人。贝氏论述中没有具体罗列被追诉者在刑事诉讼中应享有哪些诉讼权利，后人把无罪推定这个开放性框架作为一个“筐”，将沉默权、辩护权等诉讼权利向其中添加，对于贝氏立论本意而言，多少有些牵强附会。贝氏的立论中心在于，国家不能在追诉犯罪过程中，放弃对被追诉者的保护义务。在逻辑上，国家对被追诉者的完整保护义务应包括两个方面：程序利益和实体利益。前一个方面依照我国学者的演绎，成为无罪推定最核心的内涵，即被追诉者在诉讼中享有诉讼主体地位。被追诉者诉讼主体地位在制度构建中通过诉讼权利配置实现。对于后一个方面，以往我国研究中一直没有完整的阐述。对被追诉者实体利益的保护并不仅仅通过实体法适用实现，诉讼程序同样能够发挥保护被告人实体利益的功能。防范冤案是实体正义的最基本方面，无罪推定要求通过特定的诉讼机制彻底阻断因证据瑕疵而可能导致的冤案。
冤案首先触犯了人类共同的道德情感，人同此感，人同此情，超越文化，古今相通。中国夏朝时，就出现了“与其杀无辜，宁失不经”的思想。⑤西方早在罗马法时期也已有“与其对无辜者处刑，还不如让一个有罪的人的犯罪不受惩罚”的法律箴言。⑥在欧洲中世纪神学理论和教会法中“疑罪从无”均有迹可寻。《圣经》中记载了耶稣在自己知晓一妇女通奸而指证犯罪的证人却不在场的情况下，宽恕了此罪行；16世纪的一位神学家曾宣称：“存疑时做出判决的法官，总犯有弥天大罪”。“疑罪从无”不是贝卡里亚的原创，也并非启蒙时代灵光闪现的创造，它深深根植于罗马法传统和基督文化的沃土中。正因如此，尽管疑罪从无在贝卡里亚原论述中未言明⑦，却可以认为是无罪推定应有之义。
当国家在认识层面无法证明犯罪存在，对“罪疑”案件的处理便成为了价值处断。“疑罪从无”所承载的道德上的宽宥救赎与推崇个人自由保护的契约精神暗合，也契合英美法系正当程序的精神品质。对有罪存疑案件应该进行无罪宣告，因为“损毁一个无辜者的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍不安”[2]。当有罪证据处于存疑状态，“不枉不纵”的理想认知缺少了证据保证，司法面临或出罪或入罪的风险。此时，选择刑罚权的谦抑而非扩张、坚持对被追诉者的保护而非惩罚，正是基于无罪推定原则所宣示的对公民自由优先保护的基本价值判断。反之，“疑罪从有”带来的入罪风险，将形成合法“制造”冤案的效应。这是对公民自由的恣意屠戮，现代刑事法治文明无法容忍如此高昂的伦理成本。在这个意义上说，基于无罪推定的诉讼制度就是具有防范冤案功能的无罪化机制。
我国学者在论述无罪推定内涵时，一般只是将疑罪从无作为无罪推定衍生出的证据规则[3]，这样的阐述并不完整。对有罪证据存疑的无罪处断，是国家对被追诉者实体权益保护义务的核心内容。由于刑事诉讼流程的纵向程序分化，疑罪从无的处断原则还必须与不同诉讼阶段的程序规则结合，并与相关的程序操作规程相协调，进而构成刑事诉讼中的无罪化机制。我国刑事诉讼中无罪化机制的框架基本具备：在审查起诉阶段，检察机关可以做出证据不足不起诉；一审中法院可以做出证据不足无罪判决；二审中，案件事实不清、证据不足，经过一次发回重审后，有罪证据仍然不足，应做出无罪判决。然而，在实践中存疑不起诉、证据不足无罪判决却少有适用。
司法实践中的冤错案往往在侦查阶段就已存在有罪证据不足的问题，但无罪化机制却没能发挥出及时终结诉讼的作用，案件一直在追诉的轨道上惯性运行。其间，有徒劳的程序回转，例如：念斌在诉讼中曾四次被判处死刑，李怀亮案件曾在二审两次发回重审，也有诸如改变级别管辖、降格审理等无序的法外程序运作。无罪化机制良好运行的状态本应是以最小的诉讼成本终结诉讼，避免冤案出现，改善被追诉者的诉讼境遇。在实践中无罪化机制遭遇的却是过程性失灵的命运——在有罪证据存疑的情况下，原本应做出无罪化处理的环节，却一再成为将错就错的程序推手。无罪化机制的过程性失灵背离了无罪推定精神，司法与社会均为此付出了高昂的代价，对此应进行理性的反思。
二、我国刑事诉讼中无罪化机制过程性失灵之检省
(一)“持续追诉”的法定程序运作模式对无罪化机制功能的消解
在我国刑事诉讼中存在与无罪化机制冲突的“持续追诉”模式。后者为国家追诉权的膨胀滥用提供了制度空间，这必然对无罪化机制的功能形成相当程度的消解。所谓“持续追诉”模式，即在有罪证据存疑的情况下，为实现有效追诉，在侦查的后续诉讼阶段继续为侦查机关追加配置程序资源、追加投入时间成本，而被追诉者程序出口却十分狭窄。在“强侦查——弱辩护”的力量对比结构中，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理的程序机遇较稀少，而持续追诉则成为程序的常态。
1.在侦查终结的立法设计中，有罪证据存疑处理存在立法真空，造成疑罪的犯罪嫌疑人处于“一旦被立案、永远被侦查”状态
根据《刑事诉讼法》第160条和第161条的规定：侦查终结将案件移送审查起诉的标准是，犯罪事实清楚、证据确实充分；而对侦查过程中发现不应追究刑事责任的，应撤销案件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条对撤销案件的情形进行了细化，而有罪证据不足并未被列入其中。此条文还规定，犯罪事实不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。在现有的侦查终结立法标准及其适用中，不论移送审查起诉、还是撤销案件、终止侦查，其证据条件均是非存疑状态。既然有罪证据存疑的案件不符合侦查终结的条件，不能对犯罪嫌疑人做出结案处理，那么在逻辑上这样的案件就没有其它诉讼路径可以选择，只能在刑事追诉的轨道上持续侦查。即使逮捕、取保候审或监视居住等强制措施的期限已届满，只要存在有罪证据存疑的情况，案件就无法终结。即便犯罪嫌疑人恢复了人身自由，也无法除去被追诉者的标签。
