【摘要】 作为一个新的法律门类，我国学界对社会法的认识存在很多争议，一直是在不同的意义上使用这一词语。从国际上看，社会法在不同的国家有不同的理解，甚至在同一国家也有不同的解释或称谓。社会法是国家制订和颁布的旨在保护弱者生活安全，提供社会福利，促进民生福祉，具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。这一内涵是由社会法的法律性质决定的。在本质上，社会法是弥补私法和市场经济不足的新的法律体系，它调整的是形式平等而实质不平等的社会关系，是市场分配之外的分配法，体现了分配正义、校正正义和实质正义。
【中文关键词】 社会法；界定；法律性质
什么是社会法？迄今为止并没有权威统一的定义。据考证，这一新型法律观念首先产生于德国。1811年，德皇威廉一世在一次演说中，首次提及“社会立法(Social Legislation)”，随后这一概念被传入法国、日本和其他国家。作为社会立法的直接成果和现代法学的特定术语，“社会法(Social Law)”一词由法国和德国学者最早开始使用，汉字“社会法”的使用则最早出现在日本。在英美国家，由于历史、文化和法律传统不同，没有直接使用“社会法”的概念，只有“社会立法”的概念，[1]但其表述的法律思想和内涵是相同的，因此本文在同一意义上使用这两个词语。
一、社会法界定的理论纷争
在我国，社会法研究刚刚起步。从现有文献看，学者们一直是在不同的意义上使用这一术语，使得其含义极为模糊，充满了纷争和不确定性。根据相关统计，国内对于社会法大约有接近40种不同定位，[2]各类定义和解释不胜枚举，甚至相互对立。总体上说，对于这一概念界定目前有四种主流观点。
(一)社会法无法清晰定义，不具有法律学上的地位和意义
这种观点认为，社会法只是一个法哲学或文化概念，是社会中的一种法律思想或思潮，没有确定的含义，不构成统一的学科名称。我国台湾学者陈继胜认为：“罗列社会法范围内的各法规仍难找出其共同的自主性，学术上无法成为法的理论体系，故社会法此一名词尚无法律学上的实质意义及地位。”[3]黄右昌认为，社会法乃指“所有基于社会政策之立法”，很难抽象概括出其同质性和共同特征。一方面，经济法乃“摇动公法私法的界限之一大关键”；另一方面，社会法对待之名辞，似为国家法，“其范围不止包括劳动法，甚至连经济法、民法亦属社会法之范畴”。[4]大陆学者樊启荣等认为，社会法仅仅是一种法律观念，“由于作为社会法所指称的‘社会’的确无一个明确而具体的边界，加之作为其哲学和思想基础的‘社会国’和‘社会权利’并无确定的内涵”，“社会法在内容上随之呈现多样化的风貌，在外延上随着实定法的变动从而产生扩大与缩小的不安定现象”。[5]王为农等认为，社会法“是学者们在研究当时社会中新出现的各种社会关系和立法现象时所构想出来的一个法学意义上的概念”，其含义“至今为止也仍然是不确定的”。[6]张世明认为，社会法“乃社会自己所制定之法，与国家机关所制定的恰好相对立”。[7]王全兴认为，社会法至今没有统一的名称和确定的含义，“国际社会法在英文与中文中尚未成为明确的用语”。[8]竺效认为，“我们无需也不能给社会法拟出一个既科学又统一的定义，只能通过历史的方法、归纳的方法和比较的方法来准确把握社会法的意义，并在今后的学术讨论和法律实践中指明所使用的‘社会法’用语的层次”。[9]高云鹏等认为，社会法是一个综合多种法领域的上位阶概念，“迄今为止作为社会法所指称的‘社会’尚无一个明确而具体的边界，社会法也还只是法学上所‘构想’之概念”。[10]也有学者提出，在学术上很难概括出社会法的定义，“寻求恰当社会法概念”的正确方法是“外延列举式的界定”，“社会法最起码在相当长的时期内，不是典型的法学领域”。[11]
(二)社会法分为广义、中义、狭义等不同层次
这种观点认为，社会法在不同的层面有不同的内涵，将社会法分为广义、中义、狭义等不同层次，主张从不同的层面、不同的角度理解社会法。如竺效将国内关于社会法的观点分为四种类型，分别称为泛义、广义、中义和狭义的社会法，认为只需“了解、辨别和掌握可以从哪些不同角度和层面上使用‘社会法’这一法学术语即可”。但他后来又说：“目前看来，必须根据实际情况而改变这一主张了。”[12]最后将社会法定位为劳动与社会保障法。陈信和将社会法分为广义、中义和狭义，认为“广义说失之过广，狭义说失之过狭，惟中义说较为合适一些”。但他又说，“中义说亦有不足之处，即它与现代‘社会发展’的要求存在一定差距”。[13]相比较而言，持“二分说”的学者更为普遍。如王为农等认为，应从两个方面把握社会法：从广义上讲，它是相对于已有的“公法”和“私法”而言的，指以公共利益为本位的“第三法域”内的立法及其表现形态；从狭义上讲，是指以劳动法和社会保障法为核心的独立的法律部门。[14]张守文认为，广义的社会法是与社会事业、政策体系相对应的，一般包括社会保障法、劳动法、环境法、卫生法、住宅法等部门法；狭义的社会法仅指社会保障法。[15]李吉宁认为，广义的社会法，由以实现国民经济正常经营为目的的经济法，以实现社会利益平衡的社会保障法、劳动法，以实现人与自然关系平衡的环境法等组成；狭义的社会法，由社会保险法、社会救助与救济法、社会福利法构成。[16]郑尚元认为，至少第三法域中的环境法、社会保障法、劳动法、经济法等都属于广义的社会法，而狭义的社会法仅指社会保障法。[17]林嘉认为“社会法有广义和狭义之分”，“狭义的社会法，通常是专指社会保障法”。[18]
(三)社会法等同于第三法域
