【摘要】 创设土壤修复是《土壤污染防治法》的突出亮点，但立法者对责任属性认识上的偏差导致了相关规定的混乱。基于土壤修复的“公共责任”“法定责任”和“执法责任”等特性，其理应属于公法责任，而非私法责任。虽然《土壤污染防治法》大体上是从公法责任角度进行制度构建的，最终版本较草案有了明显突破与进步，但不足仍存，需要通过法律解释和相关立法予以补充和完善。

【中文关键词】 土壤修复；法律性质；公法责任；私法责任

土壤是多数污染物的汇集之所和最终去向。与水、气等流动性污染不同，土壤污染除非经人工措施予以清除、修复，否则将长期留存，并随土地利用产生各种危害。这是土壤污染的重要特点，也使得清除、修复或治理成为土壤污染防治的核心举措和根本制度。[1]正因为如此，2016年5月28日国务院印发了《土壤污染防治行动计划》(国发〔2016〕31号)，提出“开展污染治理与修复，改善区域土壤环境治理”并作出详细部署，受到立法者的积极回应。2018年8月31日十三届全国人大常委会第五次会议表决通过了《土壤污染防治法》，并将于明年1月1日起施行，此法专设“风险管控和修复”一章，以数十条文对农用地和建设用地的修复作出了系统规定，可谓立法之最大亮点。但也应当看到，土壤修复毕竟是一新兴事物，学界对其性质、内容的认识尚浅，甚至不乏误读，从而影响立法，导致相关责任机制重叠、混乱，形式完备的制度外观下潜藏着多龙治水、激励不足之缺憾，犹待补救与完善。

基于此，本文拟通过梳理土壤修复责任的相关规定，指出存在的不足，并就其根源——土壤修复的法律性质——展开理论分析，得出应然认识，继而以此为据，对后续的立法完善提出若干建议，以期能亡羊补牢，使这一最直接回应中央有关“强化土壤污染管控与修复，有效防范风险，让老百姓吃得放心、住得安心”[2]愿望的重要制度获得良好的责任机制保障，可以顺利实施。与此同时，结合可称为土壤污染治理立法先驱和典范的美国《综合环境反应、赔偿和责任法》(以下简称《超级基金法》)的相关规定，从中汲取先进经验作为参考。

一、“二审稿”相关规定的混乱与困惑

根据《土壤污染防治法》第四章的相关规定，对经污染状况普查、详查、监测、现场检查表明有土壤污染风险的建设用地或农用地，由监管部门(农业、林草、资源、环保)或土地使用权人开展“土壤污染状况调查”。[3]对调查结果显示土壤污染物超标且“产出的农产品污染物含量超标，需要实施修复”的农用地[4]和“土壤污染风险管控和修复名录中需要修复”的建设用地，[5]由监管部门认定的“土壤污染责任人”或特定情况下的土地使用权人须进行修复，包括编制修复方案、报部门备案并实施、委托有关单位对修复效果进行评估、把评估结果报相关部门备案，以及在必要时实施后期管理等。[6]从形式上看，立法已建立起较完整的土壤修复制度，只要相关部门及时完成“土壤污染风险管控标准”、[7]土壤污染责任人的“认定办法”、[8]“建设用地土壤污染风险管控和修复名录”[9]等必要的辅助工作，即可付诸实施。

然而，徒法不足以自行。若无科学、合理的责任追究机制，哪怕是设计再精良的制度也往往缺乏动力和保障，难获良好实施。《土壤污染防治法》在此方面恰存“软肋”，此在该法草案二次审议稿(以下简称“二审稿”)的相关规定中体现得尤为明显。例如，对违反法定土壤修复义务的，“二审稿”提供了两类三种处理机制：一是由土地使用权人发起、由法院主导实施的诉讼。依“二审稿”第95条的规定，在土壤污染责任人“未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务”时，“土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务”；在其拒不执行，“未按照生效裁判履行相应义务”时，“人民法院可以委托他人代为履行，所需费用由土壤污染责任人承担。”[10]二是由监管部门发起并由其主导实施的行政执法。依“二审稿”第92条的规定，对于“未按照要求实施土壤污染修复”等情形，监管部门可以行使行政处罚权，“责令改正；拒不改正的，处十万元以上一百万元以下的罚款，并委托他人代为履行，所需费用由土壤污染责任人或者土地使用权人承担；拒不承担的，依照国家有关法律强制执行。”[11]另外，“二审稿”第96条对“污染土壤损害社会公共利益等行为”，有关机关和组织可依法起诉的规定当然也包括违反土壤修复义务的情形。

由上述规定产生的问题主要有四：一是第95条规定的诉讼属性不清，规则难定。该诉讼究竟属于私益诉讼还是公益诉讼，法律表述不甚明了，似乎皆有可能。但不同的认识将引致不同的法律规则，对案件的处理产生重大影响。在现行规定之下，无论定性为哪种诉讼，似乎皆有问题。从原告、被告双方的身份来看，该诉讼似应为私益诉讼，也即因污染责任人污染土地、侵害土地使用权人对土地的财产权益所引起的侵权诉讼。如果这样，则意味着双方对诉讼拥有处分权，原告可以变更或放弃诉讼请求，在获得某种“好处”——如充分赔偿或补偿——时免除或减轻被告的修复义务，放任污染后果的存在。很显然，这种明显违背修复制度初衷的处理在实践中将导致该制度在多数情形下落空，因为修复费用通常远超地价，尤其是农地。而任由私主体对法定的土壤修复义务做实质处分，并以此获利，更于理不通。但是，作为一种私益诉讼或者说普通民事诉讼，当事人在平等、自愿的基础上自由处分权利，又有何不可？若把这种诉讼定位于一种公益诉讼，倒是可以名正言顺地进行限制，而且《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中的各种限制性规定也可派上用场，但这种处理显然又与《民事诉讼法》55条只允许“法律规定的机关和有关组织”提起民事公益诉讼的规定相冲突，也与“二审稿”第96条的公益诉讼条款相重叠。更何况，土地使用权人本身往往就是“污染责任人”，或与之密切关联、须承担连带或补充责任的人，让其去充当公益诉讼的原告，代表公众去维护公益，于理不通，实效也可想而知。