2.《刑事诉讼法》所规定的办案期限存在较大不确定性，为对有罪证据存疑案件持续追诉提供了制度空间
(1)《刑事诉讼法》在规定基本办案期限的同时，又规定了延长期限的条件。这些延长条款虽然未直接将有罪证据存疑作为延长期限的条件，但由于其设置的条件本身具有一定弹性，在实质上赋予了办案机关持续追诉的权宜性权力。《刑事诉讼法》第154条、第156条和第157条分别规定了侦查羁押的一般期限和延长期限，一般羁押期限是2个月，延押后的期限为7个月。《刑事诉讼法》第154条规定，只要“案情复杂”，经上一级检察院批准，就可以延押一个月；第157条规定，对犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑的，延押至5个月仍不能侦查终结的，经过向省级检察机关报批，可以再延押2个月。上述两个条文中延押的条件设置具有明显的授权性特点，在适用中侦查机关完全可以根据便宜侦查的需要，达到持续侦查的目的。与侦查羁押期限的规定类似，刑事诉讼法在设定一审和二审的基本审限的同时，也分别规定了可延长至6个月和4个月的审限。
(2)在《刑事诉讼法》中存在“上不封顶”的办案期限条款。《刑事诉讼法》第155条规定了特殊侦查羁押期限，“由于特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理”。《刑事诉讼法》第202条规定，案件因特殊情况对6个月审限还需延长的，报请最高人民法院批准。
(3)刑事诉讼办案期限计算中存在“重新开始计算”、“不计算在内”等不确定因素。在改变管辖、补充侦查完毕等情况下办案期限均重新开始计算。在侦查中发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的期间不计入办案期限。法院延期审理的期间不计入审限；被告人变更辩护人后，进行辩护准备的时间，不计入审限；二审中检察机关进行出庭准备的时间，不计入审限等。
3.在有罪证据不足的情况下，可以通过程序回转继续补充有罪证据，达到有罪证据“确实充分”
在审查起诉中检察机关认为有罪证据不足，可以做出退回侦查机关补充侦查决定，使程序回转至侦查阶段。退回补充侦查限于2次。在审判中，检察机关有权要求延期审理，以便传唤新证人，提出新的实物证据。检察机关也有权要求退回补充侦查，使案件回转至侦查阶段，由侦查机关补充侦查，退回补充侦查限于2次。无论案件基于抗诉还是上诉进行了二审程序，只要符合“事实不清、证据不足”的条件，一般都会产生“撤销原判、发回重审”的结果。案件由此回转到一审程序，在新一次的程序循环中，检察机关还可以要求退回补充侦查。由于《刑事诉讼法》中没有明确规定维持一审中证据不足无罪判决的二审裁定，在一般司法操作中，只要对一审证据不足无罪判决抗诉或上诉，二审中必然产生程序回转且对一审被告人不利的结果。尽管依据现行《刑事诉讼法》第225条第2款规定，二审中因事实不清、证据不足发回重审只限一次，对以往出现的多次循环审判进行了命令禁止，但是仍然并未给予被告人最及时的无罪化保护机制。程序从二审回转至一审，再由一审回转至审前，控诉方得到了新一轮追诉的程序机遇，而被告人的诉讼境遇却在持续羁押中恶化。
(二)“持续追诉”的隐形程序加剧了追诉的惯性，进一步堵塞了有罪证据存疑案件无罪化的程序出口
1.“持续追诉”的隐形程序导致无罪化处理边缘化
“持续追诉”的隐形程序主要有如下体现：
(1)附条件逮捕异化为“无条件逮捕”，降低了不符合逮捕证据条件案件的犯罪嫌疑人被无罪化处理的诉讼机遇。最高人民检察院提出附条件逮捕，主要出于过高掌握逮捕证明标准不利于有效打击严重刑事犯罪的考虑。在审查批准逮捕中，对重罪案件的证明标准可以适当降低，检察机关在批准逮捕的同时，对侦查机关证据收集情况进行跟踪；在侦查终结时，如果仍未达到逮捕的证明标准，即撤销逮捕。⑧但是司法实践中，降低证明标准的尺度被无限扩大，附条件逮捕演变成了“无条件”逮捕，检察机关捕后对侦查机关取证的跟踪不到位，侦查终结后检察机关侦查监督部门的逮捕审查不落实。这导致在审查批准逮捕环节，检察机关对侦查机关的制约机制形同虚设，检察机关对侦查机关给予了无条件的配合。借助附条件逮捕，侦查机关可以将检察机关拉上追诉的战车。一旦检察机关批准逮捕后，案件如果被法院宣告无罪，检察机关就要同侦查机关一起承担错案责任。即便是附条件逮捕，检察机关同样也和侦查机关具有了一致的立场，形成了抵制对案件无罪化处理、进行持续追诉的动机。尽管检察机关不批准逮捕并不直接产生对案件无罪化处理的结果，但却能加速案件向无罪化处理的方向发展。侦查权如果在批捕环节得不到节制，即便是有罪证据先天不足的案件往往也会沿着追诉的轨道惯性运行。由此，附条件逮捕实践中有悖于其设置初衷这种异化，产生的是失之毫厘、谬之千里的负效应!
