摘要：转型时期社会风险的增加及其复杂性格局，带来刑法发展中犯罪化扩张的态势，刑法立法预防与控制社会风险的意图明显。我国刑法由回应到预防功能性转变的根源是风险刑法，这既使罪刑构造呈现“四化”发展态势，又使法教义学出现“五新”发展特色。面对这种态势与特色，刑法理论如何摒弃以风险社会证成风险刑法的简单化逻辑，把集体法益的科学保护代入风险刑法，分析与论证风险刑法带来的模式转变及成因，理性看待风险刑法“既回应社会安全之需求，又一并带来刑法风险”的法治悖论，是刑法理论的重大命题。风险刑法的理论定位和方法选择的方向是，重视“法益保护+刑法的谦抑性+后果考察”的犯罪化根据，提倡二元化犯罪模式创新，对集体法益进行限缩解释，以此消解自身带来的刑法风险，构建一种具有生命力的新模式。
关键词：风险刑法 刑法调控 社会风险 集体法益 二元化犯罪模式
科学立法与公正司法是全面依法治国的基本要求，也是我国刑法发展走向文明的重要任务。实现这一任务既需要刑法以积极的姿态去预防风险，充分发挥刑法的社会保护机能，又需要刑法以审慎的姿态介入，以免不当的犯罪化扩张而干涉公民的自由。考察40年刑法立法与司法解释的实践不难发现，我国刑法发展隐含着一场“静悄悄的革命”，为合理应对社会风险的挑战，刑法立法与司法解释上的犯罪化扩张趋势明显，呈现出刑法介入的早期化、入罪标准的模糊化、保护范围的扩大化、刑法作用的工具化的“四化”态势，立法倚重抽象危险犯，刑法解释更倾向于立法化的扩张解释。刑法的自由模式（古典刑法）所固守的刑法的谦抑性被突破，以刑法控制社会风险的政策目标不断强化，集体法益成为刑法保护的重心，刑法发展逐步走向风险模式（风险刑法），由此一并带来罪刑法定原则松动、国家刑罚权失灵等疑虑。面对这场革命，如何认识社会风险的刑法调控及其模式改造，就成为刑法学研究不可回避的命题。
社会转型在带来进步繁荣的同时，也一并伴随着诸多社会风险。面对社会风险，刑法学首要的任务是：刑法介入社会风险的实践合理性与合理处罚的边界。对此，理论界存在分歧，实践上也存在困境。在理论层面，风险刑法作为刑法与社会风险关联的新学说，是一种发端于西方的理论，当前国内学界对其的引入只完成了启蒙，风险刑法在中国语境中是否存在，有无必要，更多的是争议。其中，最核心的争议在于，源自于西方的风险社会理论能否完成风险刑法的理论证成，风险刑法在我国是否应成为一种有力的刑法模式。在实践层面，风险刑法带来一系列立法与解释难题，其正如一枚硬币的两面，在回应社会安全需求的同时，也存在诸多风险，破坏刑法体系的安全性、科学性与正义性，自由与安全价值关系错置，抵触罪刑法定原则，带来严重的部门法冲突，等等。这些难题又意味着，刑法在面对风险挑战时，如何追寻自由与安全的最佳平衡点，需要深入反思。不对这些问题进行周详、缜密的理论论证，则难以找到刑法调整社会风险的科学出路。本文认为，讨论社会风险的刑法调控及其合理边界，需从风险刑法理论切入，立足我国刑法立法与解释实践，探究我国刑法发展是否走向风险模式，厘清风险刑法理论是否导引了我国刑法转型的走向，对风险刑法的理论基础进行研究，分析其模式转变特点及成因，在为风险刑法正名的同时，警惕其存在的风险，设定其自我节制的路径。
一、我国刑法发展中的风险模式及其内在根据
基于不同的法律价值观，刑法学界对是否应坚持刑法的自由模式，有不同答案。但在回答刑法体系的正当性之前，需要立足中国40年来刑法立法与司法解释实践，澄清风险刑法是否是我国近年来刑法发展的基本模式。
（一）从回应到预防：我国刑法发展的风险控制模式
1. 罪名骤增:新刑法的立法转向
相比于旧刑法（1979年刑法）129个罪名，新刑法（1997年刑法）把罪名扩展到414个，其中，增加罪名最多的领域为：
一是以刑法强化对公共安全的保护。旧刑法共有11个条款涉及危害公共安全罪，新刑法则有26个条款涉及该罪，在原有罪名基础上增加“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”、“劫持航空器罪”、“劫持船只罪”等新罪，目前，共计52个罪名。
二是强调刑法积极制裁经济犯罪。尽管新旧刑法均涉及破坏社会主义市场经济秩序犯罪，但政策背景与刑法理念大不相同，旧刑法强调保护计划经济秩序，新刑法则强调保护社会主义市场经济秩序。旧刑法涉及条文为第116—130条，合计15个条文，罪名涉及走私罪、投机倒把罪等十多个罪名，新刑法则涉及第140—231条，罪名数量增加近7倍，涉及食品安全、金融管理秩序等，刑法积极介入经济活动的意图明显。
三是以刑法塑造良性社会管理秩序。随着国家管理的日益现代化和行政法治的发展，强化保护行政法构建的社会管理秩序成为刑法的新任务。旧刑法对社会管理秩序罪的规定涉及22条（第157—178条），新刑法对此则扩张到91条（第277—367条），涉及扰乱公共秩序、妨害司法等八大类犯罪，且刑法保护社会管理秩序的范围与方式均有重大变化，不仅把网络秩序、公共卫生秩序等纳入保护范围，而且采取扩大化保护策略，扩大保护对象（如禁止生产、销售专用间谍器材，窃听、窃照专用器材）与降低入罪门槛（如伪造、买卖、变造身份证罪，只有行为而无结果的要求）。
公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序等均系集体法益，新刑法强化对集体法益保护的态势十分明显，也是新刑法相比于旧刑法的最大特点之一，体现了立法者对社会风险的担忧。
2.犯罪圈膨胀：刑法修正案的最新动向
刑法修正案是新刑法颁布后修正刑法的基本方式。犯罪化（增加新罪名与扩大原有个罪的犯罪圈）是刑法修正的重要内容，具体如图1。
十部刑法修正案共增加了55个新罪名，仍主要集中于破坏社会主义市场经济秩序犯罪、危害公共安全犯罪与妨害社会管理秩序罪。刑法修正意图明显，社会转型时期经济犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪等快速增长，已成为困扰国家发展的严重问题，以刑法治理社会被寄予更高期待。