这种观点在日本一度流行，[19]认为社会法不是一个法律部门，也不能构成独立的学科，它是一个法域，是具有公、私法融合特征的法律法规的总称。[20]我国台湾学者韩忠谟明确将社会法界定为公法、私法之外的第三法域，认为社会法主要指团体性质之社会法。法治斌也持同样观点，认为举凡合作社法、农会法、工会法、团体契约法、土地法、出版法、专利法、著作权法等皆属之。[21]史尚宽认为，在经济之自由竞争阶段，规制经济关系的私法与规制政治关系的公法是明显对立的。后来，有了经济统制，渐有公、私法混合之法域，即为社会法，包括经济法和劳动法。[22]在中国大陆，较早提出“公法—社会法—私法”三元法律结构的是董保华等的《社会法原论》，认为“社会法就是第三法域，第三法域就是社会法”。[23]之前，也有学者将社会法界定为“法域”，但没有提供论证。如孙笑侠提出，由于传统两大结构要素存在不适应现代社会的情况，在现代市场经济中出现了第三种法律体系结构要素——社会法。[24]史探径认为，社会法是在修正私法绝对自治等旧法学理论的基础上提出的，它“不属于私法或公法，而是公、私法融合交错的一个新的法律领域”。[25]王人博说，社会保障法律规范是“政治国家实现其社会管理职能的重要手段”，其出现“导致在传统公法和私法之外又产生了一个新的法域”，“被人们称为社会法”。[26]《社会法原论》出版后，持“法域说”的学者一度有所增加。[27]如林嘉认为，“将社会法看作是一个法域更为合理”，“这样有助于法学的分类和探求法的发展轨迹”。[28]赵红梅明确“将社会法界定为独立于公法与私法外的第三法域，而不是涵盖劳动法、社会保障法、弱势群体保护法法律制度的法律部门”。[29]王广彬认为，社会法以“社会主义”为指导思想，“因为已有的私法和公法不能完全满足社会主义的要求，因而要求产生一系列新的法律部门。“这些新的法律部门构成了一个新的法域，大家名之为社会法”。[30]
(四)社会法是一个新的法律部门
这种观点认为，社会法不是一个法哲学或文化概念，也不是一个法域，而是具有特定内涵的完整的法律部门。但这个“特定内涵”是什么？学者们又是众说纷纭，莫衷一是。民国学者吴传颐从部门法角度阐释社会法，认为不能仅仅将其理解为“保护经济弱者福祉的法”，[31]还应从实质不平等、社会化的人等去理解社会法。郝凤鸣认为，社会法是关于社会保障之法律规范体系，它“既非公法与私法以外所有第三法域，也不包含全部之劳动法，仅限于与劳工福利、社会福利、社会保障或社会安全制度相关之法律规范”。[32]王泽鉴认为，社会法是以社会安全为主轴展开的，大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属于社会法研究的范畴。郭明政认为，社会法是一个法律部门。他举例说，德国也有学者将社会法界定为“公法与私法之间的第三法域”，但一直未能引起广泛响应。[33]在中国大陆，较早提出社会法“部门法”定位的是中国社会科学院法学研究所。1993年8月，该所课题组提出，我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法和社会法三个板块构成。[34]不久，王家福在全国人大所做的“法制讲座”中进一步提出，社会法作为法律部门，主要包括劳动法、社会保险法和社会救济法等。[35]后来，全国人大几乎全盘采纳了这些建言，将社会法定位为与民商法、行政法、经济法、刑法等并列的“七个法律部门”之一。目前，不少学者持部门法说。如赵震江等认为，社会法“在20世纪60年代以后逐渐发展成为一个法律部门，它介于公法与私法之间，从整个社会利益出发，保护劳动者，维护社会稳定。社会法包括社会救济法、社会保障法和劳动法等”。[36]张守文认为，社会法应当是一个独立的法律部门，各国的社会立法都是以社会保障政策和制度为核心的，这使得社会法在狭义上常常被理解为社会保障法。[37]覃有土等认为，社会法是“为了解决许多社会问题而制定的有关各种社会法规的总称，用以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利”。[38]叶静漪等认为，社会法是“着眼于保障和促进公民生存和发展权利、条件与能力的法律规范的总称，从我国目前的制度实践来看，可以认为主要包括了社会保障法和劳动法”。[39]也有学者提出，社会法大于法律部门。如郑尚元认为，社会法属于第三法域而不是第三法域的代名词，它是一个法律门类，是同一或同类“具有独特调整对象的现代法律”。[40]
二、社会法的界定与解析
以上看出，国内学界对于社会法的认识存在很大差异，有的甚至自相矛盾。但是，这并不意味着学者们对所有的问题都没有共识，也不意味着社会法的内涵和外延无法界定。从总体上看，关于“社会法是调整劳动关系与社会福利关系的法律”、“社会保障和社会安全的法律属于社会法”等观点还是被普遍接受的。[41]也就是说，最“狭义的”社会法得到了大多数学者的认同。
(一)国外有关论述梳理
作为社会法的发源地，德国社会法研究相对发达。一般认为，社会法的发展是保护社会中处于弱势地位的群体和国家推行社会福利政策的结果。[42]目前，主流观点是将社会法等同于独立法律部门的“社会安全法”，包括社会福利、社会补偿、社会扶助和社会保护法等。[43]此外，还有一个颇具代表性的观点是，社会法等于社会保障法，“一般提到社会保障法的概念时，往往是作为社会法的同义词使用”。[44]不过也有一些学者持反对意见，而且“社会保障法的概念在德国并没有被普遍接受”。[45]前西德汉斯·察哈尔教授说：社会法是“一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围”。但察哈尔也承认，“这种社会法的概念是含糊的，并没有具体说明它包括哪些法律领域”。[46]在法国，学界所称社会法包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全相关的社会保障法。[47]在制定法中，常常出现“社会保障”、“社会安全”等用语，没有直接使用“社会法”一词。1956年，法国颁布《社会安全法典》，社会安全法被认为是国家或社会建立的为预防或解决生、老、病、死、伤残、失业、职业灾害等所造成的危害的社会防护体系，外延接近于社会保障法。[48]法国社会法“以‘社会安全法’称之，其主要原因在于社会法在法文之涵义广泛”，而“一般法学研究者所称之社会法，包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法，以及研究社会安全制度相关法规范的社会安全法”。[49]但多数学者认为，社会法是指“规范以受薪者或者独立劳动者身份出现的社会成员从事某种职业活动的行为以及由此而产生的法律后果的法律部门”，[50]其体系包括劳动法和社会保障法。