(2)被滥用的检察机关撤诉权大大降低了起诉风险，导致不符合起诉证据条件的案件被推进到审判程序。起诉权、不起诉权和起诉变更权是检察机关公诉权的应有权能。撤诉权原本应体现出检察机关及时纠正错误起诉的自律性，但在司法实践中却成为了检察机关规避错案追究风险的方式。
最高人民法院司法解释规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”司法实践中提起公诉之后的撤诉却常常不是检察机关的主动行为。对于有罪证据不足的案件，一般是法院主动与检察机关沟通，建议检察机关撤诉。在我国，检察机关部分工作人员具有“被判无罪就是错案”的观念。各地检察机关的考核指标中，法院的无罪判决一般都是减分的指标[4]。法院顾及到对案件做出证据不足无罪判决之后检察机关将承担错案责任，从而“手下留情”要求检察机关撤案。
可见，对有罪证据不足案件的撤诉是法院与检察机关合作的产物。在检、法之间一团和气背后却隐藏着恶化司法环境的诉讼危机。以撤诉消化错案能够大大降低检察机关起诉的风险。这样，检察机关在案件起诉与不诉之间，自然倾向于选择起诉，加之检察机关内部对不起诉严格限定比例，更促使检察机关毫不犹豫地把一些有罪证据不足的案件推向法院。由此，公检法三机关的“合作”形成完整链条。检察机关与公安机关合作，尽量将案件都起诉到法院，法院则尽可能避免无罪判决。在公安机关和检察机关都成功规避掉诉讼风险的情况下，对有罪证据不足案件的犯罪嫌疑人、被告人的长期不合理羁押也成为一种必然。同时，被追诉者无罪处理的诉讼出口几乎完全被堵塞了。
(3)通过隐秘的审辩之间的交易规避无罪判决。依照刑事诉讼法的程序逻辑，检察机关将有罪证据不足的案件起诉到法院，法院必须以案件证据为基础做出裁判，因而证据不足无罪判决是法院唯一制度层面的选择。现实当中却并非如此。法院应对有罪证据存疑案件的现实策略，除了建议检察机关撤诉之外，还有一种是，通过与辩护方隐秘地进行协商达成定罪、量刑的一致意见，做出有罪判决[5]。有罪证据存疑案件运行到了审判阶段，法院面对进退维谷的局面：一方面无力依据法律规则解决案件中本应在审查起诉中解决的问题，另一方面还要平衡公安机关、检察机关和当事人等多方利益关系。如何能够最大程度平衡现实利益关系就成为了处理此类案件的最佳策略。南于审辩协商成功后法院将做出有罪判决，意味着检察机关完成了追诉，检察机关对此隐秘协商的态度是冷眼旁观、乐见其成。与撤诉相比，检察机关更愿意接受此种有罪判决。
被告人如果实际上实施了犯罪，审辩交易的结果当然能够使他的利益最大化，无辜的被告人也可能接受法院交易条件。在判决定罪免刑、缓刑或按被告人羁押期限量刑的情况下，被告人可以尽快结束羁押状态，改变诉讼境遇。另外，即便是无辜的被告人，追求案件结果的确定性，也是一种普遍的心理。
审辩之间的隐秘交易表面上实现了息事宁人、案结事了，但由于其缺乏正当性的制度底线和规制，交易过程中藏污纳垢、乱象丛生，势必严重侵蚀司法公正性和法院公信力。特别是，审辩交易过程往往导致审限延长，而各方利益博弈过程也具有相当的不确定性，一旦交易无法达成，被告人不但不能得到无罪判决，其羁押期限还会延长。此外，审辩之间的交易在法律上并不产生剥夺被告人上诉权的效果，被告人一旦上诉，就只能期待对有罪证据存疑案件的无罪化处理在二审中实现。
(4)以“疑罪从轻”架空证据不足无罪判决，被告人不得不通过二审寻求救济。我国目前一审中对有罪证据存疑案件进行“留有余地”的有罪判决的现象较为常见[6]。河南李怀亮案和福建福清爆炸案都是非常典型的由于“疑罪从轻”处理而进入漫长二审程序的案例。一审中“疑罪从轻”已成为普遍的体制性违法行为，尽管具有相对合理性[7]，但其带来的二审中巨大的时间成本投入和程序资源消耗，使有罪证据存疑案件的无罪化处理目标彻底落空。
公、检、法三机关之间刑事诉讼程序之外的沟通机制构成对上述程序关节点的重要支撑。刑事诉讼中出现了有罪证据存疑案件，可能会启动刑警队长、公诉科(处)长、刑庭庭长三长会议协商案件，甚至会召集“大三长”——公安局长、检察长和法院院长会议，政法委领导会坐镇协调[8]。这一沟通机制中绝对排除了被追诉者的话语权，而国家机关之间的话语中心并不在于案件的事实与法律问题本身，却往往是如何使三机关都能够规避错案风险、政治风险及舆情风险。这种商谈游离于法律框架的边缘，案外因素成为了参与者考量中最重要的因素。有罪证据存疑案件的处理思路，通常与及时进行无罪化处理、避免被追诉者境遇恶化的方向南辕北辙。对此类案件的处理模式一般是，首先用尽一切合法诉讼手段，延长诉讼周期，为控诉方补充新证据给予最大便利。当诉讼期限用尽，有罪证据仍然存疑，一般仍做“疑罪从轻”处理。
如上所述，刑事诉讼中的中国式经验逻辑是：只要案件的犯罪嫌疑人被批准逮捕，案件无罪化处理的希望便极为渺茫。在批准逮捕之后，刑事诉讼的无罪化处理机制会陷入失灵状态，此后程序推进的主要意义在于国家机关利用程序规避错案追究及国家赔偿的责任。向着这一方向，国家机关之间应有的牵制在现实功利挤压下化为乌有，无罪推定的制度逻辑脱变为了有罪推定的经验规则。