二是第95条之诉讼与第96条之诉讼的关系不清，顺位不明。无论把依第95条提起的诉讼定位于私益诉讼还是公益诉讼，都会面临与第96条规定的以“有关机关和组织”为原告的公益诉讼是何关系、如何处理的问题。这种“关系”，既涉及二者是相互排斥还是可并行不悖的性质问题，又涉及二者孰先孰后、如何衔接的顺位问题。尤其是在各方对案件的实质处理——如选择何种修复方案——意见不一时该如何处理，需着眼于复杂情形的细密规则，而立法均未提及。

三是诉讼与执法的关系不清，顺位不明。如果对违反修复义务者既可提起诉讼，由法院组织“代履行”，又可进行处罚，由监管部门组织“代履行”，那么这两种机制是否可以同时实施？直觉告诉我们，这显然是荒谬的。对同一行为重复施加内容雷同的责任，不仅对责任人有重复“处罚”之嫌，实际操作中也易引发混乱。譬如，法院可能找甲公司通过实施A方案来“代履行”，而环保部门可能找乙公司通过实施B方案来“代履行”。二者方案不一、程序不一、目标不一，对污染地块的修复而言并无裨益。但依民事责任与行政责任可并行不悖的传统法理，以及在民事公益诉讼中的法律责任是一种“民事责任”，其可以甚至应当与行政责任并用、互补的主流认识下，两类机制的并举似乎又是唯一正确之选项。退一步言，即使不考虑法理逻辑的自洽，仅仅出于实效或“直觉”来排除两种机制的并用，也会存在二者孰先孰后的顺位问题，以及更深层次的应依何种标准来确定二者之顺位的问题。

四是土壤修复与生态环境损害赔偿的关系不清。生态环境损害赔偿是中央力推的生态文明制度体系的重要内容。自2013年党的十八届三中全会提出“对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度”以来，中共中央、国务院2015年发布的《生态文明体制改革总体方案》亦明确要求“严格实行生态环境损害赔偿制度”。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(中办发〔2015〕57号)，并在吉林等7个省市开展了为期两年的改革试点，试点期满后又于2017年12月正式印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》(中办发〔2017〕68号，以下简称《方案》)，要求从今年起在全国试行这一制度，到2020年在全国范围内初步构建起该制度。根据《方案》，生态环境损害赔偿是指因污染环境、破坏生态严重损害土壤、地下水等环境要素时，由省级、市地级政府作为“赔偿权利人”运用“磋商”或“民事诉讼”使污染者“对受损的生态环境进行修复”或“实施货币赔偿，用于替代修复”的制度。[12]无论从制度原理还是具体内容来看，土壤领域的生态环境损害赔偿显然与土壤修复基本雷同，但是，在索赔主体、义务人、处理机制、资金支配乃至制度“名称”等方面，二者又有着明显的差异，故当存在严重土壤污染时，究竟是按《方案》由省、市级政府主要通过“磋商”追究污染者生态环境损害赔偿责任，还是由土地使用权人依“二审稿”第95条或者环保组织、检察机关依“二审稿”第96条起诉污染责任人，请求法院“判令”被告履行修复义务或支付修复费用，或者由监管部门依“二审稿”第92条“责令”相对人履行修复义务委托他人“代履行”，对此，“二审稿”也未作任何规定。

综上分析可见，在“二审稿”的规定下，土壤修复将形成民事责任与行政处罚双线并行，民事诉讼、公益诉讼、行政执法、政府磋商多头并举的责任机制格局。立法提供多种“工具”本是好事，可针对不同情形从不同角度追责，为制度实施提供充分保障的前提是这些机制及其相应责任之间关系清楚、顺位合理和规则明确，否则，难免重蹈长期困扰我国环境治理的多龙治水覆辙，使这一重要制度在争功委过、叠床架屋中受到折损甚至落空。而解决这些问题、理顺不同机制关系之根本取决于对土壤修复责任法律性质的正确认识，也就是说，要廓清土壤修复到底属于公法责任还是私法责任。对此，笔者以为，仅从概念出发的抽象推演无益于精准认知，还需要理论上的细致思辨，以及对他国先进经验的合理借鉴。

二、作为公法责任的土壤修复

法律责任的性质之所以重要，是因为法律的世界中存在公法与私法的分野。责任的公私属性不同，适用的实体规范和程序规则也不同，由此导致责任实际承担上的巨大差异。乍看起来，土壤修复似乎是一种典型的“民事责任”。依据基本原理，其相当于让土壤污染者自负其责，自己消除损害后果或支付治理成本，以达到相当于损害没发生的效果，具有直接的损害填补功能。而从行为外观上看，对环境的修复与传统民事责任中的“修理”极其相似，具有广义上的“恢复原状”之意味，对修复费用的承担更被直接冠以“损害赔偿”之名。正因为如此，在我国，无论是理论界还是实务界通常都把土壤修复定位于一种民事责任。譬如，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能”，[13]明确把生态修复作为恢复原状的一种具体形式。

然而，正如《民法总则》制定过程中曾试图把生态修复与恢复原状并列但最终放弃的处理所示，“‘修复生态环境’与民法中的‘恢复原状’存在很大差异，在救济对象、标准、方式等方面两者无法相提并论”，[14]不应混为一谈。实际上，土壤也好，山、水、林、田、湖、草乃至湿地、滩涂、局部海域等更具综合性的特定生态系统也罢，对其修复或相关费用承担与传统民事责任的雷同只是外观上的、原理性的，不是本质上的、规范性的。在法律的世界里，决定一种责任之性质的，不仅仅也不主要是其“外观”——以何种名义作出或体现何种原理，而在于其赖以生发的权益基础、据以存在的法律渊源以及由前两者所决定的责任的具体内容和实际功能等。概念接近、原理雷同、外观相似的责任很有可能因这些关键因素的不同而性质迥异。[15]综合以下三方面来看，土壤修复责任的公法属性确定无疑。