在英国，没有单独的社会法，类似的法律被称为“社会保障法”，此外，社会法的概念常常被“社会立法”所代替。[51]查阅《元照英美法词典》，没有社会法的用词，只有“社会立法”的概念，它被定义为“是对具有显著社会意义事项立法的统称，例如教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养方面的法律”。[52]《牛津法律大辞典》的解释基本相同，是对具有普遍社会意义的立法的统称，包括教育、居住、健康福利设施、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。[53]哈耶克认为，社会立法的含义，一是“取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视”，二是“指政府为某些不幸的少数群体提供特定的群体”。[54]在学术研究中，英国也使用“社会福利法(Welfare Law)”一词，并将社会政策看成是影响公共福利的国家行为。[55]可见，在英国，除了“社会保障法”、“社会立法”和“社会福利法”等，几乎没有与我国目前讨论的“社会法”严格对应的概念。[56]在美国，社会法也是指“社会立法”、“社会福利法”或“社会保障法”。克拉克在其所著《社会立法》一书中说，“我们今天所谓社会立法，这一名词第一次被使用与俾斯麦的贡献有关”，其含义一是“为着处于不利情况下人群的利益而立法”，二是“为着一般社会福利而立法”。[57]根据克拉克的解释，社会立法是有特定含义的，即它“是制定的法律，以保护及改进社会中某些有特殊需要的人群之利益，或社会的一般福利”。[58]因此，决不能望文生义，将“社会立法”理解为所有的、与社会有关的立法。美国法律不像大陆法系国家那样划定很多法律部门，但多数学者在多数场合都认为，社会法是包括社会保险法、社会福利法、社会补助法以及社会事业法等社会立法在内的、原理相近的法律组群。[59]。
社会法在日本兴起可以追溯到明治宪法时代，但其真正成为独立的法领域，是二战之后的事。彼时，不论在理论上还是实务上，社会法均有长足的发展，对于基本概念、范畴和体系的讨论也比较多。但到目前为止，社会法在概念范畴上尚有很多争议，其“作为一个统合性法概念的实用性也受到怀疑”。[60]如佐滕孝弘认为，一个国家贫富差距拉开以后，“为了改善社会的不公平而实际需要制定的新的法律体系为社会法”。[61]菊池勇夫认为，社会法是“规范社会的均衡阶级关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称”。[62]桥本文雄认为，社会法是社会自己的法，包括社会行为法、社会组织法、社会企业法和社会财产法等，将与生存权保障毫无关系的法律都纳入其范畴。[63]星野英一认为，“以维护社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’”。[64]由于各派观点不能统一，社会法在日本作为一个“说明概念”尽管有学问上的意义，但其转化成“工具概念”的疑虑一直难以祛除。[65]20世纪70年代以后，日本学界已经放弃对社会法统一理论体系的构建。近年来，随着社会法各个领域日渐成熟，学者的方向开始转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精细化与体系严整化研究。[66]但这并不意味着学界对社会法的理解缺乏基本共识。概括地说，各派学说都承认社会法是资本主义结构矛盾发展在法学层面的反映，其产生是资本主义受害者集团由下而上推动的结果。
(二)社会法的定义与解析
由此可见，社会法在世界范围内并没有统一定义，甚至是统一的名称。因为在不同的国家对这一概念有不同的理解，在同一国家也有不同的解释、不同的称谓或争议。在我国，学者对社会法语词之使用，也“很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确”，[67]这是一个不能不解决的问题。
首先，社会立法是世界潮流，学术研究方兴未艾，作为学术研究对象，我们必须对这一概念进行界定，厘清其内涵，这是我们一代学人的使命和责任。博登海默说：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[68]迪尔凯姆说：“社会学家的第一步工作应该是界说他所要研究的事物，以使自己和他人知道他在研究什么。这是一切论证和检验所最不可缺少的首要条件。”[69]笔者认为，对社会法究竟是什么应当有清楚的认识，社会法概念并非不可捉摸的“自在之物”，其内涵和外延可以界定且必须界定。
其次，法学概念切忌模糊不清，必须有清晰、准确的定义。因此，在确定的意义上使用社会法概念，就像谈到民法、刑法、行政法等概念一样，人们很清楚每一个学科在研究和讨论什么。正如有学者所说：“如果对社会法没有一个基本的共识，各个学者在使用时就容易形成自言自语，不利于学科的交流与对话和社会法自身理论的发展。此外从效率的角度分析，如果我们每一次在使用社会法时都必须先说明是在哪一层面使用，未免太过烦琐和成本太高。”[70]因此，将社会法分类定义实不可行。
第三，单纯从学术研究的角度看，“法域说”有一定道理，但其缺陷是显而易见的，其理论也是不周延的。“第三法域”确实存在，将社会法归结为“第三法域”也没有错，但是将社会法等同于“第三法域”则是大错。很显然，如果社会法是与“公法”和“私法”同位阶的概念，它怎么可能成为一个学科，又怎么可能对之进行规范研究和制度研究呢？对这个问题笔者已有专文进行分析和讨论，兹不多及。
第四，对社会法的概念不能望文生义，认为所有与社会有关或与社会问题相关的法律都是社会法，比如民法、刑法、行政法等都与社会有关，显然这些都不是社会法——社会法有特定的内涵、独立的研究对象和独特的法律特征。当然，和其它学科一样，社会法的内容也不是一成不变的。随着社会生活、历史文化的变迁，社会法的内涵和外延都将发生一定的变化。[71]我们讨论社会法的界定等问题，只是为了给性质、宗旨、目的和研究对象同类的法律一个统一的名称，使研究更加科学和方便。事实上，任何学术界定都不是终极真理，都是相对于一定的历史时期而言的。