公、检、法三机关“疑罪从有”的“合作”反复实践，不断驱逐无罪推定观念，将有罪推定逐渐固化、意识形态化，对有罪证据存疑案件持续追诉，而非即时无罪化处理，也就成为了程序的必然走向。由此，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理变得遥不可及，甚至潜规则鸠占鹊巢、大行其道，疑罪从无被虚无化、边缘化。
2.程序潜规则为部门利益膨胀提供了体制空间
无罪化机制被虚无化、边缘化的直接牵动因素是国家追诉机关部门利益膨胀。利己是自然人的本性，国家机关也会有利己的自然倾向。在社会生活中，我们通过法律、道德、习俗等规范或非规范手段，达成每个人“利己”之间的共存无害。国家机关本应以公共利益为己任，“去私利化”理应成为规制公共权力的目标。我国的法律与司法职业道德虽然均不容许公、检、法三机关在忠于事实和法律之外保留任何的部门私利，现实中司法体制却为部门私利的维护提供了可能空间。
如果说刑事诉讼中有罪证据存疑案件不能即时无罪化处理、甚至不能无罪化处理的最大阻力在于公、检、法三机关相互支撑形成的利益链条，那么，无疑在链条形成中公安机关是全部问题的始作俑者，检察机关和法院则是在程序惯性推进中“被问题”化的。在对某些冤案倒查时发现，这些案件在原来诉讼过程中由于有罪证据存疑就已经成为难办案件。公、检、法三机关的意见存在分歧，此时政法委会出面协调案件。其协调的结果却总是检、法配合公安机关，将追诉继续到底。政法委作为统筹协调公安司法机关的党内领导机构，从社会管理全局出发平衡各方利益关系，引导司法决策，不应将某一个机关的私利凌驾于其他法益之上。但是，当公安机关凭借政治权威赋予的权重，可以超越程序、绝对主导程序方向之时，膨胀的部门利益就会侵占公共利益的空间。有材料显示，某些有罪证据存疑案件经政法委协调，要求必须继续追诉的原因，竟然是对公安机关破获该案已经有过正面报道，无罪化处理有损公安机关形象[9]。
现实司法体制中，公、检、法三机关权力的倒置配置，构成了刑事诉讼程序追诉惯性的强大原动力。由此，程序制约异化为了“反制”，导致检察监督疲弱，司法权威不立。司法体制产生的现实阻力，是无罪化机制过程性失灵的根本原因。与之相比，公安司法机关内部的工作机制只是附随因素。例如：公安机关的考评机制是，侦查终结移送审查起诉的案件，如果做出不起诉处理，将作为公安机关业绩考评的扣分事项。尽管这一考评机制不尽合理，但为何其产生的影响不是公安机关通过精细化的证据审查避免错案，而是检察机关配合其规避错案风险？考评机制功能异化是权力异化的表象，起决定作用的是现实中的检警关系。
三、克服无罪化机制过程性失灵之策略
(一)程序裁量中的即时无罪化处理策略
在现有的制度框架内，通过程序裁量权的运用，可以在一定程度上压缩持续侦查的程序资源供给，促使有罪证据存疑案件无罪化处理及早实现。在这个向度上运用裁量权的首要要求是，应尽可能在一审或一审之前做出无罪的程序裁量。同时，程序性裁量中应注意以下几方面：
1.减少不必要的程序回转，提高有罪证据存疑案件无罪化处理的即时性
在有罪证据存疑案件中，程序回转及由控诉方再行侦查取证，并不是法定的必经环节，对是否有需要程序回转应进行慎重权衡。
(1)审查起诉中退回补充侦查的裁量
《刑事诉讼法》和《最高人民检察院刑事诉讼规则》中均未规定审查起诉中当有罪证据存疑时，退回补充侦查是必经程序，更未规定只有经过两次退回补充侦查后，才能做出证据不足不起诉决定。《刑事诉讼法》第171条第2款明确规定，对于需要补充侦查的案件，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。最高人民检察院司法解释规定：人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以做出不起诉决定。《刑事诉讼法》明确规定，检察机关在退回补充侦查和自行侦查之间需要进行权衡，对证据存疑的程序处理绝非一律退回补充侦查。依据最高人民检察院司法解释的规定，对于是否有必要第二次退补需要进行慎重权衡，一次退补后即可做出证据不足不起诉决定。
退补必要性是检察机关应谨慎对待的问题，运用程序回转手段的谦抑性，应作为检察机关程序裁量的基本方向。检察机关对退补必要性考量应基于案件追诉必要性、可能性、对被追诉者保护及司法资源投入、预期收益等因素。退补必要性考量的最基本方面在于对全案证据的综合判断。对有罪证据存疑还需区别情况后进行权宜处理。有些案件有罪证据存疑基于个别取证问题，侦查机关应做“功课”未做，甚至证据瑕疵不会影响有罪判断的基本方向，这种情况下检察机关直接取证，或侦查机关只要补上“功课”即可，没有很强的程序回转的必要性。有些案件有罪证据存疑是由于侦查机关在侦查方向上的疏漏，在某一个或几个方向上需要较大规模补证，同时有罪可能性较高，此种情况必须通过程序回转完成取证。有些案件案情轻微，证据矛盾突出、难以解决，追诉必要性小、退回补充侦查的必要性较低，选择妥当的即时无罪化处理，是更好的程序策略。有些案件案情重大，但有罪证据疑点很多，特别是依靠现有技术手段对某些关键事实无法查清，如佘祥林案件中对尸体身份当时的技术手段就无法查清，这样的案件追诉的必要性强，但疑似冤案的可能性也大，是程序回转持续追诉、还是即时无罪化处理，便处于价值判断的两难境地。笔者认为，某些案件出于无退补必要性的考虑，在未进行退补的情况下，检察机关有权直接做出证据不足不起诉处理。
(2)一审中对检察机关要求退回补充侦查的裁量