(一)土壤修复是一种公共责任

从权益基础上看，土壤修复是为保障公共健康而由个人向公众承担的公共责任。由于土地具有明显的财产属性，各国均围绕土地发展出以对权利人私益保护为核心的财产权利，对土地的污染构成对土地权利的侵害，而对土壤的修复客观上也当然有利于财产权人，故人们通常把土壤修复的权益基础归结为土地权利，尤其是具有根本性的所有权。在我国实行普遍的土地公有的背景下，此种认识似乎更有理由——多数土地属于国家所有，土壤污染构成对国家所有权的侵害，而土壤修复也“当然”属于对国家所有权的救济。

然而，作为私权的民法所有权的核心特征在于处分自由，是一种权利人可“为所欲为”的权利，甚至包括“浪费”或“毁坏”的权利。[16]如果国务院及其领导的地方各级政府可以在法律上和事实上“代表国家”行使所有权并据此支配城市土地及其收益，而土壤修复就是对这种“所有权”的救济的话，那么是否意味着这些所有权人代表自己可以污染土地或允许他人(如辖区内企业或各种为其投资、控股或管理的企事业单位)污染土地以换取税收、发展、就业及其他其认为更值得追求的利益？对于大量属于“集体所有”的农用地来说，以民法所有权为基础更难解释得通。具体而言，如果土壤修复责任是为保护农村集体经济组织的“所有权”而生，那么是否意味着在作为所有权人的集体经济组织对污染并无异议甚至热心追求的时候可以不予追究？若是如此，立法者所苦心构建的土壤修复在实践中将被置于何种境地，结果似乎不难想象。近年来，无论曾引发广泛争议的“常州毒地案”“祁连山国家公园污染破坏事件”，还是随环保督查全面铺开所不时曝光的各种污染事件，无不表明地方政府、国有企业与污染之间的种种关联。现实中更有不知多少农地污染源于作为土地使用权人的农村集体经济组织成员在作为所有权人的集体经济组织的默许下进行的。对这些秉持自身利益最大化的理性人逻辑行事的财产权人来说，维持现状才符合其对土地的“支配”意愿，“污染的权利”才是保障其私益所需，而这些恰与土壤修复的目的背道而驰。其实，对土地私权人来说，土壤修复首先和主要是一种约束和限制，是其必须承担的义务和责任，[17]而非可自由决定甚至通过放弃来牟利的“权利”。另外，若土壤修复是为了救济财产权而设，也难以解释对于“污染责任人无法认定”的农用地，为何“二审稿”规定由地方政府代为修复，[18]以“全民所有”的公共资金为“集体所有”的财产损失买单？

放宽视野来看，作为一种各国普遍存在的制度，土壤修复也并未呈现因所有制而异的特征。否则，在诸多实行土地私有的国家，以所有权为基础将导致该制度无立锥之地——多数在自己的土地上排污的污染者将因“所有权人同意”而自动免责，污染他人土地者也可通过购买被污染土地而免除费用通常更高的修复，这显然是荒谬的。土壤修复与个人财产权的关系在“美国诉奥林公司案”(United States v. Olin Corp.)中得到清晰展现。在该案中，被告奥林公司在自己的土地上生产经营化学品三十多年，严重污染了工厂土壤和地下水，但该公司采取措施把污染控制在工厂边界范围内，并未对周边地区造成不利影响。面对美国联邦环保局要求其清除污染的指控，奥林公司以污染未超出其财产范围为由进行抗辩，得到了一审法院的支持，却被上诉法院撤销，最终仍然承担了污染清除责任。[19]上诉法院的理由是，该公司“目前没有对场所外产生影响，但不能代表它可能造成或已经构成将来重大损害的危险”。[20]由是可见，真正催生土壤修复责任的并不是土地所受的财产性损害——地块的使用功能或经济价值下降，而是污染物持续存在对生态环境整体的危害及其所致的公共健康风险。真正的救济对象是不特定多数人意义上的抽象“公众”，而非具体的土地权利人；责任的着眼点和判断依据是生态环境与公共健康，而非土地的财产价值。也就是说，土壤修复所赖以生发的权益基础是公众在健康或良好环境中生活的公共权益，而非土地所有者之于土地的那种以独占支配为核心的排他性私权。正因为如此，美国《超级基金法》第104条规定，“当污染物或者致污物发生释放或者存在向环境释放的实质威胁，且该污染物或者致污物可能即将对公共健康或者福利造成实质危险时”，总统有权采取清除、修复及“任何其他其认为必要的反应行动来保护公共健康、福利或者环境”。[21]这清楚地表明了对公共健康和外部环境的威胁才是土壤修复责任启动之前提，对这种公共危害的消除才是土壤修复责任之目的。

在我国，土壤污染防治法初始即被定位于“直接关系到农产品质量安全和人民群众身体健康”的“重大环境保护和民生工程”，[22]立法第1条更是明确地把“保障公众健康，推动土壤资源永续利用”作为立法目的，土壤修复作为核心制度当然也直接服务于此。实际上，该法第四章“风险管控和修复”部分的全部内容都是围绕基于公共健康而对土地利用的国家干预或者说公共控制展开的，与之相伴的法律责任的公共性当然也确定无疑。之所以不乏民事责任角度的认识，原因还在于以“物权说”为代表的主流国家所有权理论。依这种理论，国家对国有土地及相关自然资源施加的各种“支配”性影响，都只能是基于作为民法物权的国家所有权，由此产生的责任也只能是一种“民事责任”。这再一次印证了笔者之前主张的区别“公权性国家所有权”与“私权性国家所有权”的必要性。[23]不清楚区分国家对包括土壤在内的各种自然要素所共同构成的生态环境整体的那种以公共健康为指向的公权性所有权，与政府法人对具体地块的那种以财产利益和经济价值为指向的私权性所有权，不明确国家在土壤修复制度中的公共健康维护者身份及相应权力(而非权利)与责任，土壤修复的公共性就无法被明确认识和合理解释，就会导致具体规则的设计难免受私法思维的干扰，呈现出公私混杂、收放失据的乱象。