基于上述考虑，我们给社会法下一个基本定义，即：社会法是由国家制订和颁布的旨在保护社会弱者的生活安全，提供社会福利，促进民生福祉，具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。这个定义与一些学者所谓“狭义的”社会法有点类似，但笔者反对这样的认识和定位。因为根本就没有“广义(包括泛义)”和“中义”社会法，它们是学者对现有研究进行归纳和总结时提出的概念，并非现实生活和法律体系中的客观实在。把握社会法的内涵有三个关键词：弱者的生活安全、提供社会福利、国家和社会帮助。前两者体现了社会法的基本理念，是社会法的内在精神和最高本体，后者是社会法的基本前提，是法律实施的必然要求。简言之，即“两个理念、一个前提”。
1.弱者的生活安全。在社会生活中，有强者和弱者之分，而且市场机制会自发的导致强者愈强、弱者愈弱。[72]此时如果没有公权力介入来保护弱者的利益，将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。[73]社会法正是基于保护社会弱者的理念产生的。尤其是近代以来，各种财产制度和利益协调方式都是以当事人之间地位的平等为前提的，但在实际契约关系中，经济上的强者常常利用其优势地位欺压弱者，形成事实上的不平等契约关系。[74]如果任由契约双方当事人确定相互之间的权利和义务，必定会造成实质上的不公正。从本质上说，社会法是立足于现实中强弱分化的人的真实状况，用具体的“不平等的人”和“团体化的人”重塑现代社会中的法律人格，用倾斜保护或特别保护的方式明确处于相对弱势一方主体的权利，严格相对强势一方主体的义务和责任，实现对社会弱者和民生的关怀。社会法这种具体的人格是由社会弱者的特定身份造成的，[75]它从维护社会均衡出发，以保障弱者的生存为目标，其精髓是弱者的救助、反歧视和倾斜保护。[76]当然，社会法保护的内容仅限于生活安全，即弱者的生存和发展问题，不包括人身安全和财产安全等。其基本立场是：在承认每个自然人的能力禀赋与资源占有存在诸多差异的前提下，追求结果与实质意义的平等与公平。社会法这一独特性质决定了并非所有的保护社会弱者的法律都是社会法，也不是所有具有弱者特别保护条款的法律都是社会法。比如，我国《合同法》和《民事诉讼法》都有对弱者保护的特别规定，我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》也都涉及妇女权益保护问题，但这些都不是社会法。因为其规制对象是所有社会成员，立法的内容也不是“生活安全”。
2.提供社会福利。随着社会的发展，社会法不再仅仅满足于对弱者的生存权保障，对人的发展权和人的尊严的维护也越来越突出。由此，社会法的发展进入一个新的历史阶段——为社会成员提供普遍福利。[77]特别是20世纪，一些新的社会、经济需求不仅仅依靠社会经济系统来满足，而且使用法律术语来设计和表达。在经济领域，国家常常通过立法，实行经济和社会改革，促进社会一般人的福利，以改善社会全体的生活。[78]这一新的发展使社会法上的社会由“部分社会”逐渐转变为“全体社会”，社会法的关注对象也由特定的社会“弱势群体”扩大到“全体社会成员”。这种由国家推动的“社会保护扩展到保障每个人的社会权利”的趋势，是“福利国家发展的典型特色”，[79]也是社会法走向成熟的重要标志。这一理解与英美国家关于社会立法内涵是一致的，即凡是依据社会政策制定，用以保护某些特殊需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法，都是社会立法。[80]前述星野英一、克拉克和陈国均等都是从维护“社会弱者生存”及提供“社会福利”两个角度界定社会法基本内涵的。事实上，社会法的内涵从保障弱者的生存权发展为提供和促进社会福利，是福利权发展的必然结果，它意味着福利需求是可要求的或可主张的，而且是“要求公权者积极作为的权利”。[81]社会法将福利权上升为法律权利，强调个人独立于市场之外，依据资格而非能力获取国家提供的福利，[82]在很大程度上是一种非对应性义务。我国台湾学者许育典将“社会法治国”的基本内涵概括为“社会形成”、“社会安全”和“社会正义”等，[83]正是社会法从保护弱者生存发展到向全体社会成员提供“社会福利”的体现和反映。
3.国家和社会帮助。在社会法中，国家和社会是法律上直接的义务主体和当事人，而不仅仅是居中调节者和最终裁决者。现代社会，由于市场机制不可避免造成贫富分化，人们逐渐认识到，“政府应该承担保护公民免受工业社会生活之诸多不幸的任务，并通过积极的政策来满足新的经济、社会需求”，[84]即通过国家和社会的积极作为，给予公民一定的生活救济或福利帮助，以避免实质不平等与形式不平等的矛盾扩大化。[85]这就突破了过去公权力不介入私人领域的理念，使国家的职能出现了重大变化，即由“消极国家”向“积极国家”转变，由“守夜人”式的国家向“福利国家”转变。[86]正如丹宁勋爵所说，“在过去，政府只关注治安、国防和外交，把工业留给了实业家和商人，把福利事业留给了慈善机构”，但20世纪以来，“政府要关注生活的各个方面，我们有‘福利国家’和‘计划国家’之称”。[87]新自由主义者哈耶克也毫不掩饰地承认，在“一个极为广泛的非强制性活动的领域”，政府承担着“对贫困者、时运不济者和残疾者进行救济”、“确立最低限度的维系生计的标准”、“推行社会保障和教育”等责任和义务。[88]事实上，社会法上的“积极国家”是社会权的必然要求，它是“对国家请求为一定行为的权利，从而区别于以排除国家介入为目的的自由权”。[89]其核心思想是：强调运用国家权力对经济生活进行适度干预和调节，对私有财产权予以适当限制，[90]倡导社会保险、社会福利、社会救济、劳工保护和劳资合作等社会权利，以解决自由市场经济发展中出现的严重分配不公等社会问题。
三、社会法的性质及其分析
社会法的上述界定和内涵是由其法律性质决定的。所谓法律性质是一类法律区别于另一类法律的关键，它决定于法律调整的特殊社会关系，是法律分类的重要依据。当然，法律理念、法律保护的对象、调整的方法等也是不同属性法律界别的标准。社会法究竟是什么性质的法律？
(一)社会法是弥补私法解决社会问题不足的新的法律体系