一审中检察机关提出退回补充侦查，法院不能一味“有求必应”。是否允许退回补充侦查，法院需要进行程序上的裁量。《刑事诉讼法》中对于检察机关向法院提出新证据的渠道，除了规定退补之外，还有延期审理。法院应将延期审理作为优先于程序回转的选择。如果案件已经过超过基本办案期限的长期侦查和审查起诉，在审判中不宜再进行程序回转。此时，法院不能一味迁就检察机关的程序回转要求，必须兼顾被告人的权益保护，更要避免错误追诉对被告人侵害的持续扩大。
(3)二审中对发回重审的裁量
二审中法院认为案件“事实不清、证据不足”，依照《刑事诉讼法》规定可以进行以下两种处理：一是查清事实后改判；二是发回原审法院重新审理。在两种处理上如何选择，需要二审法院进行裁量。从法律条文中并不能得出程序回转处理优于查清改判的结论。前文所述的河南平顶山李怀亮案经过了两次发回重审，福建福清爆炸案中也经过了一次发回重审。实践中不乏经过数次发回重审仍未查清事实的案件。对于冤案而言，程序回转意味着程序空转，有害无益。《刑事诉讼法》之所以在2012年的修正中增加了禁止二次发回重审的规定，其目的正在于，在可预期的法定期间内实现对冤案的阻却。
然而，司法不得不面对这样的证据现实：铁证如山的犯罪是时常可见的，证据确凿证明无罪的冤案却是鲜见的。“亡者归来”的案件尚可算作有铁证的冤案，例如“一案二凶”的聂树斌案和王书金案，矛盾的证据始终处于焦灼状态。既然案件业已经过了长时间侦查，证据通常不太可能是—边倒——只对被告人有利。也许是出于对上述司法经验事实的考虑，二审法院认为自身远离案件发生的情境，即便对于高度疑似的冤案，也难以查清事实、确认无罪，因此二审中查清改判的权力几乎虚置，程序回转成为惯例。可以肯定的是，如果二审法院以无罪推定所要求的阻却冤案为权重的核心，则需要对发回重审惯例化的思路进行反思。程序回转仅仅会增加处理结果的不确定性、使正义来得更迟，对纠正冤案没有任何意义。或许法院的纠结还在于，有罪证据存疑的案件能等同于冤案吗？只有终审判决罪及无辜才是司法意义上的冤案。冤案原本就不是一个可能在再审之外的诉讼过程中生成的概念，证据裁量的结果只有有罪或无罪两种，而无罪推定原则所捍卫的理想恰恰是消除因证据评价而形成的冤案。
并非所有有罪证据存疑案件都是潜在的冤案，构成高度疑似冤案的有罪证据存疑案件一定有其证据方面的规律可循。假如法院已认定某一案件为高度疑似冤案，仍进行程序回转处理，这一程序裁量的正当就应受到质疑。着眼于及早实现对冤案的阻却，刑事诉讼法二审裁判规定中的“查清事实”，可以解释为查清“有罪证据存疑”的事实。二审法院有权在不发回重审的情况下，做出证据不足无罪判决。
2.禁止滥用办案期限延长条款，避免无罪化处理的拖延
《刑事诉讼法》中对侦查羁押期限和审限，在规定一般期限的基础上，对延长期限的条件均进行了规定。立法者显然不仅仅是从便宜办案角度进行“放权”，其“限权”的意图很明显。在审批主体上延长办案期限均由上级机关决定。在延长条件上《刑事诉讼法》也有限定，例如：《刑事诉讼法》第156条，对已羁押3个月的犯罪嫌疑人需要再延押2个月的条件限定为4种；第157条将已羁押5个月的犯罪嫌疑人再行延押的条件限定为“有可能判处十年以上有期徒刑刑罚”的案件；《刑事诉讼法》第202条和第232条均限定了基本审限之外审限延长的三种情况。侦查羁押期限和审限的延长不应当只从便于侦查和办案单向度考虑，还应从保护犯罪嫌疑人、被告人角度，将羁押必要性作为权重因素。特别是上级机关对延押申请不能“有求必应”，而要切实针对个案情况，进行综合裁量。《刑事诉讼法》第156条规定的4种情形是羁押期限和审限延长的基本条件，对这一条款不能任意解释、扩大适用。这4种情形均以“重大案件”为条件，依照一般惯例，重大案件的预期刑罚不应低于7年⑨，这意味着不能判处7年以下有期徒刑的案件只能适用3个月的侦查羁押期限；对于“重大的犯罪集团案件”，不能将集团犯罪等同于一般共同犯罪；对于“犯罪涉及面广，取证困难”，不宜理解为只要取证遇到困难的案件，均可以延押2个月，应将取证困难的原因理解为，由于案件涉及的人员多、领域多、地域广等情况造成案情复杂，取证困难。在进行延长羁押期限和审限的裁量时，应把握好一般期限和延长期限之间的原则与例外的关系，避免滥用延长诉讼期限条款，促使无羁押必要性、无追诉必要性的案件能及时得到无罪化处理。
3.为节约诉讼时间成本，应节制检、法机关之间对有罪证据不足“通报”意义的程序外沟通
在既有司法体制和考核机制之下，检、法之间的沟通不能避免，但应有所节制。“去程序外沟通”应成为司法机关权力自律的方向。对于那些有罪证据存疑、侦查阶段原本就没有达到移送审查起诉标准、甚至逮捕标准的案件，不应进行程序外沟通使错误程序惯性运行下去。对这样的“错案”，必须即时无罪化处理，以此避免错误追诉影响的扩大。只有对证据评价、事实认定有争议的案件，启动沟通机制才是正当程序机制可以容纳的。程序外沟通不能成为错案风险规避机制。
4.在刑事诉讼各环节中应将违法取证作为程序即时无罪化处理的重要权重因素
在可能对犯罪嫌疑人、被告人无罪化处理的各裁量环节中，违法取证都应当作为裁量无罪化处理的最重要因素。只要有证据证明可能存在违法取证，案件的证据又未达到特定的证明标准，原则上应排除程序回转、延长诉讼期限等裁量，同时即时做出无罪处理。这样的处理体现了程序刚性，是程序法定原则的应有之义。