(二)土壤修复是一种法定责任

从渊源上看，土壤修复是一种依公法规定而生、须严格依法实施的法定责任。在成文法国家，法律责任皆须有法可依，但这并不表明一切法律责任皆为“法定”。对私法责任来说，法律规定的主要作用在于“确认”而非“创设”，内容主要是划定范围而非界定构成，功能在于提供可选择的参考而非唯一正确答案，故责任是否追究以及如何承担最终取决于权利人之意愿。在此意义上言，私法责任属于一种“意定”责任而非“法定”，这也是私法之“自治品性”的要求和体现。[24]相形之下，公法责任则不然。由于公法责任是为保护公共利益而设，且公益不专属于任何人，故不应以任何个人意志为判准，而只能经由法律来确定。从个人角度看，公共责任构成对个体自由与权利的普遍性限制，也不应该被轻易实施。因此，此处的“法定”既意味着责任本身产生于法律创设，又意味着责任内容须严格依法确定，以法律的具体规定而非执法者的个人“意思”为判准，还意味着责任的实施具有强行性，除非法律另有规定，否则不得任意放弃或变更。土壤修复属于典型的“法定责任”体现在如下三个方面。

第一，土壤修复责任的存在源于立法创设。尽管土壤污染对生态环境和公共健康的危害毋庸置疑，但由于生态环境、公共健康属于公共物品而非个人财产，故除非法律明确规定，公众或监管者无权就该种损害追究污染者责任，污染者也不对其负有义务，更遑论责任了。正因为如此，通过立法创设修复责任成为各国土壤污染防治法的核心任务和显著特色。就此而言，普遍化、强制性、以公共健康为基础的土壤修复责任完全是基于立法而生，是立法者针对当前土壤污染的严峻形势为更好地保护公众健康而创设的一种责任。

第二，土壤修复的具体内容须依法确定。在现代工业社会，我们不可能对无处不在的污染都追究修复责任。一国之内要求哪些主体对哪些土地进行何种程度的修复，既是关乎环境风险控制水平的技术问题，又是如何分摊发展成本的经济问题，故而并没有绝对标准和唯一答案。但无论如何确定，最终都会对不同群体利益产生实质影响，具有深刻的“政策性”甚至“政治性”，所以应由立法者作出抉择，依法律的明确规定来判断。可见，土壤修复条款不能如一般民事责任规定那样仅作原则性肯认，而须就修复的主体、客体、范围、程度、目标、程序、验收乃至后期管理等作出具体的规定。考察各国对此的普遍经验可以发现，对责任细节的具体、明确规定也是土壤修复相关立法的主要内容和鲜明特色，对此，我国《土壤污染防治法》也有充分体现。[25]

第三，土壤修复责任须严格依法追究。土壤修复是国家对具有健康风险的“毒地”的一种强制性规定，是为保障公共健康而设的一种普遍要求，对符合条件者必须追究，任何人不得自行免除。正因为如此，《土壤污染防治法》第57条、第64条大量使用“应当”等义务性措辞，第94条更是对义务违反者直接责以行政处罚。除此之外，对土壤修复还规定了严格遵循的法定程序和要求，包括依特定格式撰写调查报告和风险评估报告、请专业人士编制修复方案、向监管部门报备、依法处置修复产生的废弃物质、就修复工程进行信息公开、委托专业单位评估修复效果、实施后期管理等。[26]

(三)土壤修复是一种执法责任

从内容和功能上看，土壤修复是一种落实法律规定和要求、确保义务人履行法定义务的执法责任。由于土壤修复为保护公益而设、基于法律规定而生、依法定程序实施，所以不管其具体由谁发动、以何种名义实施，其内容和目的皆是要求责任人履行法定的修复义务，把土壤处理到符合法律要求的特定状态，本质上是对作为全民意志的法律的“执行”，属于一种广义的“执法”。这一方面意味着，各种具有“依法修复”内容的法律责任在本质上具有同一性，不因实施手段(行政执法抑或诉讼)、发动者(执法人员抑或原告)、决策者(监管部门抑或法院)等差异而有本质不同，故不应重复适用；另一方面也意味着，对此类责任的追究而言，作为常规执法主体、“天生”负有公益保护职责且具备专业能力和资源的监管部门应承担首要责任，处于第一顺位，发挥主导作用，而法院等其他主体仅为后位、补充，扮演辅助角色。另外，“执法”也意味着责任的追究过程应更强调信息公开和公众参与，不能如民事责任那样可在封闭的状态下任由双方当事人处分。

在美国，尽管法律把土壤修复的终极责任分配给设施或危险废物的所有者、经营人、生产者、处置者、运输者等“民事主体”，但对该责任的追究属于各类“政府主体”的职责范围，包括联邦环保署、海岸警卫队等“应对机构(Responder)”和资源管理机构、州政府及印第安部落等所谓自然资源的“受托人(Trustee)”。[27]在发现线索之后，首先应由这些政府主体而非私人承担应对和追偿之责，包括对污染状况进行调查、评估，设计、实施修复或赔偿方案，向潜在责任人追偿费用等。