其一，增加新型经济犯罪。多部刑法修正案均涉及经济犯罪，增加了“虚假破产罪”、“妨害信用卡管理罪”、“背信损害上市公司利益罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”、“骗购外汇罪”、“虚开发票罪”、“持有伪造发票罪”、“组织、领导传销罪”、“利用未公开信息交易罪”等新罪，增设新罪最多。
其二，增设新型恐怖犯罪。新刑法只规定了“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”，《修三》增设“资助恐怖活动罪”，《修九》增加“宣扬、煽动恐怖主义、极端主义犯罪”、“煽动实施恐怖活动犯罪”、“利用极端主义破坏法律制度实施罪”、“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”等新罪。
其三，增加新型网络犯罪。网络技术的发展迅猛，这在塑造全新智慧社会的同时，也引发更多更大的风险，据此，《修七》增设“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，《修九》则实现了“编造、传播虚假信息行为”、“利用信息网络实施犯罪的行为”、“拒不履行信息网络安全管理义务行为”、“帮助他人实施网络犯罪的行为”等犯罪化。
降低入罪门槛和扩大个罪涵摄范围，成为刑法修正案扩张个罪犯罪圈的基本方式。前者直接体现为由结果本位模式到行为本位模式的转变，立法者把个罪的入罪标准由结果标准降低为行为标准，如《修八》对生产、销售假药罪取消“足以严重危害人体健康”的限制规定等。后者是刑法修正案扩张个罪犯罪圈的直接体现，通过对个罪构成要件的改变，扩大个罪的“涵摄范围”，如扩大主体范围、拓宽行为类型等。归纳而言，十部刑法修正案有关扩大原有犯罪涵射范围等的具体情况见图2。
从形式上看，平均每两年一部刑法修正案，刑法立法的积极态势明显。从实质上看，刑法修正案扩大对集体法益的保护范围，改变对集体法益的保护方式，具有明显的风险控制导向。
3.扩张性解释：司法解释的立法化倾向
司法解释中的扩张性解释表面上追求刑法解释与社会发展的相适应，其实蕴含着以立法化倾向强化对集体法益保护的初衷。自1980年1月1日至2019年3月1日，“两高”颁布刑法司法解释（包括指导性案例、答复等）合计484部，共有219部专门或主要针对破坏社会主义市场经济秩序罪、危害公共安全罪与妨害社会管理秩序罪所涉罪名进行解释。扩张解释是常态，如《刑法》第225条非法经营罪兜底条款的司法解释，截至目前，司法解释先后把“非法生产、销售赌博机”等21种行为解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，存在严重的“攀比”效应。扩张解释中“攀比”效应是随着社会风险增加或异变而出现的，隐含着以扩张化司法解释保护社会主义市场经济秩序等集体法益的目的，呈现出明显的立法化倾向。
面对与古典刑法不同的新刑法路线图，需要反思的是，究竟是古典刑法以社会转型为契机对自身进行的必要调整，还是随着立法政策的根本性改变而隐含着一种新的刑法模式——风险刑法？
（二）我国刑法发展趋势的法理思考：源自风险刑法的深层制约
我国刑法发展中的犯罪化态势加剧，是刑法对社会风险进行预防性控制的结果，理论上源自风险刑法理念的不断强化，包含着“防患于未然”的政策意图，实践上则体现为罪刑构造的“四化”态势明显。
1.罪刑构造的“四化”态势：风险刑法的规范向度
风险刑法大致相当于刑法发展的风险控制模式，随着社会风险对古典刑法的挑战，风险刑法的罪刑规范不断从旧的刑法体系中进行突破，这种突破在理论层面可归纳为罪刑构造的“四化”态势。
其一，刑法介入的早期化。食品安全、金融秩序、环境保护、恐怖袭击等涉及的被害人具有不特定性，一旦成为实害，会带来不特定或多数人人身、财产等法益的侵害。如，当工业企业把大量带有污染的废水排入自来水水源之后，则存在着难以被证明的潜在风险。为强力保护集体法益，创设抽象危险犯受到立法者青睐，从醉酒驾驶、组织替考到参加黑社会性质组织、恐怖活动性质组织等行为的入罪，可以看出，它们都体现了刑法“抓早抓小”的立法意图。
其二，入罪标准的模糊化。刑法上的概念有描述性概念与评价性概念之分，前者在于描述客观事物，如树木、电影，真伪判断符合社会常识，比较容易区分，后者包含着价值陈述，如行凶、猥亵等，真伪之辨存在困难。立法者运用高度模糊的评价性概念，如醉酒驾驶、极端主义等，旨在增加犯罪行为的涵摄范围，回应社会风险增加及改变带来的挑战，却同时也带来入罪标准的模糊化。
其三，保护范围的扩大化。保护范围的扩大化与犯罪化成正比。如前所述，新刑法及刑法修正案以犯罪化为主线，这不仅使新刑法由旧刑法129个罪名扩张到414个罪名，还使十部刑法修正案把新刑法414个罪名扩张到469个罪名，而且不断降低个罪的入罪门槛或扩大个罪的涵摄范围，如新刑法规定的投毒罪主要是毒害性物质，刑法修正案把放射性、传染病病原体等物质纳入本罪。
其四，刑法作用的工具化。基于国家管理与保障安全的需要，立法者积极增设新罪，以保护拟制的、抽象的集体法益。积极介入的立法导向意味着把本属于行政法调整的对象，也纳入刑法调整范围，这会导致入罪门槛从结果无价值→行为无价值→形式犯的立场退却。刑法的功能越来越像民法或行政法，大量使用抽象危险犯来保护模糊的集体法益，刑法不再是回应过去的损害，而是避免未来的损害，成为维护行政秩序包括预防重罪的工具。
2.“防患于未然”的政策意图：风险刑法的目的之维
当前刑法立法意义上的预防，并非古典刑法意义上借助剥夺罪犯的行为能力与再社会化来实现，它要解决的不再仅仅是道德困境，如惩罚的痛苦体验，而是社会困境，如恐怖袭击带来的社会安全，其惩罚的正当性在于通过惩罚可能的恐怖袭击预防现实的恐怖袭击，由此导致处罚关口前移。
“防患于未然”的政策意图强调法益具有被侵害的危险时就具有可罚性基础，旨在使刑法成为尽量减少风险的主要预防性工具。由此带来犯罪化根据上的变化，犯罪设定不再由传统的罪责所主导，而由风险以及未来的预防和安全所左右。这种犯罪化根据的转变，一方面基于客观情势变化，新威胁和新类型复杂社会风险的出现，如恐怖主义等，其对刑法的影响无孔不入；另一方面，则是由于人们的幸福感受的变化，导致民众对犯罪具有更大的恐惧。为此，刑法强调以预防原则主导的积极性规制，以回应社会的安全需求。