私法是市民社会的法律。市民社会是各个成员作为独立的单个人的联合，[91]市民社会和市场具有天然的逐利本性，它追求的目标是效率。根据私法规则，每个人都是平等自由而且富有理性的，可以通过自由契约、自由竞争，优胜劣汰，各得其所。[92]在典型的市民社会中，垄断和财富集中是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责。正如川岛武宜所说：“资本主义经济的美德不是‘挫强助弱’的町奴式仁义，而是使交换能以等价交换形式来进行的社会秩序的形成和维护。”[93]应该承认，私法和市场体制是人类迄今为止对社会生产力解放最为充分的制度安排，但也逐步形成了优胜劣汰、重利轻义、唯利是图等价值观念，并且必然导致人与人之间的差距越来越大，实质不平等日益明显。[94]事实上，只要存在市场机制，就会产生因竞争分化而形成的弱势群体，因为市场竞争导致收入分配不均在一定程度上是不可避免的，市场本身不能阻却贫富分化。也就是说，弱者的产生是市场竞争的副产品，任何社会都无法回避后竞争时代的弱者。[95]但是，私法不能消除贫困、失业、贫富分化、收入分配不公等现象，也无法化解弱势群体贫困化所引起的不断激化的社会矛盾。正如法国学者迪韦尔热所说，当法律或者“非法律”得到公认的价值标准确认两方是平等的，但事实上一方的影响力要大于另一方，那么法律就存在着脱节。[96]正是基于对私法功能不足的反思，形成了所谓的社会立法运动，促进了社会法的产生和发展。[97]
由于市场本身的缺陷，对很多问题无能为力，不能自发地实现社会公正，必须由外部力量介入才能解决。为了缓和各种社会矛盾，西方国家政府开始转变过去消极的“守夜人”角色，积极主动地干预社会事务，即“不让市场裁决生存和死亡”。[98]由此催生了“国家干预与私法自治相结合”的法律调整模式，这就是包括社会法在内的“第三法域”的诞生。因此，社会法是基于市场机制和私法的不足而出现的，是国家运用公权力，对以民商法为主体的私法进行必要的修正，以谋求个人利益与社会整体利益的协调。[99]国家运用公权力对市场失灵和市场的内在缺陷进行矫正包括过程和结果两个方面，对结果的矫正形成的法律法规是社会法，对过程的矫正形成的法律法规有经济法、环境保护法和消费者权益保护法等，其特征都是“国家权力”干预。日本学者沼田稻次郎认为，由于民法基本理念激发了资本主义的结构矛盾，对市民社会现实存在的弱势群体的生存权构成了严重威胁，社会法便是为维护弱者的生存权而建立的法律制度。[100]也就是说，社会法是以修正民法原理的法型态出现，以市民社会的“落伍者”为保障对象，藉由国家介入，缓和或解决“生活个人”原则下所产生的贫困问题。[101]由于社会法主要是解决市场体制中特定的社会问题，通常需要采取特别措施，由此对私法的发展产生了重大影响。美国学者凯斯·孙斯坦说：“一个致力于反歧视原则的法律制度可能在有的情况下重构市场安排，以便将处于劣势地位的群体成员放到平等的平面上——不是允许他们‘像’处于劣势地位的群体成员，而是通过改变标准本身……”[102]社会法对私法的修正体现在很多方面，例如民法是市场社会的法则，以自由竞争、优胜劣汰为原则，是“能人法、强者法”，对于弱者不能提供足够的救助或保障；社会法是对市场竞争的负面后果或某些过程的矫正或防范，它以弱者为保护对象，维护社会整体利益。因此，二者在法律性质上迥异，在功能上却是互补的。
(二)社会法调整的是形式平等而实质不平等的社会关系
由于法律主体千差万别，私法舍弃了无数市民的个体特征，“从中抽象出一个统一的、适合全体市民社会的人的模型”，并“为之提供一个自由、公平竞争的舞台与规则”。[103]也就是说，私法上的人是抽象的人，是由“理性人”、“经济人”转换而成的抽象人格，是一种虚构。[104]在那里，人被设计为一副“在理性、意思方面强而智的人像”，[105]用韦伯的表述就是，“以严密计算为基础的合理化，小心而有远见地追求经济成功”。[106]然而，正是这种抽象的平等掩盖了人与人之间实质上的不平等。也就是说，在市民社会中，人与人之间的平等自由只是一种形式，由于主体的实际地位不平等，占有资源不同，使得实质的不平等取代了形式上的平等，不平等被掩盖在“形式平等”和“表面平等”之下。[107]比如，医患双方的关系从表面上看是平等的，但事实上并不平等，因为医疗行业具有极强的专业性，使得普通患者很难与医方站在同一个平台上“平等对话”。而且，所谓的男女平等也是一种表面现象，它掩盖了男女在实际生活中的不平等。[108]在劳动力市场上，买卖双方的立场也不具有互换性。由于卖方居于事实上的不利地位，商品交换所具有的互酬性随同消失。[109]马克思在谈到劳动力买卖的实际不平等性时说：“在雇佣劳动制基础上要求平等的报酬或仅仅是公平的报酬，就犹如在奴隶制基础上要求自由一样”，[110]因为劳动者“像在市场上出卖自己的皮一样，只有一个前途——让人家来鞣”。[111]皮埃尔·勒鲁将劳动力卖方和买方的关系表述为“一群被捆绑的人和被解除了武装的人在一块圈地里听任一群用优良武器装备的人肆意宰割”。[112]这种实质不公平，必然造成一系列社会冲突，甚至导致严重的社会危机。
由于私法的不足，很多法学家对始于抽象人性的权利观念提出质疑，主张用一种旨在协调和保障各种利益的现实观念去代替这种形而上学的权利理论。社会法突破了私法对人理性化、抽象化的形象设计，用“具体人”、“团体化”的人重塑现代社会中的法律人格，即“社会法在概念上，已步入清算以前私法繁琐的技术，抽象的公式的阶段，坚实的立足于社会现实或经济政策之上”。[113]日本学者丹宗昭信说，社会法就是用具体的人如劳动者、中小企业、消费者等以代替私法上抽象的人。[114]桥本文雄将社会法的主体界定为“社会人”，认为商法和劳动法，已经成了私法的、一个是个人主义的，另一个是社会的相对峙的两极。[115]拉德布鲁赫认为，社会法的发展，是基于某种法律思想结构的变化，基于对人的概念的新认识。他说：“它不再把人理解为单个的人，而是理解为社会的人、组织中的人，因而人也不再是只顾自己利益的唯我主义者，而是具有责任心和荣辱感的集体人”，因此是适度的“具体的、社会化的人”。[116]可见，关于法律主体和人的基本属性，社会法与民法形成显著对立。社会法的理念是，在承认具体人的能力、禀赋与资源占有差异的前提下(从不平等出发)追求结果和实质意义的平等与公平。[117]在本质上，社会法是基于现实社会的不平等而追求实质平等的一种法律体系，其产生是为了弥补形式平等与实质平等之间的差距，所体现的是弱者的利益和社会整体利益。[118]从表面上看，诸如劳工法、社会救助法、慈善法等典型的社会法调整的都是个体之间的关系，但考虑到群体利益和社会整体利益的相互依赖性，就会发现这些法律实质上是解决强弱群体之间的利益分布不均问题。正如有学者所说：“私法之人与人之间是形式平等关系，社会法之人与人之间是实质公正关系。”[119]因此，社会法在一定程度上可称为“社会矫正法”，它实现的是矫正正义而不是自然正义。[120]对于因自然或社会原因造成的贫富分化、强弱分化等问题，社会法通过对弱者实行特殊或倾斜保护，[121]对失衡的社会关系进行矫正和修复，使社会趋于实质平等和公平。