在实施手段上，尽管从表面上看，美国的土壤修复既可能通过行政手段实施，也可能以诉讼形式解决，但这两种机制并非彼此独立、地位同等的，而是相互衔接，有明显的主次与分工。一方面，为了快速、高效地处理案件，《超级基金法》第104条特别赋予总统(实践中由其委托给环保部门行使)主导和实施“反应”行动的权力，监管部门可据此直接采取清除、修复行动而由责任人承担费用。[28]第106条则授权总统“颁布可能对保护公共健康和福利以及环境所必要的相关命令”，[29]监管部门可依此“责令”责任人进行清理或修复。也就是说，在发现违法情形时，直接运用这些行政手段进行处理是执法者的首选。但另一方面，由于这些行政手段在美国不具有强制执行力，当责任人拒绝支付费用或执行命令时，监管部门只能诉诸法院，对责任人提起“民事诉讼”，通过司法判决重申前述行政手段的内容——如判处责任人承担反应费用，申请司法“禁令”以强制责任人实施修复——并使之具有强制执行力，并可附加更重的责任以维护执法权威，[30]增强守法激励。因此，这种所谓“民事诉讼”并非我国法律语境中那种发生在平等主体间的、以双方私人争议解决为核心的“民事”诉讼，而是发生在行政主体与相对人之间、围绕行政责任承担而展开的一种“行政诉讼”，只是表现为“官告民”而非我国通常的“民告官”而已。另外，美国的土壤污染修复也可能引起与我国环境公益诉讼类似的“公民诉讼”。根据《超级基金法》第382条的规定，任何公民都可以针对违反该法的人提起“民事诉讼”，[31]尽管该类诉讼是由监管者之外的普通公民提起，但法院只能“命令执行必要行动以纠正违法行为以及有权施加任何为上述违法行为而规定的民事罚款”，[32]责任内容与执法雷同，只是增加了“罚款”作为惩戒，故在本质上仍是一种“执法诉讼”。也因为如此，该条特别规定了“诉前通知”和“勤勉公诉”程序，监管者只在获悉违法情形且60日内仍不积极执法时才受理案件，以避免与行政执法重复并礼让后者优先。[33]

土壤修复的“执法责任”本质也意味着无论是以行政还是司法方式进行，行政机关对修复的监督管理和补充履行的责任皆不可免。一方面，即使走到诉讼阶段，即使责任最终以判决形式作出，其实施也仍然应由监管部门主导。鉴于土壤修复的专业性和技术性，其具体实施，无论修复方案确定、修复主体选择，还是过程监督、成果验收以及必要的“后监督”等，都已超出法院的常规“业务范围”，故由法院主导实施，不仅浪费司法资源，也难免存在因“业务不熟”而犯错的风险。故此，美国法律明确规定由各类政府主体以“受托人”身份组织或监管自然资源的损害评估、求偿和修复。否则，“即使法院判决被告修复环境或赔偿修复费用，也会由于缺少相应的监督管理机关和修复实施主体，使判决难以得到有效执行。”[34]另一方面，政府主体还要承担“补充”和“兜底”责任，往往在实质上成为责任的主要承担者。尽管土壤修复秉持“谁污染，谁治理”理念，但由于实践中具体案情的复杂、修复成本的巨大、责任人能力的局限以及追责本身的成本高昂等原因，指望主要由责任人负责修复并不现实，对于那些具有历史合理性或科学局限性的企业，无限制地“溯及既往”也不尽公平。是故，大量的土壤修复离不开政府资助与公共投入。据估算，美国1981年至2007年间用于超级基金项目的实际花费中，只有不到41.7%的资金来自污染场地责任方，其余均来自税收、财政拨款等公共资金。[35]从此方面看，土壤修复很大程度上已成为一种由公共财政负担的政府责任。

“执法”本质也使得土壤修复的实施更强调公众参与。在此方面，美国《超级基金法》第117条专门就监管部门在实施“反应权限”“消除行动”“联邦设施”“和解”等行动时的“公众参与”作出了专门规定，要求在“采纳任何修复行动方案以前”必须“至少需在一家流通广泛的当地重要报纸上”告知公众该“拟议方案”并提供评议机会；在修复行动开始时要公开“最终方案”，并附对“拟议方案”的变更说明和对公众评议的回应；对修复过程中所实际采取的与“最终方案”不一致的行为作出解释。[36]为鼓励公众参与，该条甚至规定为了公众参与可突破国家技术援助的金额限制。该法第122条的“和解”条款也专设“公众参与”一项，以确保与修复义务人达成的和解协议在最终生效前为公众充分获知并提供评议机会。“司法部部长须考虑关于拟议判决的任何书面评议、观点或者主张，并且向法院备案。前述关于判决的评议、观点和主张揭示的事实或者因素表明拟议判决不适当、不正确或者不充分的，司法部部长可以撤销或者保留对拟议判决的同意。”[37]

在我国，《土壤污染防治法》也有多处体现执法责任意味的规定，如无论作为责任前提的“风险管控标准”制定、土壤污染状况普查和监测、现场检查，还是作为责任实施操作指引的风险管控和修复名录、污染责任人认定等，都由监管部门负责实施；在特定情况下，地方政府甚至须亲自组织实施风险管控和修复，[38]承担部分的“兜底”责任。在公共资助方面，该法第69条到第74条也分别从财政、基金、信贷、税收、捐赠等方面作出了有利于土壤污染防治的原则性规定。

三、《土壤污染防治法》相关规定的评析及后续完善之建议

从公法责任角度观之，前述土壤修复相关责任机制的关系可谓一目了然，相关疑难当可迎刃而解。一方面，所有具有“依法修复”内容的责任机制具有本质同一性，都是具有“执法”意味的公益救济手段，故不能重复适用，而应彼此衔接、互相配合，且应行政主导、执法优先。另一方面，这也意味着其与以救济特定权利人私益为目标的私法责任机制性质迥异、功能各异，故两类机制可并行不悖，应分别规定、各行其是。另外，作为一种惠益公众但成本高昂的公益事业，土壤修复离不开公共资金的支持，立法者应高度重视，统筹安排，而不能仅寄希望于“污染者负担”。只有充分考虑这三个方面并作出恰当安排后，土壤修复才能获得良好的责任机制保障，保证充分的实施激励。尽管在此方面，正式通过的《土壤污染防治法》基本方向正确、框架总体合理，但制度设计仍较为单薄，不乏疏漏之处，犹待补充及后续完善。

(一)《土壤污染防治法》的进步与不足

与草案相比，《土壤污染防治法》在责任机制方面的最大进步在于删去了“二审稿”第95条有关土地使用权人诉请污染责任人履行法定修复义务的规定，从而避免了前述由该规定所直接引发的各种疑问与冲突，也体现了立法者对从纯粹民事责任角度进行制度定位和构建的摒弃，不失为一个明智选择和重大改进，颇值肯定。只是该条的删除仍遗留有一个重要问题，即在土地受到他人污染的情况下，土地使用权人到底是否有权诉请污染者修复土地？换句话说，在土地使用权人与污染侵权者之间是否能够成立具有土壤修复内容的“民事责任”？从常识和直觉来看，答案不应是否定的。但《土壤污染防治法》不仅删除了“二审稿”第95条，而且有关土壤污染侵权的第96条似乎也未提及此点。对此，究竟应该作何理解与处理？