这种政策意图的转变直接带来刑法功能的改变，即借助于刑法的行为规范属性，拟制出一个负担危险的受害者共同体，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网。风险刑法集中表达了人类对社会安全的不安和焦虑，以及对“以刑法维护秩序”合法性的渴求，它意味着刑法功能的基本转变，即刑法必须对具有不确定性、未来性与极大破坏性的危险予以积极干预，以避免刑法对风险的反应不力与迟滞现象。事实上，自刑法倚重抽象危险犯始，古典刑法的硬核就受到侵蚀，同时开启了向风险刑法发展的空间，这就出现了由回应性刑法向预防性刑法的根本转变。上述“四化”态势就是这种转变的结果。
如果刑法理论跟不上立法变化的节奏，那么刑法理论也会成为刑法文明发展的羁绊，当前刑法理论虽提出了风险刑法理论，但并未完成风险刑法的证成任务，需要进一步讨论。
二、认真对待风险刑法：理论证成与模式转换
（一）从风险社会到集体法益：风险刑法理论基础的反思
大体而言，中国社会40年的刑法立法都能够被稳定地调控。如果将风险刑法模式放置到西方风险社会理论背景下予以讨论，那么，承认刑法的风险模式是不同于古典刑法自由模式的一个独立体系，后果除导致刑罚权扩张的疑虑外，遭受的最大质疑首先是风险社会是否为真的问题。为此，需要对中国刑法风险模式的背景进行深入研究。
1.风险社会的理论疑问
国外学界在讨论风险刑法时，基本上是从贝克提出的风险社会理论开始，把风险刑法理解为风险社会的刑法特征，并遵循“风险社会→风险增加→风险刑法”的逻辑进行论证。当“风险社会为真”的逻辑起点一旦颠覆，风险刑法的根基就会难以支撑。
风险刑法自提出时，就自始至终处于支持与反对的激烈论辩中。在国外，尽管有学者为风险刑法辩护，如有学者指出，全球风险社会的特点是新型复杂的犯罪，对犯罪的日益恐惧，需要实现从古典刑法向风险刑法的转变。但是，更多学者反对通过风险刑法去控制风险，因为它会牺牲法治国原则，甚至有学者指出，“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。”多数学者反对的理由是，风险刑法背离了法治国—自由的刑法理念，这一理念经由欧洲启蒙思想运动确立并经过现代人权运动得到进一步发展，旨在限制国家刑罚权的扩张，成为古典刑法固守的旗帜。在国内，对风险刑法的评价是多元化的。有学者认为，风险刑法不可行或风险刑法命题不成立，不宜盲目增设抽象危险犯，也有学者认为，风险刑法是一柄双刃剑，主张对其扩张进行限制，应走向古典刑法与风险刑法的共生模式，共同达成保障自由和安全的目标。此外，不少学者从风险社会视角对风险刑法展开“连根拔起”的批判，如有学者认为“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态”。
笔者认为，就风险刑法的理论证成而言，风险社会理论在学界的兴起，并没有很好地表现出其作为分析工具的有效性、科学性与逻辑周延性。其一，如此论证会陷入单线进化论窠臼。观察风险刑法的视角始终当是复数的，尽管风险社会的假设具有佐证价值，但把风险社会与风险刑法简单套用，以支持或反对风险刑法，是将法律问题的复杂性不当地化繁为简了，这种简化逻辑存在不能证成风险刑法的理论难题，且可能导致刑法现代化的特别难题，因为它忽视了风险刑法兴起中的多重制约因素，如政治抉择、民众认同等。其二，社会学与刑法学处理问题是不同的，刑法发展不是由社会学家独立构建的，刑法是社会的，但更是理性的，刑法与社会之间需要保持必要的张力，但却不是对社会的被动反应，需要实现从实然观察到应然规范的转换，即使风险社会是一种真实的社会状态，也不意味着要坚持与发展风险刑法。缘此，单以风险社会的假设，遮蔽了风险刑法的真义，注定是片面的视角。其三，风险社会命题极不明确，论证也不充分，即使在风险社会理论的大本营，也尚未对风险社会达成理论共识，风险社会到底是一个满足理论诉求的理论性概念，还是一种倚重实证调研的实践性概念，并不明确。如果是前者，风险社会在规范层面存在意涵不明、逻辑不清问题，如，风险与危险的区别等；如果是后者，则必须回答中国是否身处风险社会。
我国刑法既受全球化理论的影响，更有“中国自己的模式”，对风险社会理论不加甄别地照单全收，并非理性选择。自改革开放以来，我国社会的转型并不意味着处于风险社会。首先，从党的文献看，十一届三中全会以来，多次提到“社会矛盾”，如十八大报告提到的“社会矛盾明显增多”，十九大报告提到“社会矛盾和问题交织叠加”，但均未提到“风险社会”。其次，尽管风险随着社会转型有所增加，如科技风险、金融风险等，都是以往农耕时代所不具有的，但宣称现代社会正处于“文明的火山上”，当代身处风险社会时代，未必是对中国社会的真实描述。以风险社会为逻辑起点的论证，具有“放大镜”效应，会陷入卢曼所言的“形式化表达”。最后，风险增加主要是人类文明发展中的一个自然规律，是一种文化现象，是一种符号的感受，任何时代都有风险，但是人类感知和应对风险的能力也是不断进化的，当今时代民众感知风险的途径更多，如，媒体对某种危险的激情渲染会形成放大效应，增加民众的恐惧感。就此而言，国内学者以风险社会为逻辑起点，对风险刑法的理论论证缺乏依据。
以上分析表明，尽管风险刑法自提出以来开辟了认识刑法和改造刑法的新视角，然而赖以存在的风险社会这一基石却被动摇，其结果是极大地阻止了风险刑法释放出来的创造能量，风险刑法面临理论危机。
2.集体法益视角的理论突破
否定风险社会并不意味着否定社会风险，也不必然否定风险刑法。从风险刑法的角度来看，可使刑法发展多样化的实践理性得以清晰呈现，只是，风险刑法的理论证成需要重新挖掘其内涵。