证据排除对程序的影响，本身也是排除效力的组成部分。以口供排除为例，审查起诉中，在将口供排除后有罪证据不足的情况下，检察机关在做出退回补充侦查决定，或是直接做出证据不足不起诉决定之间，要进行裁量。如果直接做出证据不足不起诉决定，则口供排除产生的程序刚性最强；将案件退回公安机关补充侦查，就意味着给予控诉方补充证据、持续追诉的诉讼机遇，口供排除的程序效力较弱。从着眼于形成抑制违法取证的司法政策角度，应强化口供排除程序效力上的刚性，检察机关应直接做出证据不足不起诉处理。一审中在对非法口供予以排除的情况下，法院不应允许检察机关提供新证据、或同意退回补充侦查的请求，应直接做出证据不足无罪判决。二审中认定非法口供应予排除，也不宜以事实不清、证据不足为由将案件发回重审，而应直接进行证据不足的无罪处理。在诉讼过程中，决定是否延押和延长诉讼期限环节，发现有非法获取口供的事实，应做出不批准延押和延长诉讼期限的决定。检察机关在进行羁押必要性审查时，如发现非法获取口供和有罪证据存疑因素并存，则应提出撤销或变更强制措施的建议。
5.应以非羁押性强制措施改善被迫诉者的诉讼境遇
证据因素是司法机关适用强制措施时必须考量的重要方面。有罪证据薄弱导致成功追诉的可能性降低，依照比例原则，应考虑不适用强制措施，或适用较轻的强制措施。对犯罪嫌疑人适用非羁押性强制措施，虽然不直接产生无罪的法律效果，但却能改善被追诉者的诉讼境遇，降低不当追诉给被追诉者带来的损害，符合有罪证据存疑案件即时无罪化处理的方向。《人民检察院刑事诉讼规则》第619条规定：案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人所为，检察机关可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。检察机关在进行羁押必须性审查时，应对可能构成冤错案的有罪证据存疑案件，及时提出变更或解除强制措施建议。在审查起诉和审判中，如果犯罪嫌疑人、被告人已被长期羁押，并且有罪证据存疑，可以考虑变更强制措施。
(二)无罪化机制的完善
刑事诉讼中的无罪化机制的良好运行，只有在“国家——被追诉者”力量配置相对均衡的情况下，才有制度上的保障。在制度设计中，应打破“持续追诉”的程序模式，有节制地配置侦查的程序资源，降低侦查的时间成本投入，同时适当拓宽被追诉者的无罪化程序出口，增加有罪证据不足情况下的程序救济强度，改善被追诉者的诉讼境遇。至少在以下几方面应做相应的制度调整：
1.应拓宽无罪化程序出口：设立有罪证据存疑案件的终止侦查制度
刑事诉讼法中应填补侦查阶段有罪证据存疑案件无罪化处理机制的空白，使侦查阶段犯罪嫌疑人能够得到即时的无罪化处理。对侦查羁押期限届满，但未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证据条件，又不能排除有罪嫌疑的，应当变更强制措施；变更后的强制措施期限届满，仍未达到侦查终结移送审查起诉标准的，应做出有罪证据不足的侦查终结决定。有罪证据不足的侦查终结的条件是：强制措施和侦查手段用尽，仍未达到移送审查起诉的证据标准。为防止侦查机关不作为、徇私枉法放纵犯罪，对此种侦查终结应进行严格的程序控制：应由侦查机关的上一级机关审核后，报上一级检察机关审查批准。有被害人的案件，终止侦查的决定应送达被害人或其亲属，被害人有权利用申诉和自诉等途径进行救济。侦查机关对因有罪证据不足而终止侦查的案件可以重新立案，但不能随意重新立案。重新立案的条件是：有新证据足以证明犯罪事实，在程序上须经过上一级检察机关批准后方可进行侦查。
2.应降低侦查时间和程序成本投入：取消审判程序中因有罪证据存疑而进行的程序回转
刑事诉讼中程序回转的实质是强化追诉权配置，在侦查阶段之后继续给予侦查机关持续追诉的诉讼机遇。我国刑事诉讼中在审查起诉、一审和二审中，侦查机关均享有通过程序回转持续侦查的权力配置。这样，侦查机关在诉讼全过程都有权持续追诉，侦查的实际持续时间远远超过了7个月的法定侦查羁押期限。诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人通常人身自由受到限制，是侦查行为的承受者，对抗侦查的能力非常低。在诉讼结构上，控辩双方权力(权利)配置处于严重失衡状态，而侦查阶段之后的程序回转形成的持续性侦查状态，是诉讼结构失衡的最主要原因。要矫正这种失衡结构，必须适度弱化侦查权的配置，压缩持续侦查的诉讼空间。但是，另一方面，必须兼顾保证有效侦查的需要，使侦查机关在诉讼中有充分的查证手段和时间。笔者认为，在刑事诉讼过程中，对侦查权的配置，应保持动态平衡——在审前程序侧重立法上的“赋权”，在审判阶段之后侧重立法上的“限权”。审前应赋予侦查机关充分权能，使其能够有足够的能动空间控制犯罪、收集罪证，而进入审判阶段侦查权则应处于接受司法审查的被动状态。以审判中对侦查行为和侦查效果的严格审查形成对侦查行为的控制和引导，抵消能动的侦查权产生的负能量。依照这一思路，在审查起诉阶段，应当赋予侦查机关通过程序回转持续侦查的机会，以保证起诉的质量；一旦进入到了审判阶段，则应取消退回补充侦查，检察机关可以在审判中提供新证据，但不允许全案回转至侦查阶段。