在土壤修复制度的主体内容方面，《土壤污染防治法》大体上也是从公法责任角度加以构建的，已勾勒出管制性的土壤修复制度框架，对此，本文第二部分已多有论及，兹不赘述。但是，在责任实施机制方面，立法者似乎又受到民事责任论的干扰，未能充分遵循公法责任的实现需要进行制度安排，导致留下若干“漏洞”和“软肋”。

第一，作为主要追责机制的行政执法规定过于笼统，内容简略，且力度不足。按前述分析，土壤修复是一种公法责任，应主要通过行政执法来实现，其中涉及大量问题需要法律详加规定，提供明确指引。但是，《土壤污染防治法》只在第94条把“未按照规定实施修复”与未依法进行污染调查、风险评估、风险管控、效果评估等更为简单的违法行为混在一起作出了简略的处罚规定，明显存在如下不足。

一是执法激励不足。由于土壤修复的复杂性和高成本性，如无特殊激励，[39]即便是执法者也难免动力不足。《土壤污染防治法》第94条只规定在发现违法情形时“由”监管者作出行政处罚，未能凸显责任追究的强制性和义务性，无法对执法者形成有效刺激。

二是行政“代履行”规定过于笼统，不具有可操作性。“代履行”既能确保及时救济公益，又能实现成本的“污染者负担”，并使监管部门全面掌控修复过程，保证修复质量，此方法为各国立法所普遍采用。在美国，《超级基金法》第104条所授予执法者的反应权已成为其土壤修复治理的主要手段。为确保这一重要举措的良好实施，该条以近2万字的篇幅就其实施条件、信息获取、各类情形应对、费用确定与使用、与其他联邦法律的关系等作出了详细规定，为制度实施提供了规则保障，其考虑之周详、规则之细密令人印象深刻。[40]《土壤污染防治法》第94条却仍延续以往笼统授权、极其简略的表述方式，只以“并委托他人代为履行，所需费用由土壤污染责任人或者土地使用权人承担”轻笔带过，至于具体包括哪些费用、如何计算和承担、责任人拒不缴纳时应如何处理、是先收费再代履行还是先由执法者或被委托者垫资履行再嗣后追讨等对实践操作至关重要的问题，均未涉及。可以说，以往此类立法“对主体、程序、费用等问题规定不明确”导致实践中“代履行制度较少被应用且不被执法人员看好”[41]的老毛病依然如故，其实效也可想而知。在此方面，值得一提的是，“二审稿”第92条本有“拒不承担的，依照国家有关法律强制执行”之规定，体现出对执行问题的重视，但遗憾的是，在正式文本中已被删掉。

三是罚款封顶，不够严厉。没有实质惩罚的责任难有激励，不区分大小轻重并形成正向关系的责任制度难有良好激励。[42]在此方面，《土壤污染防治法》第94条的一大进步是改变了“二审稿”第92条对初次发现的违法者只能“责令改正”而无任何实质性处罚的不合理规定，把“处二万元以上二十万元以下的罚款”作为任何违法者都应受到的最低惩罚，值得肯定。但是，相对于动辄几百上千万的土壤修复来说，20万元以下罚款的激励性未免太低。而对于拒不改正者最高也只有100万元以下罚款，则更显力度疲软。

第二，未明确执法机制与其他公益维护机制的关系。如前所述，土壤修复责任的公法性意味着所有具有“依法修复”内容的责任机制具有本质同一性，故环境民事公益诉讼也好，生态损害赔偿也罢，都与《土壤污染防治法》第94条规定的执法机制殊途同归，需要立法作出顺位规定，进行衔接和配合，避免重叠和重复。而且，以环保组织、检察机关等“非监管者”为原告的公益诉讼与由省、市人民政府这一“总监管者”为索赔人的生态损害赔偿在制度定位及与行政执法的关系上有着根本差异，理应作出不同安排。遗憾的是，《土壤污染防治法》对此均未提及，故本文第一部分所指的四大问题中的后两个依然存在。

第三，修复实施的行政监管与政府“补充”不足。鉴于土壤修复的复杂性和高成本性，将其良好实施寄希望于责任人的自觉履行几无可能。无论是责任人在发现问题后的主动履行，还是其被执法者“责令改正”后的被动履行，抑或被提起公益诉讼后为法院的判令履行，以及第三人受执法者委托的“代履行”，皆离不开监管部门的监督、管理和指导，需要其进行全过程控制。然而，《土壤污染防治法》采取的却是过程自主、事后问责式的监管模式，从土壤修复方案的制定、实施到效果评估都“放心地”交由实施者自主处理，而监管部门只需“备案”和被动的事后问责。更重要的是，立法并未确立如美国“自然资源受托人”那样对土壤修复负“首责”和“总责”的政府主体，地方政府仅在土地使用权被其收回且土壤污染责任人为原土地使用权人的情形下才有义务亲自组织实施修复，承担“补充”责任。尤其遗憾的是，“二审稿”第48条有关土壤污染责任人无法认定的农用地可由地方政府及其部门代为修复的规定在正式立法中亦被删掉，从而免除了农地修复这一地方政府本应承担的公共责任，使污染源量大、面广、累积时间长往往难以准确认定污染责任人的农用地在实践中极易处于无人负责的境地。再加上第45条有关“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复”的规定，以及第94条等相关罚则，农地领域的普遍情形将是：诸多承包地因受各种面源污染而受害的农民同时也是耗资巨大的土壤修复责任的承担者，如不及时修复，将受到从罚款到行政拘留在内的各种惩罚，其合理性不无疑问。