风险刑法的理论基础需要借助刑法自身的话语系统，需要从“集体法益”这一“唯一符码（one and only one code）”中去寻找。集体法益是一种“社会风险+预防导向”的功能性构建，社会风险决定集体法益的内涵，它不以具体客体对象存在为前提，不同于古典刑法那种以自由主义为起点的法益论。以集体法益证成风险刑法有新的法理支撑，它表达了下列的假定，在一个社会系统中，越是强调内在的秩序和安全（确定性），风险发生的可能性就越小，对集体法益的保护力度也就越大，故需要把风险管理与集体法益的保护关联起来。在社会风险的“安全”输入端与风险控制的“犯罪”输出端之间，集体法益是核心媒介，社会风险破坏集体法益，风险管理是对集体法益的保护。刑法需要保障安全，把集体法益融入风险刑法，将带来刑法的科学变革，风险管理必然蕴含着对集体法益的保护。社会风险每个时代都有，表现强度有所差异，社会转型时期的社会风险增加，使公共安全、社会秩序等超个人的集体法益成为新的法益类型，也使“药品监督管理秩序”等抽象化拟制化的集体法益成为一种适格的存在。这种集体法益涉及不特定人或多数人，一旦由法益侵害的危险转变为实害，则危害性更大，这是当今时代社会风险不同于以往时代的特征，也是刑法面临的新任务。如果把刑法任务比做救火队长，它正在从扑灭火灾的被动角色向预防火灾的主动角色转变，强调与追求社会保护的秩序形塑，立法的积极与刑罚权的扩张就不可避免。
中国虽不处于风险社会，但也存在社会风险，刑法当予以合理应对。社会风险是因社会转型、科技进步等导致的对生命、健康或财产等的严重不确定性威胁，风险种类多样，不同学科对社会风险关注视角不同，分类及其标准也差异较大。与刑法相关的社会风险种类，主要是涉及不特定人或多数人的生命、健康、财产等个体法益而拟制出的公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序等集体法益类别。在社会风险叠加的时代，重视这些集体法益保护具有正当性基础。与传统风险相比，现代风险呈现出新的特点。
一是风险是人为制造出来的，更为高发，且具有不可预测性、不稳定性和未来性，涉及潜在的被害人范围宽泛。这种风险是随着现代化出现的，是工业化进程中集中或批量生产的非既定、不可支配的“公共风险”，它对人类幸福、安全生活的威胁极大，且是一种严重不确定威胁，私人的控制能力无法预防与控制这种风险，国家干预和控制风险具有客观的必要性，刑法价值的天平也开始向安全倾斜。
二是行政、民事等法律构建往往表现出前所未有的“脆弱性”。这是由风险的不确定所导致的，如恐怖袭击等突如其来的伤害，行政等法律构建的控制防线并不牢固。同时，人工智能、基因科技等潜在的风险一旦转变为实害，会带来更多的人员伤亡或巨大财产损失，且这种损害不可恢复，行政等法律的制裁措施也难以满足民众的报应情感，故，公共安全、经济秩序、社会管理秩序等被拟制为集体法益，成为一种需要刑法保护的新法益。对社会风险的预防性、选择性管理，则成为刑法的新任务。
三是人类理性往往在风险的不确定性中失效，这对刑法干预方式提出挑战。刑法规制社会风险的罪责基础具有复杂性，并非传统的经验或因果关系逻辑所能圆满处理，面临风险归因的难题，无法判断后果的责任归属。对此，国家对社会风险的干预亦只能放弃传统人本主义法益观的预设，大量增加秩序违反型罪名。加之，一般民众无法得知何为安全，如吉林长生疫苗案中的假疫苗，安全成为一种寄居于秩序的依附性概念，行为人破坏这种秩序导致的抽象危险，即是对大众性、公益性的集体法益的破坏，属于违背规范所期待的角色（如环境刑法所强调的代际正义）而具有罪责。
刑法对社会风险的规制主要是通过刑法第二章的危害公共安全罪、第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章的妨害社会管理秩序罪来实现的。如前所述，涉及这三章的罪名在刑法体系中占据绝对的数量优势。而公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序作为最典型的集体法益，也是社会风险最集中的领域，立法的积极主要是对这些集体法益保护的强化。就此而言，风险刑法可以成为一个独立的刑法体系，它为预防与控制社会风险而促成集体法益成为新法益，这些集体法益因涉及损害面大，故从风险控制角度讲，必须要通过法律调整把其发生的可能性降到最低，这种反比原则决定了刑法对法益干预只能采取早期化、抽象化的立法策略，加大对集体法益的保护力度和扩大对集体法益的保护范围。风险刑法在此逻辑下获得了进一步的理论支撑。
当然，集体法益虽为风险刑法提供了理论分析工具，但并不能完整地完成风险刑法的证成任务，对此，尚需借助风险刑法模式转变的论证，来一并承担证明责任。
（二）转变与成因：风险刑法的模式转变
1.风险刑法带来的模式转变
风险刑法以存在某种危险为不法与有责判断的实质基础，当行为存在某种危险时，就会以其危及安全为由而实现犯罪化，从而带来法益保护从结果侵害到侵害危险、罪责由自由意志到预防功能、不法由结果无价值到行为无价值等转变。这些转变呈现出诸多新的理论特色。
第一，呈现新理念。当风险原则进入刑法体系后，古典刑法主张的刑法谦抑性即遭破坏。众所周知，固守刑法的谦抑性，这是刑法自由模式的核心主张，它勾勒了一种新的刑法理想图景，认为刑罚处罚过度的社会，并不是文明社会，刑法应是法律体系中的最后一道防线。由于从刑法的谦抑性无法推导出立法的积极与犯罪化扩张，风险刑法以集体法益的保护为名，而逾越刑法的谦抑性，强调立法的积极性与一定规模的犯罪化，如《修七》对老鼠仓、偷逃税款、组织传销等的刑法规制。
第二，引入新工具。在古典刑法中，法益侵害的结果是入罪标准，体现刑法的自我限缩功能，风险刑法把处罚关口前移至法益侵害的危险阶段，由此必然引入保护前置化的抽象危险犯这一新工具，以保护抽象化、拟制化的集体法益。如《修九》对恐怖主义、新型网络犯罪等规制，均采用这一新工具。此外，处罚过失危险犯、责任由规范化转向客观化、预防由消极转为积极等，都源于这一新工具带来的改变。
第三，出现新策略。古典刑法优先保护个人自由，在入罪标准上强调坚守法益侵害说的犯罪观与结果无价值的违法观。风险刑法为了追求积极的一般预防，强调不必固守法益保护原则，主张把预防的关口前移而设置更宽广的警戒线，以行为犯强化国民的规范意识和实现特定的政策目标。其隐含的策略是，社会的快速变化使得各种社会风险快速增长、异变，刑法即便作为保障法也要因应这种新形势的变化。为此，国家更倾向以帮助、预备行为正犯化强调处罚的严密与严厉，如《修九》增设的准备实施恐怖活动罪、帮助网络犯罪活动罪等。