(三)社会法是市场分配之外的分配法
根据传统法律思想，私法是调整市民社会生产和生活关系的法，公法是调整市民社会与上层建筑及上层建筑之间相互关系的法。因此，私法主要是解决生产力发展中的生产和生活关系问题，包括初次分配等。由于生产力的发展并不能自动消除垄断、环境污染和贫富分化等问题，具有公、私法融合性质的第三法域的法包括经济法、消费者权益保护法、环境法和社会法等在19世纪以后迅速崛起，并且与公法、私法形成三足鼎立之势。正如马克思所说，作为上层建筑的重要组成部分，国家和法律也是发展变化的，“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革”。[122]美国学者施瓦茨认为，随着社会的发展，我们正走向一种主要功能是分配性而非管理性的法律秩序，由于法律也开始承认一些表明其承担了分配基本职责的先决条件，这些先决条件可以让我们作出假设：附属于生命的经济负担日渐由社会承担，至少应该保障让人实现一种人类生活的最低要求。[123]从法律目标来说，社会法并非解决生产经营和发展生产力等问题，而是解决生产关系中除了市场分配之外的社会分配问题。也就是说，社会法是分“蛋糕”的法律，而不是做“蛋糕”的法律。关于这种关系的社会法观点“来源于社会法的本质和它对个人作为社会性生物的目标”，社会法“使人民清楚地认识到个人的社会差异性和他们的社会强势与弱势地位”，[124]因此它是一种“协调不同利益群体关系的‘二次分配’法，而不是加剧社会不平等的法”。[125]可见，社会法在很大程度上是生产关系(尤其是分配关系)发展和变革的产物，是以“有形的手”矫正和弥补市场分配即“无形的手”分配的不足而形成的新的法律体系。
市民社会的法即私法的通行规则是“意思自治”和“契约优先”。但是，因社会分工而产生的私人利益和公共利益之间的矛盾以及特殊利益反对公共利益，使得公共利益采取普遍的共同体的形式“对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要”。[126]而且，社会分配应该是结构性和程序化的，以促进社会的均衡发展，实现社会实质正义和公平。[127]社会法追求的正义和公平不是绝对平等和绝对公平，而是将“矫正”和“补偿”概念贯注其中，通过社会基准法和社会再分配将不平等和不公平控制在一定程度或范围之内，以“缩小贫富差距，减少社会矛盾，维护社会稳定”。[128]所谓社会基准法，是指国家运用公权力对绝对所有权、意思自治和契约自由等私权利进行适当限制，积极创造条件保障公民最低收入水准、劳动健康权、休息权、物质帮助权等社会经济权利，采用极其严格的法定内容(如产品质量法和最低工资法等)来限定约定内容，规定任何私人间的协议都不得变更这些最低条件。[129]社会基准法的实质是将契约双方处于事实上弱势地位的主体的基本利益抽象提升到社会层面，以法律的普遍意志代替弱者的个别意志，从而实现对弱势群体的特别保护。[130]以劳动基准法为例，雇主在与雇员订立劳动合同时，必须符合最低工资标准，提供最低劳动条件，在“基准标准”之上可以协商，低于“基准标准”则不能协商。因为在劳资关系中，劳动者处于实际上的弱势地位，基准法克服了弱者交易能力差、其利益常被私法“意思自治”的方式剥夺的局限，有利于实现双方的实质平等。[131]我国《劳动法》确立的雇主“无过错责任原则”也是这一思想理论的直接体现。
社会法对社会分配调整的内容包括财富和权利，调整的形式既包括二次分配和三次分配，也包括初次分配。一般来说，社会基准法主要是针对初次分配，比如最低工资标准、最低劳动条件(包括劳动时间)、社会保险强制缴费义务等。在二次分配中，有时候也运用基准法进行调节，比如最低生活保障、最低社会福利等。[132]社会法的价值取向是以公平为主，兼顾效率，通过调节社会分配，实现社会“实质正义”。朗斯曼说，在一个正义的社会，必然有财富的不断转移，从最富有的人转移到最贫穷的人。[133]社会保障法是社会法对社会收入分配状况的直接干预，是人们因年老、疾病、失业和自然灾害等原因而导致收入中断或减少时，以法律的形式确保其基本收入，在本质上是“社会收入的分配和再分配”。[134]随着社会法的发展，“社会受益权利”、[135]“社会福利”等概念不断被提出来，各种有关福利享有的“新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认”，[136]福利权甚至被构想为“一种新的财产权”，[137]“一种主张享有特定物品的权利”，[138]并与社会再分配密切相关。正如施瓦茨所说，在二次分配中，“必然是以不断的权利扩展为标志的”，[139]尤其是在福利供给领域，政府的直接助益性活动已经替代传统财富获取方式成为人们的生活来源之一，最终导致福利国家产生。第三次分配主要是指慈善捐助、邻里互助和见义勇为等无偿对他人实施救助的道德行为，相应的社会法体现为慈善促进法、社会补偿法和见义勇为法等。以慈善法为例，慈善事业属于社会的第三次分配，源于人的同情心和高尚的道德情操，包括扶贫、助学、救灾、济困、解危、安老等形式，反映了社会公平的需求。
【注释】 基金项目：本文系作者主持的国家社科基金重点课题“社会法总论重大理论问题研究”(14AFX024)的阶段性成果。
作者简介：余少祥(1968-)，男，安徽宿松人，法学博士，中国社会科学院社会发展战略研究院副研究员，主要研究方向：社会法学。
[1]参见Glen Leet: Social Legislation, ALA Bulletin, Vol.33，No.3(March, 1939)，p.217.