在二审中，是否应通过发回重审的程序回转实现查清事实、认定有罪的目标，也值得商榷。司法实践中有大量有罪证据存疑的案件进入二审时，已经过了长时间的侦查和退回补充侦查，这说明公、检、法机关已竭尽其调查取证所能，运用取证手段已达至极限。这样的案件发回重审，如同河南平顶山李怀亮案和福建福清爆炸案发生的情况，只会遭遇程序的停滞，在取证方面则毫无进展。就审级制度的功能而言，“几乎所有的救济程序在发现和纠正事实错误问题上都具有天然的局限性，根本无法替代第一审程序的事实审功能”，“在第一审程序中构建彻底的事实审，可以使事实问题获得全面彻底的法庭审判。这种事实裁判可以避免将可能的事实错误遗留给第二审程序，大大减轻二审法院的事实审压力。”[10]在审级制度从“柱形结构”走向“锥形结构”之后，针对定罪事实问题进行程序回转的必要性大大降低，即使二审中出现新证据，二审法院也完全有能力进行小规模的事实审，无须发回重审。
针对有罪判决，被告人多以一审“事实不清、证据不足”为由上诉。二审法院同样以“事实不清、证据不足”的理由发回一审法院重新审理，在程序回转中控诉方却得以持续追诉，使不足的证据变为充分。如此“发回重审”有违上诉不加刑原则精神，不但恶化了被告人诉讼境遇，延长了诉讼期间，在案件最终处理上也不利于被告人。在取消二审中对定罪事实的发回重审同时，刑事诉讼法应明确规定二审法院可以直接对一审的有罪判决改判为证据不足无罪，及时纠正一审判决证据评价中的错误。对一审做出证据不足无罪判决，检察机关抗诉的，如果案件有罪证据确实存疑，二审法院应做出维持原判处理，以使无罪化处理形成既判力。
3.应改善被追诉者诉讼境遇：强化羁押必要性审查的救济功能
尽管《刑事诉讼法》和相关司法解释中已设定了羁押必要性审查的制度框架，但其对有罪证据存疑案件中被追诉者的救济功能还有待加强。其一，在羁押必要性审查中，应增加检察机关定期对羁押必要性进行主动审查的方式。当羁押超过了一定期限，检察机关应定期对羁押必要性主动审查。如：当羁押超过一年，检察机关应每隔两个月对羁押必要性审查一次。这样可以保证当证据出现了有利于被追诉者的变化，证据不足无罪的可能性大大增加时，其诉讼境遇能即时得以改善。其二，检察机关羁押必要性审查的结果应具有刚性，而不仅仅是“建议”[11]。检察机关进行羁押必要性审查，已超越了控诉立场，是以法律监督机关的角色行使权力。国家的法律监督机关对其他机关的职务行为实施监督，理所应当具有刚性。检察机关经过审查后认为对被追诉者没有羁押必要，需要变更强制措施，有权做出变更强制措施的决定。检察机关的羁押必要性审查制度应侧重于对被追诉者的权益保护，尤其应以在侦查阶段之后有罪证据存疑案件的被追诉者诉讼境遇改善为重中之重。
(三)司法体制中程序外阻力的消解策略
1.现行司法体制下，应当对公检法三机关关系予以调整
政法委统筹协调公检法三机关关系，应坚持依法执政原则，使公检法三机关能够回归到刑事诉讼法的角色定位，在程序空间内处理案件。保障被追诉者权益、防范冤案，应成为执政党在刑事领域的基本治理目标。以制造冤案的代价维护侦查机关的部门利益，启动的将是突破正义底线的恶性循环。通过持续追诉掩盖违法办案，达到侦查机关无错案的效果，同时导致检、法机关的节制手段失效、诉讼程序中的纠错机制失灵，最终无疑会助长侦查机关违法办案的动机。在违法办案风险几乎可以忽略不计的情况下，违法便成为一种习惯性的“体制性违法”。虽然在表象上诉讼程序中未形成“错案”，但最严重的实质错误却被程序和体制压制得无处着陆，形成内在的张力。这种张力积累到一定程度，一旦以爆发的态势呈现，就可能出现在公共舆论领域遭致公众激烈口诛笔伐的恶性事件，对司法机关的公信力造成巨大影响。
当然，依法处理案件并不意味着个案中一切矛盾都会迎刃而解。例如：贯彻有罪证据存疑案件即时无罪化处理，可能会引发被害人的质疑。因此，要实现案件处理法律效果和社会效果的统一，还需要运用法律之外的智慧和谋略。然而，为实现追诉目的、持续追诉，甚至罔顾法律，未必能消除被害人的不满。河南平顶山李怀亮案件处理中，由于有罪证据存疑，为达到对被告人定罪目的，案件降格由基层法院审理，被害人家属对此强烈不满，在经过激烈的上访诉求之后，该案又提高了审级，并在平顶山中院案卷中形成了后来网上广泛流传的“死刑保证书”。试想如果案件在有罪证据存疑的情况下及时终止对李怀亮的侦查，并就处理案件的事实与法律依据与被害人家属进行充分沟通，同时调整侦查方向，采取有效的侦查措施，恐怕被害人亲属未必会采取极端的行为。只有真凶落网，才会真正平复被害人亲属的情绪。
坚持法治，大道无阻。法治中的问题，也必须通过法治的手段解决。为维护公安司法机关的权威而文过饰非，终非明智之举。只有经过长时期司法公正的个案积累，司法权威才能牢固地树立起来。只有当司法具有足够公信力之时，对因证据不足追诉犯罪过程中出现的障碍，当事人和社会舆论才会给予充分理解和宽容；只有公众对社会秩序充满安全感，并对司法纯洁性保有充分信心的情况下，无罪推定所带来的放纵犯罪的附随效应，才可能被公众接受。在当下司法权威在公众心目中的正面印象逐渐增强的过程中，以异化的公、检、法三机关关系扭曲程序纠错功能，由此付出的冤案成本，于司法权威而言有百害而无一利。政法委作为统领公安司法机关的党内机构，应以政治权威的力量促成诉讼程序框架内公、检、法三机关权力合理配置，以有罪证据存疑即时无罪化处理为方向，开启从被追诉者程序保护到抑制违法取证、提升司法公信力的良性循环。