第四，发挥新功能。风险刑法把公共政策意义上的国家管理植入罪责范畴，强调预防的必要性，奉行功能责任论。功能责任论是加入刑罚目的（预防犯罪）的责任论主张，认为责任与刑罚目的具有相同的本质，它不仅将社会安全等预防的必要性纳入犯罪成立的前提，其归责的根据不是实害结果，而是具有造成实害结果的可能的危险行为，而且把行为人的社会角色作为其负责的基础，强调不需要行为人认识行为与结果之间的因果关系，直接对与国家控制标准不符合的行为归责。这会使刑法的功能由事后报应处理系统进化成为事前预防警示系统，刑法机能从重视自由保障转向强化社会保护。
第五，发展新取向。与古典刑法将刑罚的目的理解为对潜在犯罪人的威慑（负面预防）与对罪犯的再社会化（正面预防）不同，积极的一般预防在于强化对规范效力的信赖，会把强化一般民众的规范意识作为处罚的出发点。刑法需要对民众反响强烈的醉酒驾驶、电信诈骗、食品安全等予以积极有效回应，通过对造成法益的危险的行为的惩罚，有效预防法益的实害出现。为此，风险刑法坚持“防患于未然”的立法政策，以强化民众对法规范的忠诚，至于是否具有法益实害，并不是立法者的考量要素。
上述“五新”特色与前述“四化”态势相互印证，分别从实践基础与理论支撑维度论证了风险刑法这一标识性概念的学术内涵及由此形成的理论模式，这种态势与特色无法为以自由主义为逻辑起点的古典刑法所包容，它包含着功能导向取代本体结构、规范主义取代自然主义等法教义学体系的突破，它断绝了与古典刑法中法益侵害的结果、同个体法益之间的联系，强调在法益侵害的危险、集体法益层面才有立足点与成长根基，由此带来刑法模式的根本转变。
2.促成风险刑法转变的成因
社会转型带来复杂的、多变的社会风险，深刻地改变了国家与社会对刑法角色改变的期待，风险刑法就在这一历史进程中脱胎而出，成为“无数个力的平行四边形”的历史性交互作用的客观结果。
首先，社会转型带来的社会风险增加是刑法变革的社会力量。依据马克思的“社会存在决定社会意识”的基本原理，国家任务只要是继续适应社会转型的需要，它就是合理的与现实的，与之相应的刑法变革就是积极与进步的。社会转型是从简单社会到复杂社会的转变过程，能使社会秩序充满活力、可塑性，处于变动进化的状态，同时，“各种可以预见和难以预见的风险因素明显增多，维护国家安全和社会稳定任务繁重艰巨。”这是刑法立法必须直面应对的挑战，一方面，国家任务的实现需要通过刑法控制来实现，“为最大多数人做最多的事”，需要借助刑法预防威胁社会存在的危害及危险，刑法会大量增设秩序违反型犯罪。另一方面，国家对社会风险的控制往往需要“防患于未然”，由此形成积极能动的反应机制，如《修九》增设非法利用信息网络罪等4种新型网络犯罪。
其次，国家任务与角色的转变带来政治抉择上对刑法的倚重。与古典刑法产生时的国家任务不同，当今国家必须肩负起控制风险的重任，确保民众的安全生活，这需以刑法维护制度运作的正常，否则就无法实现国家任务。加之，社会系统本身固然有实现该任务的能力，但却缓不济急，各种环境污染、恐怖袭击等风险频发，意味着社会自治本身亦失去其可信赖性，尽管面临人类尚不知国家能否解决饮鸩止渴的安全危机，国家也无法全面判断什么情况是安全或不安全的，但在政治抉择上，以国家为主体控制社会风险被寄予更高期待，刑法立法在恐怖主义等领域的犯罪化扩张具有实践合理性。由此，刑法日渐演化成刑事政策工具，其功能化与去形式化的态势凸显，以事前预防控制立场进行结构性调整就不可避免。
最后，民众的安全诉求使刑法的犯罪化扩张具有道德伦理基础。从文化性需要的角度看，公共安全指向潜在的全体国民，德国有学者指出，“安全是一项人权，这项人权将从根本上表明国家及其垄断权力的存在是合法的。”理所当然，身处一个高度不确定和高度复杂的时代，环境污染、恐怖袭击等顽疾困扰社会发展，各种难以预测的黑天鹅事件不断涌现，导致风险的形式与日俱增，风险的不确定性也更为突出。风险愈是不确定，民众的恐惧感就愈强烈，当某种社会风险为民众的共同生活所不能容忍，民众的集体意识极易缔造出“公意的巢穴”。在此情景下，以刑法控制风险就被赋予正当性。
马克思在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中指出，“理论在一个国家实现的程度，总是取决于理论满足这个国家的需要的程度。”这一著名论断为破译风险刑法的理论之谜与时代走向提供了方向性答案。前述中国刑法发展的回顾性探索与理论分析表明，风险刑法随着社会转型而在与古典刑法的激烈竞争中产生，并缘此获得了自身客观性和科学性的确证，是一种犯罪控制的新体系。
三、“反思性”构建：风险刑法的双重刑法风险
在探索风险刑法的基石范畴时，立法者不能只看积极因素，也需考量其消极影响，思考风险刑法是否存在矫枉过正的潜在风险。
（一）规范外风险：带来刑法体系的功能紊乱
刑法作为完整的系统，安全性、科学性与正义性等规范外要求，是刑法发挥预防犯罪的正面效果而又不至于对社会形成负面影响的基本条件。如果风险刑法忽视了这些条件，必然造成自身体系性功能紊乱。
1.破坏刑法体系的安全性
作为一种犯罪控制工具，刑法系统需要保持相对恒定。虽然社会安全形势面临危机时刑法应有所调整，但仍需以原初的设定为基础，这才能确保刑法体系的安全性。
从国家治理角度看，风险刑法会面临安全性担忧。刑法无法不惜一切代价保障秩序，尽管国家有义务为民众提供安全保障，对安全的追求依赖于限制那些被视为威胁公共安全的人的国家行动，但是这一义务的履行会以先发制人的方式来实现，带来刑法对自由保障不力的风险。风险刑法是对社会风险防卫的刑法，防卫的最佳方式是关口前移，以《修九》增设恐怖犯罪为例，立法者把恐怖犯罪的入罪标准由行为扩展到宣扬恐怖主义等主张，带来刑法角色的两种调整：第一，它倾向于通过前瞻性的惩罚来防止未来的伤害，是先发制人的制裁措施；第二，它以安全的名义实施不成比例的制裁，旨在防止伤害甚至伤害危险。刑法对风险的预防与控制，成为国家积极干预角色的延伸，这种制度构建主义本身又带来国家权力失控的危险及刑法功能的改变：重视社会保护成为刑法机能转变的体现，预防关口前移成为刑法立法的政策选择，刑法演变成为利于“抓早抓小”的风险预防系统。