[2]参见李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，载《法学家》2005年第6期。
[3]参见陈继胜：《劳工法体系之基本认识》，载《劳工研究季刊》1983年第77期。
[4]郭明政：《社会法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[5]樊启荣等：《社会法的范畴及体系的展开》，载《时代法学》2005年第2期。
[6]王为农等：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期。
[7]张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版，第121页。
[8]王全兴：《经济法基础理论与专题研究》，中国检察出版社2002年版，第715页。
[9]竺效：《社会法意义辨析》，载《法商研究》2004年第2期。
[10]杨士林等主编：《社会法理论探索》，中国人民公安大学出版社2010年版，第21页。
[11]丛晓峰主编：《社会法专题研究》，知识产权出版社2007年版，第51页。
[12]竺效：《法学体系中存在中义的社会法吗》，载《法律科学》2005年第2期。
[13]程信和：《关于社会法问题》，载《南方人口》1996年第3期。
[14]参见王为农等：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年11期。
[15]参见张守文：《社会法略论》，载《中外法学》1996年第6期。
[16]参见李吉宁：《构建当代中国社会法体系的实证分析》，载《理论界》2006年第1期。
[17]参见郑尚元：《社会法语境与法律社会化》，载《清华法学》2008年第3期。
[18]林嘉：《论社会保障法的社会法性质》，载《法学家》2002年第1期。
[19]参见[日]佐滕孝弘：《社会法法律范畴区分之我见》，载《财经界》2007年第1期。
[20]参见竺效：《社会法的概念考析》，载《法律适用》2004年第2期。
[21]参阅郭明政：《社会法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[22]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第57页。
[23]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第21页。
[24]载孙笑侠：《宽容的干预和中立的法律》，载《法学》1993第7期。
[25]史探径：《我国社会保障法的几个理论问题》，载《法学研究》1998年第4期。
[26]钟明钊主编：《社会保障法律制度研究》，法律出版社2000年版，第21页
[27]参阅吕世伦等：《根本法、市民法、公民法和社会法》，载《求是学刊》2005年第5期；张鹏菲：《社会法性质的法理学浅析》，载《法制与社会》2007年第12期；张翀：《社会法与市民社会——第三法域探微》，载《安徽师范大学学报》2006年第3期；朱晓喆：《社会法中的人》，载《法学》2002年第8期。
[28]林嘉：《论社会保障法的社会法本质》，载《法学家》2002年第1期。
[29]赵红梅：《私法与社会法》，中国政法大学出版社2009年版，第49页。
[30]林嘉主编《社会法评论》(第3卷)，中国人民大学出版社2008年版，第137页。
[31]吴传颐：《社会法和社会法学》，载《中华法学杂志》1948年第7卷第l期。
[32]郝风鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[33]参阅郭明政：《社会法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[34]参见中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》，载《法学研究》1993年第6期。
[35]参见肖扬主编：《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年版，第18页。
[36]赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第291页。
[37]参见张守文：《社会法论略》，载《中外法学》1996年第6期。
[38]覃有土等：《社会保障法》，法律出版社1997年版，第75页。
[39]陈甦主编：《民生保障与社会法建设》，社会科学文献出版社2009年版，第14页。
[40]郑尚元：《社会法的定位和社会法的未来》，载《中国法学》2003年第5期。
[41]参见余少祥：《社会法学基础理论研究述评》，载《法律文献信息与研究》2010年第2期。
[42]参见Ingo Bode: The Creeping Disorganization of Welfare Capitalism or What is the Future of Germany’s Social Sector? Review of Social Economy，Vol.61，No.3，(September 2003)，pp.341-363.
[43]参见Karen M. Anderson, Traute Meyer: Social Democracy, Unions, and Pension Politics in Germany and Sweden, Journal of Public Policy, Vol.23，No.1(Jan.- Apr.，2003)，pp.23-54.
[44][德]贝尔恩·德、巴龙·冯麦戴尔：《德国社会保障法：定义、内容和界定》，载郑功成、沈洁主编：《社会保障研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第87页。
[45]同[12]。
[46][德]汉斯·察哈尔：《德意志联邦共和国的社会法》，于李殷译，载《国外法学》1982年第1期。
[47]参见Bruce Stewart : Human Adjustment to Social Law, The Scientific Monthly, Vol.73，No.1(Jul.，1951)，pp.51-59.
[48]参见Bruno Palier: French Welfare Reform in Comparative Perspective, Revue Fran?aise de Sociologie, Vol.45，Supplement: An Annual English Selection (2004)，pp.97-124.
[49]郝风鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[50]史际春等主编：《经济法评论》，中国法制出版社2004年版，第411页。
[51]参见Kjeld Philp: Social Legislation and Political Power, Journal of Institutional and Theoretical Economics(Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft)，Bd.106，H.1.(1950)，pp.20-34.
[52]薛波主编《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1267页。
[53]参见[英]沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第833页。
[54]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第221页。
[55]参见[英]迈克尔·希尔：《理解社会政策》，刘升华译，商务印书馆2003年版，第13页。
[56]William O. Aydelotte: The Conservative and Radical Interpretations of Early Victorian Social Legislation, Victorian Studies, Vol.11，No.2(Dec.，1967)，pp.225-236.
[57]曾繁正：《西方国家法律制度、社会政策与立法》，红旗出版社1998年版，第171页。
[58]陈国均：《社会政策与社会立法》，三民书局1984年版，第111页。
[59]参见Rainard B. Robbins: The Effect of Social Security Legislation on Private Pension Plans, Journal of the American Association of University Teachers of Insurance, Vol.5，No.1，(Mar.，1938)，pp.47-56.
[60]蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[61][日]佐滕孝弘：《社会法法律范畴区分之我见》，载《财经界》2007年第1期。
[62][日]菊池勇夫：《社会法》，载《社会科学大辞典》，改造社昭和14年版，第495页。
[63]参见[日]桥本文雄：《社会法与市民法》，有斐阁1934年版，第324页。
[64][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第186页。
[65]参见蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴》，载《政大法学评论》1997年第58期。
[66]参见郑尚元：《社会法的定位和社会法的未来》，载《中国法学》2003年第5期。
[67]王为农等：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期。
[68][美]博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[69][法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2003年版，第54页。
[70]李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，载《法学家》2005年第6期。
[71]参见William O. Aydelotte: The Conservative and Radical Interpretations of Early Victorian Social Legislation, Victorian Studies, Vol.11，No.2(Dec.，1967)，pp.225-236.
[72]参见余少祥：《法律语境中弱势群体概念构建分析》，载《中国法学》2009年第3期。
[73]参见史探径：《社会法论》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第23页。
[74]参见Philip Keefer, Stephen Knack: Polarization, Politics and Property Rights: Links between Inequality and Growth, Public Choice, Vol.111，No.1/2(Mar.，2002)，pp.127-154.
[75]参见Richard H. Hiers: Biblical Social Welfare Legislation: Protected Classes and Provisions for Persons in Need, Journal of Law and Religion, Vol.17，No.1/2(2002)，pp.49-96.
[76]参见Hugh Collins: Discrimination, Equality and Social Inclusion, The Modern Law Review, Vol.66，No.1(Jan.，2003)，pp.16-43.
[77]参见Joel Blau: Theories of the Welfare State, Social Service Review, Vol.63，No.1(Mar.，1989)，pp.26-38.
[78]参见Max Doverman: Today＇s Legal Revolution: The Reformation of Social Welfare Practice, Social Service Review, Vol.40，No.2(Jun.，1966)，pp.152-168.