第四，公共资助条款不够具体和明确。在公共资助方面，《土壤污染防治法》第69条到第74条的规定有其必要性，但失之笼统，基本上只是对未来制度创建的设想，不具可操作性。在对修复实施具有直接激励作用的土壤污染防治基金方面，“二审稿”第68条规定的中央基金在正式立法中被改为“专项资金”，灵活性和意义大打折扣，且资金来源和用途均未明确。省级层面允许设立基金，但也语焉不详，只授权相关部门制定具体管理办法，未明确出台时限。可以说，这些对实施修复至关重要的条款目前还只是镜花水月，尚不具备直接实践功能。

第五，公众参与不足。《土壤污染防治法》第3条虽把公众参与作为土壤污染防治的基本原则，但具体制度中着墨甚少。除了在宣传教育、检举揭发等几乎任何环境立法都有提及的原则性规定外，只在制定和公布相关标准时有对保障公众知情、参与的明确要求。在对土壤修复至关重要的修复方案的制定、实施、评估等方面，并没有为公众，尤其是利益受到直接影响的周边居民，提供具体且明确的参与机制。

(二)完善对策与建议

当然，《土壤污染防治法》的前述不足及缺憾可以通过法律解释和在相关立法及下位法的补充性规定中加以弥补与完善。

第一，区分土壤修复与恢复原状，依侵权规则指导后者。必须要强调指出的是，作为一个法律术语，本文所言的“土壤修复”有其特定的内涵与外延，仅指因违法行为所致、依法律规定而生、以履行法定义务为内容、以维护公共健康为目的的土壤治理和修复，并不涵盖一切要求他人清理、恢复或整治土壤污染的法律责任。在纯粹的侵权案件中，当某人对土地的财产权利受到污染侵害而诉请救济时，当然也可以提出让污染者修复土地的请求。只是这种意义上的修复是以救济原告私权为指归的民事责任，只能以“恢复原状”名义提出，在构成要件、履行方式等方面须严格遵守民法规则与原理(如费用不超出被损害物品的市场价值、可与损害赔偿互换、可依当事人意愿变更或放弃等)，除非其使土地的污染物含量和对公众健康、生态的危害水平控制在合法范围内，否则并不能免除法定的“土壤修复”责任。另外，即使土地所受污染并未达到严重超标从而招致土壤修复责任的程度，只要对私权救济必要且现实可行，土地使用权人也可提出恢复原状的请求，正如一般财产权利人对财产侵害者那样。因此，《土壤污染防治法》第96条第1款规定的“污染土壤造成他人人身或者财产损害的”从学理上应当包含因土壤污染导致土地使用权人的土地权利受害之情形，而“应当依法承担侵权责任”的具体形式包含了具有清理、修复内容的“恢复原状”。对此，现行法语焉不详，建议全国人大常委会或最高人民法院在进行相关法律解释时予以明确。

值得注意的是，全国人大最新公布的《民法典各分编(草案)》第1010条和第1011条把通过公益诉讼追究的公法责任性质的“生态修复”规定为一种侵权责任，突破了侵权责任应限于私法范畴之底线，与该草案第943条“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系”的规定相违背，把本为典型执法机制的行政“代履行”引入民法典，无疑将重蹈本文第一部分所指“二审稿”第95条引发的各种问题，应当引起高度重视与警惕。否则，不仅民法典本身愈加不“纯”，对本应作为首要手段的公法机制更将产生不当干扰。这也表明，从私法责任角度界定土壤或生态修复的认识还有着相当强大的影响力，亟待厘清与辨明。

第二，在下位法中强化和细化执法机制。鉴于土壤污染防治的重要性、复杂性和法律规定的过于简略，以及土壤执法涉及部门的多样，未来有必要由国务院制定《土壤污染防治法实施条例》，对该法实施过程中需要明确的操作性问题作出具体规定，进一步强化和细化行政执法机制。对执法激励不足的问题，条例可明确法律有关“由”相关部门予以处罚的情形属于强制性规定，对其的违反将构成“负有监督管理职责的行政机关……不作为”，[43]从而把土壤修复执法置于行政公益诉讼的监督之下。对于在实践中将起到中流砥柱作用的“代履行”，条例应效仿美国《超级基金法》对实施过程中的各方面问题作出细致规定，并明确对拒不承担费用者的强制执行权和追加处罚，确保可操作性和权威性。对于罚款封顶问题，可考虑把主观恶性或客观危害极大的严重情形纳入“按日计罚”范畴。另外，对于公众参与不足的问题也可在条例中得到解决，尤其在土壤修复方案的制定、实施、效果评估等环节，条例应效仿环评领域，建立以周边居民为主要对象的信息公开和决策参与机制。

第三，在环境公益诉讼与生态损害赔偿专门立法中完善顺位机制。当前我国无论是环境民事公益诉讼还是生态损害赔偿，皆处于法律依据不足、摸着石头过河的探索状态。公益诉讼在法律层面虽有《民事诉讼法》55条和《环境保护法》85条作为依据，但其内容仅涉及原告资格，实体法方面并无法律依据，程序性规定也远远不足，实践操作主要借助最高人民法院的司法解释；生态环境损害赔偿更只有内容笼统的政策文件，合法性和合理性皆有重大挑战。故长远来看，专门立法势在必行，而在其中明确这些同为公益救济手段的特殊制度与行政执法的关系既顺理成章，又势在必行。从《方案》的规定来看，以政府主体为索赔人的生态环境损害赔偿实为针对重大情形的特殊执法机制，与以监管部门为主体的常规执法属于特殊与一般的关系，应处于优先顺位。而作为公众参与的一种具体形式、具有“私人执法”色彩的民事公益诉讼，应作为行政执法的后位补充，通过诉前程序礼让执法优先，保持诉讼过程向监管部门开放，并由监管部门主导(组织或监管)判决执行阶段的修复。[44]这些都应当在未来立法中加以明确。