该发展走向存在重大疑问，风险刑法往往是回应社会保护要求有余，而限制国家刑罚权扩张不足，会带来刑法的安全性危机。就古典刑法而言，立法者从法治国原则出发，从明确性的构成要件、法秩序的一致性和罪刑法定等寻求刑法的安全性。反过来，迎合民众与决策者重用刑法的立场而提倡风险刑法，虽可能带来社会的安全，但却降低了刑法自身的安全性系数，这正是风险刑法“活的副作用”。以风险刑法倚重的抽象危险犯为例，它是一种法律拟制的危险，虽有助于预防和控制风险，却牺牲了法益保护原则，因为法益总是藉由行为的具体危险和结果而呈现，没有行为所造成的具体危险或结果，不易看到规范所要保护的法益，抽象危险犯连基本的具体危险都不需要，会摧毁法益论的自由保障机能。其一，抽象危险犯放弃了行为客观影响的可检验性，没有刑罚手段可审查的比例性，导致明确性也在此被放弃；其二，抽象危险是拟制的，已丧失法益概念对冲犯罪的防御功能，立法者倚重刑法去解决冲突，反而容易导致掩盖问题与转移社会治理的视线，这大致可视为一种过于简单化的社会治理方式。
2.有失刑法体系的科学性
从系统论的立场看，法律是一个系统，其内部应当和谐。立法质量直接关系到司法的效果，科学性是立法质量的保证，风险刑法的科学性欠缺，它会过高估计立法的实证效果，过低估计立法的现实风险。
科学的刑法体系强调法律体系的内在规律，主张正确处理刑法与其他法律之间的关系，避免把本属于行政法等调整的对象纳入刑法的范畴。有学者主张把限制或剥夺人身权利的行政处罚都纳入刑罚范畴，这固然可以体现限制或剥夺人身权利的强制措施都交由司法审查的法治原则，但是，把这些本属于行政处罚的对象都提升为刑法上的犯罪，会产生刑法逾越干预界限的风险，过于强调刑法打击的廉价性与象征性，这是司法不能承受之重。大量案件进入司法程序，却无西方法治国家司法体制中的“漏斗式”出罪过滤机制，而是典型的“园筒式”入罪机制，在国家法律层面上，我国的司法出罪制度是非常有限的，难以在司法层面实现刑法的谦抑性，反而会带来司法的“排异反应”——选择性司法。同时，这还会成就了“昂贵的罪犯”。
借助于犯罪化扩张，立法者固然可以在社会转型中塑造立法的积极的形象，但因缺乏合理的犯罪过滤机制，并不能确保刑法介入社会生活的科学性，反而亦有滑入道德刑法陷阱的可能，因为它以风险管制代替人本主义法益观上的可归责性，以归责的需要（预防的需要）决定不法的内涵，并注重强化民众的规范意识。从某种意义上说，风险刑法只是教导民众“勿以恶小而为之”，从而把积极介入的立法导向和规范论置入刑法的发展过程，消融刑法与行政法的界限，颠倒刑法与社会的关系。问题在于，刑法的鞭笞与较高的国民素质二者之间，究竟何者为因，何者为果，是因为国民素质普遍较高才使刑法的道德化有其正当性，还是刑法的道德化有助于提高国民素质提升，值得研究。
3.弱化刑法体系的正义性
从唯物史观角度分析，犯罪存在周期率，刑法短期内追求犯罪预防与控制，把更多的人贴上犯罪标签，反而会留下严重的犯罪追诉“后遗症”，这被胡萨克称之为过度犯罪化导致的不公正。
运用刑法预防与控制风险，是以干预公民的基本权利为代价的，它既是对风险的管理，也是对民众的教化。刑法具有有限性，并非构建与维护秩序最正义的手段，刑罚处罚太多的社会，本身就是不安全的社会。一种过于依赖刑法维持的秩序，有可能通过破坏其作为道德力量的效力，而降低刑法在控制犯罪方面的长期有效性，这种控制本身就是借助以威慑为基础的工具主义思维方式，是刑法对社会生活的简单化干预，也是容易导致“崩坍”的秩序。从宏观上看，当犯罪化扩张超出刑法自身负荷力时，会导致社会难以承载对罪犯的负荷，这并不是展现刑法正义，而是在替代刑法正义。从微观角度分析，风险刑法会带来双重正义危机，一是入罪意义上的分配正义缺失，为何有的犯罪以实害为标准，而关联集体法益的犯罪却以危险为标准；二是量刑意义上的体系平均正义缺失，即因对集体法益的保护采取重刑立场而面临罪刑失衡的责难。
刑法的处罚效应远重于其他法律，不只涉及刑法调整的短期效果，还在于犯罪标签等潜在的影响力。犯罪的标签效应会使得罪犯失去光明的前景乃至美好的希望，导致严重社会问题，社会也为此付出了更大代价。有学者认为，这种标签效应可以通过对轻罪采取前科消灭制度予以消除。这其实不过是一种浪漫想象。犯罪标签效应作为刑罚适用的产物，更主要是一种法文化现象，是一种非规范性评价，实难通过法律消除。与德、日国家不同，中国社会对于罪犯自古以来具有相当大的偏见，不论罪行大小轻重，个人一旦被认定为罪犯，都会给个人和社会带来沉重的负担。立法不论为轻罪采取何种减少附随效应的措施，只要公众对于犯罪人的认识没有变化，犯罪的附随效应就难以彻底消减。
（二）规范内风险：导致罪刑关系的结构失偏
刑法并没有超现实的力量，以风险刑法来规制想象拟制的犯罪人，处罚仍处于危险阶段的行为，会带来立法的左支右绌，导致解释的价值失偏及教义学难题。
1.价值错位导致犯罪圈的过度膨胀
20世纪初，是强调自由权保障的时代，国家以保障人民的自由为中心任务，奉行自由优先推定原则。随着社会风险增加，为保障多数人的安全，刑法开始牺牲少部分人的自由。人民的安全与公民的自由是冲突的，进入刑法的风险模式后，这种冲突会更加剧烈。刑法具有双面性，既保障自由又限制自由，刑法的合法性在于维护多数人安全地生活的权利，防止少数人（被视为威胁）的权利丧失。刑法是一种强制性秩序，对公民的基本权利影响巨大，不能任意突破自由的边界。刑法事关剥夺他人自由、生命等重要法益，胡萨克把刑法的发动比喻成仅次于发动战争的行为，战争为大家深恶痛绝，当受到严格限制。风险刑法意味着风险还没有转变为实害结果时，刑法就可以定罪处罚，体现了刑法提前干预的立场。重视风险的刑法控制，从本质上是国家管理在刑法领域的延伸，如果缺乏一种法治筛选机制，也会导致犯罪圈的过度膨胀，自由的保障就面临危险的境地。
从法理上分析，社会转型导致新的社会风险，带来新的安全需求，也改变国家与民众对犯罪与以刑法控制犯罪的看法，需要刑法理论改变以往法不禁止皆自由那种对刑罚权单向度的、冷冰冰的对抗立场，转向经由国家的自由。对以刑罚权维护社会安全、经济秩序等寄予厚望，这又把集体法益保护的重要性凸现出来，侵害集体法益在某种意义上就是对国家权力的侵害。以伪造货币为例，这会损害不确定的个体，同时也损害国家货币管理制度，刑法转而采取安全性优先推定原则。同时，为扩大防控风险的能力，刑法更倾向于使用抽象的行为概念，而这些抽象行为本身的不法内涵不固定，不需要行为与结果之间牢固的因果链条，司法上的犯罪化扩张不可避免。导致这种扩张的深层原因是，所有试图按照风险刑法预防风险的努力，都必定会把刑法对犯罪的控制，变成一种国家管理，刑法由此成为了国家管理而不是人权保障的工具。就此而言，风险刑法普遍地承认集体法益，如缺乏合理的区分标准，难免会出现犯罪圈过度膨胀的风险。