2.在公安司法机关内部业绩考核中，应实现由形式化向实质化的转变
我国学者对公安司法机关内部的业绩考核体系多有分析和质疑。公安司法机关业绩考核体系的基本思路是“结果主义的考评”，即以下一个诉讼阶段的处理结果来衡量前一个阶段的办案质量。其意图在于促使公安司法机关严把事实与法律关，避免错案，力求公检法三机关形成处理案件的共识，保证案件的质量。司法实践中，公、检、法三机关拒绝案件无罪化处理、形成规避错案的合力，绝非业绩考核指标设计者的本意，也不是业绩考核这种管理模式本身造成的。如前文所述，这种异化的司法行为必须在司法体制内部的权力配置中探求其成因。但是不得不承认，不合理的业绩考核指标和考核方式是司法行为异化的一个诱因。合理的业绩考核体系无疑有利于消除司法行为异化，并能够为诉讼程序理性运行提供良好体制环境。
结果主义的考评模式虽然能够实现对组织内部成员工作绩效的量化测量，但却忽略了司法工作的复杂性和能动性，司法是“多重价值的复合体，整个过程充满了可变因素和特殊因素，是一个异质化程度非常高的过程。”[12]不仅如此，司法机关内部的权力控制模式，还可能使这种结果主义的考评效力产生衰减。行政官僚化的管理和考评，使司法者容易受到体制内更强大的权力的影响，在有罪证据存疑案件中，无力阻挡追诉的强大惯性。
司法机关内部管理去官僚化和业绩考评机制的合理调整，是司法权运行科学化的要求，也是避免无罪化机制过程性失灵的必要条件。在科学设计业绩考评量化指标的基础上，根据量化指标对司法行为的评价应实质化，避免仅以得分论业绩的形式化评价。对错案应进行实质分析，区别对待。张明楷教授对此的建议是：可以设定一定合理区间，例如逮捕后不起诉比例为5％-15％，超出正常比例进行质量评查[13]。对在事实认定和法律适用上的分歧所引起的“错案”，应予以容忍，不应形成业绩上的负面评价。科学的错案评价和追责机制能够在一定程度上削弱公检法三机关程序外沟通的动机，避免因规避错案追究而对有罪证据存疑案件无罪化处理的抵制。当然，只有在公、检、法三机关权力及资源合理配置的前提下，内部管理机制和业绩考评机制的优化才会有实效。
余论：刑事诉讼中无罪化机制的风险防范
上文所论及的刑事诉讼中的无罪化机制是以防范冤案、保护被追诉者实体利益为单向价值维度的理想设计。与此同时，不应忽视的是无罪化机制的制度风险。其一，无罪化机制可能产生放纵犯罪的风险。一旦案件无罪化处理的权力被滥用，刑事领域就会陷入失序的危机。其二，无罪化机制可能引发被害人不满。特别是在司法权威尚未牢固树立的当下，对案件无罪化处理可能引发的司法信任危机，也需要有充分预见。应对第一方面的风险，首先应合理构建无罪化处理后的案件重新追诉程序。同时，对案件无罪化处理的权力应进行有效的规制[14]。针对第二方面的风险，除了构建国家补偿制度及利用社会资源对被害人进行救助外，通过公正司法提高司法公信力是根本出路。刑事诉讼中的无罪化机制与案件无罪化的风险防范机制呈现为一体两面的关系，后者为前者提供可操作的现实条件。同时，后者涉及的问题更加广泛复杂。
正义的实现不应是单向度的，正义从来都是所有人的正义。从这个角度，刑事诉讼制度对所有主体利益的均衡保护是无罪化机制充分施展的前提和保证。这一理想的实现任重而道远。
注释：
①参见：赵凌，林战.错案密集平反：最高法的想法和办法[N].南方周末，2013-06-13(A1).
②参见：http://news.qq.com/a/20130426/000066.htm,http://fz.ifeng.com/news.jinriredian/detail_2013_02/10/581381_1.shtml
③参见：http://www.guancha.cn/FaZhi/2014_08_22_259327_s.shtml
④参见：http://news.ifeng.com/a/20141215/42719380_0.shtml
⑤参见：《尚书•大禹谟》
⑥参见：优士丁尼.学说汇纂[M].薛军，译.北京：中国政法大学出版社，2005：291.
⑦贝卡里亚通过无罪推定的论述，直接指向的是刑讯——18世纪的合法暴行的正当性基础。(参见：贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：31.)
⑧参见：张弘.论附条件逮捕制度[EB/OL].[2014-12-30]. http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/811466.shtml.笔者认为，逮捕的法定证明标准在《刑事诉讼法》中规定得并不明确。依据最高人民检察院的司法解释，逮捕的证明标准确实相当之高，对逮捕的证明标准适当降低具有合理性。但对证明标准的掌握进行重罪和轻罪的区分，是个有待商榷的问题。
⑨《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条规定，适用技术侦查的有严重危害性的重大案件的预期刑罚为7年。可作为第156条“重大案件”适用的参考。
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