[79][德]考夫曼：《社会福利国家面临的挑战》，王学东译，商务印书馆2004年版，第23页。
[80]参见Samuel McCune Lindsay: Social Legislation, American Journal of Sociology, Vol.34，No.6(May, 1929)，pp.1053-1063.
[81]夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第631页。
[82]参见[丹麦]埃斯平-安德森：《福利资本主义的三个世界》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第22页。
[83]参见许育典：《社会国》，载《月旦法学教室》2003年第12期。
[84]夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2004年版，第169～170页。
[85]参见Dale L. Maffitt: Social Security Legislation, Journal (American Water Works Association)，Vol.35，No.12(December 1943)，pp.1543-1550.
[86]参见Francesco Kjellberg: LocalGovernmentReorganizationandtheDevelopmentoftheWelfareState, Journal of Public Policy, Vol.5，No.2(May, 1985)，pp.215-239.
[87][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，代中译，法律出版社1999年版，第61页。
[88]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第2、3卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第332～333页。
[89][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第242页。
[90]参见W. C. Plummer: Limitations to Private Property Rights in Land in the United States, Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol.148，Part1: Real Estate Problems (Mar.，1930)，pp.56-60.
[91]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范阳、张企泰译，商务印书馆1979年版，第174页。
[92]参见邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。
[93][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第38页。
[94]参见Amartya Sen: Markets and Freedoms: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms, Oxford Economic Papers, New Series, Vol.45，No.4(Oct.，1993)，pp.519-541.
[95]参见George G. Brenkert: MarketingandTheVulnerable, Business Ethics Quarterly, (1998)，pp.7-20.
[96]参见[法]莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功译，华夏出版社1997年版，第112页。
[97]参见郑尚元：《社会法语境与法律社会化》，载《清华法学》2008年第3期。
[98][美]肯尼斯·阿罗：《社会选择与个人选择》，陈志武等译，四川人民出版社1987年版，第161页。
[99]参见James M. Buchanan: Individual Interests and Collective Action: Studies in Rationality and Social Change(by James S. Coleman ) American Journal of Sociology, Vol.92，No.4(Jan.，1987)，pp.1024-1026.
[100]参见[日]沼田稻次郎：《社会法理论的总括》，劲草书房1975年版，第106页。
[101]参见J. Douglas Brown: The Development of the Old-Age Insurance Provisions of the Social Security Act, Law and Contemporary Problems, Vol.3，No.2，(Apr.，1936)，pp.186-198.
[102][美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武译，中国政法大学出版社2002年版，第201页。
[103]江平等：《民法的本质特征是私法》，载《中国法学》1998年第6期。
[104]参见[美]威廉·巴雷特：《非理性的人》，杨照明等译，商务印书馆1999年版，第265页。
[105][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而奋斗》，中国法制出版社2000年版，第332页。
[106]参见[德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强译，陕西师范大学出版社2002年版，第50页。
[107]参见Courtenay W. Daum, Eric Ishiwata: From the Myth of Formal Equality to the Politics of Social Justice: Race and the Legal Attack on Native Entitlements, Law & Society Review, Vol.44，No.3/4(2010)，pp.843-875.
[108]参见Mohamad G. Alkadry, Leslie E. Tower: Covert Pay Discrimination: How Authority Predicts Pay Differences between Women and Men, Public Administration Review, Vol.71，No.5(September | October 2011)，pp.740-750.
[109]参见Paul Burstein: IntergroupConflict, Law, andtheConceptofLaborMarketDiscrimination, Sociological Forum, Vol.5，No.3(Sep.，1990)，pp.459-476.
[110]《马克思恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1972年版，第181页。
[111]《马克思恩格斯全集》(第23卷)，人民出版社1972年版，第200页。
[112][法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988年版，第27页。
[113]吴传颐：《社会法和社会法学》，载《中华法学杂志》1948年第l期。
[114]参见[日]丹宗昭信编《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第48页。
[115]参见[日]桥本文雄：《社会法与市民法》，有斐阁1934年版，第19页。
[116][德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第133页。
[117]参见Michel Rosenfeld: Substantive Equality and Equal Opportunity: A Jurisprudential Appraisal, California Law Review, Vol.74，No.5(Oct.，1986)，pp.1687-1712.
[118]参见Norman E. Bowie: EqualityandDistributiveJustice, Philosophy, Vol.45，No.172(Apr.，1970)，pp.140-148.
[119]赵红梅：《私法与社会法》，中国政法大学出版社2009年版，第162页。
[120]参见Christopher Arnold: CorrectiveJustice, Ethics, Vol.90，No.2(Jan.，1980)，pp.180-190.
[121]参见Elena Saxonhouse: Unequal Protection: Comparing Former Felons＇Challenges to Disenfranchisement and Employment Discrimination, Stanford Law Review, Vol.56，No.6(May, 2004)，pp.1597-1639.
[122]《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第38页
[123]参见[美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第330页。
[124][德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第129页。
[125]丛晓峰主编：《社会法专题研究》，知识产权出版社2007年版，第13页。
[126]《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第38页。
[127]参见Laurence J. Kotlikoff: Social Security and Equilibrium Capital Intensity, The Quarterly Journal of Economics, Vol.93，No.2(May, 1979)，pp.233-253.
[128]杨士林、张兴堂主编：《社会法理论探索》，中国人民公安大学出版社2010年版，第19页。
[129]参见Philippe Aghion, Benjamin Hermalin: Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance Efficiency, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol.6，No.2(Autumn, 1990)，pp.381-409.
[130]参见余少祥：《经济民主的政治经济学意涵：理论框架与实践展开》，载《政治学研究》2013年第5期。
[131]参见Van R. Johnston, Maxine Kurtz: HandlingaPublicPolicyEmergency:TheFairLaborStandardsActinthePublicSector, Public Administration Review, Vol.46，No.5(Sep.- Oct.，1986)，pp.414-422.
[132]参见Karl Ove Moene, Michael Wallerstein: Inequality, Social Insurance, and Redistribution, The American Political Science Review, Vol.95，No.4(Dec.，2001)，pp.859-874.
[133]参见W. G . Runciman, Ralative Deprivation Social Justice, Penguin, 1972，p316.
[134]汪行福：《分配正义与社会保障》，上海财经大学出版社2003年版，第11页。
[135][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第501页。
[136][美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第273页。
[137]Charles Reich, The New Property, Yale Law Journal, Vol.73，1964，p733.
[138]David Kelley, A life of One’s Own: Individual Rights and the Welfare State, Cato Institute Washington, D. C, 1998，p57.
[139][美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第273页。
【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