2.预防性功能取向对冲罪刑法定原则
罪刑法定作为近现代刑法的“帝王”原则，旨在通过刑法的明确性，限制国家权力的不当扩张，以保障公民的基本权利，刑法的界限不言自明。如果坚持风险刑法，主张国家权力为维护安全而快速扩大犯罪圈，不仅会导致刑事法网过大，而且会出现非法经营罪等口袋罪。如上所述，风险刑法倚重预防性立法策略，具有提前干预的特点，这背离了人权保障的宗旨。由人权保障的思维出发，必须防止纯粹以预防为导向，从而导致模糊刑法界限和口袋化犯罪的危险，从而导致罪刑法定原则被颠覆的风险，如此，司法层面限制国家权力的努力也付之东流。
罪刑法定原则的安全防护网被突破，从本质上还根源于风险刑法带来法益论机能的弱化。法益论在于划定刑法干预的合理边界，其限制机能体现有二，一是体系内的解释论机能，即立足于个罪保护的法益，把不属于本罪保护法益的情况排除，以免刑法把其他法域保护的法益涵摄在内；二是体系外的立法论机能，刑法必须考量刑法保护的法益是什么，以把不值得刑法保护的法益予以排除。从法益的立法论机能出发，刑法是一种事后救济机制，只有在现实的法益侵害发生后，刑法才予以干预。然而，法益概念的扩张化，意味着对法益理论功能的稀释。风险刑法的预防性功能导向，突破了法益论的限制机能，其立罪逻辑是，如果风险已转换为现实损害，则刑法的救济往往于事无补，故刑法立法的最佳选择是在危险已出现，但尚未转变为现实损害之前就予以防控，并增加个罪构成要件的涵摄范围。由此带来法益论过滤器功能的失灵，行为与结果之间无需清晰的法益侵害的客观存在。
3.部门法冲突会带来严重的法教义学难题
与德、日国家不同，我国刑法与行政法所规范的行为之间呈现一种包容关系，两者不是质的差异，而是量的区别，故维持二元惩罚体系下刑事不法与行政不法的界限十分必要。风险刑法由结果本位向行为本位的转变，模糊了这种界限，会造成部门法冲突。如《修九》废除《刑法》第141条中“足以危害人体健康”的结果要件后，该条规定的“生产、销售假药罪”与《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第73条规定的“生产、销售假药违法行为”的构成要件就是交叉重叠的，由此形成法教义学难题，何种情况属于刑法上的生产、销售假药罪，何种情况属于《药品管理法》上的生产、销售假药行为，并无明确边界。可见，《刑法》与《药品管理法》之间形成了部门法冲突，刑事不法与行政不法之间界限模糊。
若上述问题不能合理解决，则会出现刑法入侵甚至架空其他法律的现象。部门法冲突的根源是抽象危险犯模糊了刑法与其他法律之间的边界，风险刑法虽孕育了当代刑法有效控制风险的时代任务，但是缺乏立法实证与后果考察，就会使这些抽象危险犯的构成要件自身模糊、抽象，会导致部门法之间的冲突。这种冲突在全国首例抗癌药代购案中得以集中呈现。此类交叉重叠问题在当前较为突出，若没有合理的化解方案，则会带来立法上的“规范圈套”和司法操作上的混乱，使刑法退化到行政法的功能与角色。从正义角度看，刑法应设法给予被告应有的惩罚——不多也不少，但部门法冲突往往使刑法失去这一功能。
（三）小结：风险刑法的法治悖论
风险刑法存在法治悖论，积极回应民众对社会安全的需要，是它相比于古典刑法的优势，在社会转型过程中具有一定的实践合理性。但若缺乏必要的节制，会一并带来刑法风险。由此，风险刑法在立法的扩张及其限度的选择上面临二难境地。认识到风险刑法与刑法风险之间的辨证关系，才有可能因势利导，有力推动刑法文明的发展与刑法理论的升华。不能因为刑法风险，就放任刑法在社会风险的调控上无所作为，社会更不可能因刑法不介入就停止变迁步伐。刑法确能带来安全，但应有一定限度，超过限度就有可能走向目标的反面。这使得我国未来刑法立法不得不面临双重任务，一方面要正视风险刑法的实践合理性，刑法强化对集体法益的保护不可或缺；另一方面要充分认识风险刑法带来的刑法风险，并采取有效技术方案控制这种风险。对此，需要明确，规范外风险与规范内风险作为风险刑法的风险两极，规范外风险既是规范内风险的原因之一，同时，规范外风险又源于规范内风险，是规范内风险发挥作用的外在体现。当存在规范内风险时，规范外的体系必定面临难题与危机。因此，规范内风险才是最根本性的，消解风险刑法的刑法风险，当以规范内的风险为主而进行逻辑展开，回答风险刑法的合理边界。
四、风险刑法的合理规制边界：三重视角的思考
犯罪化根据的理论再构建、二元化犯罪模式创新与集体法益的解释限度三重视角，有助于化解当前的刑法风险，有助于提供区分刑法发展正当与否的规范性框架。
（一）法益保护原则+刑法的谦抑性+后果考察：犯罪化根据的理论再构建
犯罪化是刑法理论中引人注目的话题。然而，如果缺乏正当化根据，犯罪化扩张就可能扑朔迷离，误导刑法走向。当前学界对风险刑法所形成的激烈争论，表面上是相当规模的犯罪化、合理规模的犯罪化与立即停止犯罪化的分歧，深层次涉及的则是犯罪化的正当性根据问题。这是一个核心问题，一方面，刑法对集体法益的保护正当性及限度，需以犯罪化根据这一标尺来度量，未来是否需要继续强化对集体法益的保护，也需依此来检验。另一方面，风险刑法以刑法的谦抑性并不反对犯罪化为根据，主张未来仍需相当规模犯罪化，但却未提出犯罪化的正当性根据理论。事实的确如此，国内鲜有学者思考把某种行为界定为犯罪的根据内涵，也未重视犯罪化根据对防御刑法不当扩张的变革意义。
犯罪化根据必须被再认识。刑法具有积极功能，也存在消极弊端，只要消极弊端的一面存在，刑法就不能无限制大规模犯罪化，刑法作为后卫的力量，属于其他法律调整社会关系不能时的保障法。基于此，对犯罪化根据的构建当采用系统化、整体化的理论体系构建方案，而不能采用“消防队员式”的理论构建。笔者认为，当刑法立法把本属于行政法调整的对象转入刑法调整的对象时，必须强化“法益保护+刑法的谦抑性+后果考察”的正当性根据原则。法益论并不是犯罪化的唯一根据，在法益论之外，刑法的谦抑性与后果考察都是犯罪化根据十分重要的衡量维度。只有通过三重过滤，才能为刑法上的犯罪化设定合理边界。