第四，明确资金来源与用途，尽快出台基金管理办法。美国的《综合环境反应、赔偿和责任法》被惯称为“超级基金法”说明了基金对土壤修复的重要性。《土壤污染防治法》未能在中央层面设立基金，有受制于现行财政管理体系的苦衷，总归是一个遗憾，只能通过配套规定加以弥补。对于已经确定的“中央土壤污染防治专项资金”，建议在前述国务院制定的《土壤污染防治法实施条例》中明确资金来源与用途，为国家进行土壤污染治理提供长期稳定的财政支持，并可发挥“绿色金融”的调解功能。此方面可参考美国《超级基金法》的相关规定，以特定比例或不少于特定数额的财政拨款和对与土壤污染密切相关的重点行业和大企业征收的环境税为主要构成，[45]并可纳入没有确定用途的环境公益诉讼胜诉资金，由此可顺带解决困扰环境公益诉讼实践的胜诉资金利用问题。[46]在省级基金管理办法的制定方面，尽管立法未明确时限，但从法律实施角度来看，应当尽早出台，尽量与法律同步生效。否则，立法者苦心构建的修复制度在实践中难免遭遇“巧妇难为无米之炊”的尴尬。

【注释】 *作者单位：浙江大学光华法学院。本文系中国法学会2017年度部级法学研究课题“绿色原则在民法分则中的制度化研究”(编号：CLS(2017)C57)、国家社科基金重大专项课题“新时代生态环境监管体制的法治创新研究(编号：18VSJ039)的阶段性成果，同时受中央高校基本科研业务费专项资助。

[1]在土壤污染防治领域，“清除”“修复”与“治理”三个概念的内涵类似、外延差异，都要求控制或清除污染物质，把污染危害降低到一定程度，把土壤恢复到一定状态，满足一定的土地利用需求，只是降低和恢复的程度和状态不同，要满足的目标也有差异。由于我国《土壤污染防治法》已明确采用“修复”的概念，故本文中亦统一使用此概念表述，不作更进一步的区分。

[2]郝多：《习近平：坚决打好污染防治攻坚战推动生态文明建设迈上新台阶》，http://www.xinhuanet.com/2018-05/19/c_1122857595.htm, 2018年7月1日访问。

[3]《土壤污染防治法》第52条、第59条。

[4]《土壤污染防治法》第57条。

[5]《土壤污染防治法》第64条。

[6]《土壤污染防治法》第57条、第64条、第65条、第35条、第42条。

[7]《土壤污染防治法》第12条。

[8]《土壤污染防治法》第48条。

[9]《土壤污染防治法》第58条。

[10]《土壤污染防治法(草案)》第95条。

[11]《土壤污染防治法(草案)》第92条。

[12]参见《生态环境损害赔偿制度改革方案》之“四、工作内容”。

[13]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条。

[14]吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，《法学研究》2017年第3期。

[15]此恰如“国家赔偿”与“损害赔偿”、“行政契约”与“民事契约”之关系。

[16]参见石佳友：《物权法中环境保护之考量》，《法学》2008年第3期。

[17]譬如，在德国，《联邦土壤保护法》规定，每个土地使用者或所有者有防止土壤污染和清除土壤污染之义务。该法还规定了在何种情况下每个土地使用者或所有者有使地面透水和重建土壤自然功能的义务，同时还对物质在土壤中的传播进行了规范。参见秦天宝：《德国土壤污染防治的法律与实践》，《环境保护》2005年第5B期。

[18]参见《土壤污染防治法(草案)》第48条之规定。

[19]参见张辉：《美国环境法研究》，中国民主法制出版社2015年版，第363～364页。

[20]同上注，第364页。

[21]转引自贾峰等：《美国超级基金法研究：历史遗留污染问题的美国解决之道》，中国环境出版社2015年版，第278页。

[22]付莎：《权威解读：全面构建我国土壤污染防治法律制度》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-06/27/content_2024626.htm, 2018年7月5日访问。

[23]参见巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，《法学研究》2015年第2期。

[24]参见易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期。

[25]依《土壤污染防治法》之规定，土壤修复的责任主体是由监管部门依特定程序认定的“污染责任人”，对象限于污染超标的农用地或建设用地，前提是土地的产出有毒害或被列入修复名录，操作依据是在监管部门处备案的修复方案，成功与否的判准是是否达到风险评估报告确定的修复目标。实际上，该法第四章的内容皆是围绕土壤修复的具体操作而展开的。

[26]参见《土壤污染防治法》第36～43条。

[27]参见自然保护协会中国环境法项目：《自然资源损害救济体系：美国经验及对中国的启示》，《中国环境法治2014年卷(下)》，第164～188页。

[28]同前注[21]，贾峰等书，第278～296页。

[29]同上注，第301页。

[30]譬如，《超级基金法》第106条(b)(1)规定“：任何人在没有充分理由的情形下故意违反、不遵守或者拒绝遵守总统根据本条(a)款作出的命令时，经在有管辖权的联邦地区法院对该命令的执行提起诉讼，可以在违反或者不遵守的时间内被处以每日不超过25000美元的罚款。”同上注，第301页。

[31]同上注，第382页。

[32]同上注。

[33]参见巩固：《大同小异抑或貌合神离？中美环境公益诉讼比较研究》，《比较法研究》2017年第2期。

[34]同前注[27]。

[35]同前注[21]，贾峰等书，第223页。

[36]同上注，第337页。

[37]同上注，第357页。

[38]参见《土壤污染防治法》第68条。

[39]激励对环境执法尤其是中国环境法的重要意义，可参见巩固：《政府激励视角下的〈环境保护法〉修改》，《法学》2013年第1期。

[40]同前注[21]，贾峰等书，第278～296页。

[41]竺效、丁霖：《论环境行政代履行制度入〈环境保护法〉》，《中国地质大学学报》2015年第3期。

[42]参见巩固：《环评风暴的制度困境解析》，《法商研究》2009年第6期。

[43]我国《行政诉讼法》第25条第4款规定“：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”

[44]同前注[33]，巩固文。

[45]美国超级基金的来源包括对石油和42种化工原料征收的专门税，对50种化学衍生物征收的特别税，对年收入200万美元以上公司征收的环境税，以及联邦财政拨款等。同前注[21]，贾峰等书，第145页。

[46]参见杨凯奇：《亿元环境公益诉讼赔偿金何去何从？》，《南方周末》2017年8月31日。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 10