法益保护原则系犯罪化过滤的第一道工序。法益论力图借助法益标准更为严格地约束立法者，但却解决不了自身由实害到危险转变所带来的刑罚权扩张问题。对法益的侵害包括实害与危险两个维度，法益危险的判断困难，即在什么条件下允许对造成法益的危险行为判处刑罚，如前所述，抽象危险犯的正当性根据正是争论的核心问题。就目前刑法理论看，犯罪的入罪标准有“实害犯—具体危险犯—抽象危险犯”三级，它们呈现出“法益侵害—法益侵害的具体危险—法益侵害的抽象风险”三个阶梯。笔者认为，后两个阶梯之间的界限显得粗糙与简单，这种区分并没有发挥限制刑罚前置化的功能。
立法者不宜动辄重用抽象危险犯工具。笔者认为，上述问题可通过创设“准具体危险犯”概念来解决，准具体危险犯不需要具体危险犯要求的现实的、紧迫的危险，也不是一种拟制的、抽象的危险，而是需要判断行为本身是否已具备个罪构成要件要求的危险要素。其与具体危险犯的相同之处是，需明确个罪构成要件中行为的具体危险特征；不同之处是，不需要具体危险犯要求的紧迫性与现实性。如污染环境罪中的“严重污染环境”，是累积而成，学界亦多认为其具有累积犯的特性。再如，破坏广播电视设施、公用电信设施罪中的“危害公共安全”及我国台湾地区“刑法”中危险驾驶罪要求的“不能安全驾驶”，都不是紧迫的危险，它们把事后对这种危险的衡量与专业判断作为一种客观标准，籍此检验危险的真实可能性而限缩其成立范围。
提出这种区分的进一步理由是，社会风险实际上是多向度的，而对不同的风险类型，刑法给出的回应也是不同的。由此决定，刑法保护的集体法益具有位阶之别与重要性程度之分，国家安全最重要，公共安全次之，市场经济秩序、社会管理秩序再次之，以行为为标准的入罪仅限于保护特别重要的集体法益，如国家安全，相反，对市场经济秩序、社会管理秩序则当严格限制。借助于准具体危险犯概念的运用，把法益的危险与行为的危险特征关联起来，既可以克服具体、现实的证明困境，满足保护集体法益位阶区分的需要，又可以透过对行为应具备法条特别规定的危险要素的专业性判断，找出危险极弱的部分，使准具体危险犯能有明确的危险下限，而不是像抽象危险犯那样借助“危险的推定”来强化严格责任。
刑法的谦抑性是犯罪化过滤的第二道工序。主张风险刑法并不意味着刑法的谦抑性隐退，它仍系刑法的“黄金系统”。刑法立法是一个与刑法的谦抑性相关的活动，学界否定风险刑法是立足于刑法的谦抑性展开的论证，支持风险刑法也从对刑法的谦抑性的批判为前提，如偏袒一方，势必造成两者之间不可通约。笔者认为，刑法的谦抑性表达了一种立法理性，不能大规模地犯罪化扩张，而是要固守刑法的补充性。刑法的谦抑性并不是犯罪化立法的理论障碍，而是犯罪化的合理性根据之一，刑法的谦抑性并不反对犯罪化立法，而是否定没有根据的、不合理的犯罪化立法。毕竟，刑法并不是应对社会风险的唯一手段，预防风险也只是国家风险决策的一个维度，其他还包括选择风险、分配风险等，需要守护好刑法的边界。
后果考察是犯罪化过滤的第三道工序。刑法的谦抑性旨在说明，刑法是保护民众共同生活基本价值中安全和秩序的必要手段。当特定行为具有法益侵害性，为民众的安全和秩序生活所不能容忍，且对行为的禁止特别迫切之时，刑法就会被作为法益保护的必要手段。但是，这并不为刑法的谦抑性本身所能证明，其自身缺乏刚性规则，而是需要借助后果考察。后果考察理论被提出至今，无外乎是在澄清一个核心问题，即刑法立法的必要性，因为它可以获得具有可信度与客观正确性评价的资料，确保有足够资料作为进行立法决策的基础。如果刑法立法的后果通过统计实证被证明是弊远大于利，那么这种立法并不具有必要性，自然不符合刑法谦抑性的要求。故后果考察可以弥补刑法谦抑性可操作性差的缺陷，消除刑法谦抑性仅宣称方向正确的疑虑。
（二）刑法谦抑性的折衷方案：二元化犯罪模式之创设
如前所述，随着风险刑法处罚关口的前移，刑法与行政法等其他部门法之间的冲突愈以凸显。如何有效解决这一冲突，是消解刑法风险的关键。把刑法谦抑性作为犯罪化根据理论，存在过于强调被告人自由的疑问，不能满足刑法调整社会风险的需要，而绕开刑法谦抑性而主张我国仍需实现相当规模的犯罪化，则又存在刑法过度干预自由的重大风险。需要探索一条可供遵循的第三条道路。
行政犯是立法者控制社会风险的立法技术，也是抽象危险犯存在最集中的领域，这构成了对罪刑法定原则的正面挑战。从刑法修正案的内容来看，行政犯始终是犯罪化的重点，这不仅体现为新刑法中的妨害社会管理秩序罪与破坏社会主义市场经济秩序罪占据刑法罪名的较高权重，强化行政管理成为刑法保护的重要法益，而且还体现为刑法修正案以增设新的行政犯为重心。历次增加罪名的分布情况见图3。
如前所述，与行政犯相伴而生的是刑法与行政法之间的部门法冲突，造成这种冲突的原因是立法者在个罪的入罪标准上重用抽象危险犯工具。学界对抽象危险犯的担忧，表面上看是带来部门法冲突的教义学难题，实际上是对刑法会严重侵犯公民自由的警觉。刑法由关注法益保护到法益保护危险的转变，有侵犯个体自由之嫌。以危险驾驶为例，立法者是否有足够坚实的事实基础进行判断而获知，一旦从事醉酒驾驶的行为即可当然确认重大交通肇事必然会发生，是存疑的。事实上，这种危险到实害的转化几率并没有客观、可信的统计数据支撑。立法者设置抽象危险犯，重在模糊预备（醉酒驾驶）与既遂（交通肇事）之间的界线，以减少行政机关的管理成本及举证责任负担，这种以次要犯罪预防主要犯罪的做法，既不符合罪责原则的要求，更有刑法工具化倾向。
有学者指出，行政犯属于刑法的衍生类型，自然犯才是刑法的原生类型，刑法对其只能是“后备惩罚”，这一观点有助于明确不同犯罪的合理边界，但并没有论证如何实现这一目标。笔者认为，二元化犯罪模式可以弥补这种理论缺陷，它是以犯罪人接受行政处罚或犯罪后以自身合作恢复被破坏的法益，作为处罚阻却事由。二元化犯罪模式的精髓在于，既非犯罪化，亦非除罪化，而是犯罪化与除罪化之间的互动结构，可以满足“刑法只是后备处罚”的理念与技术要求。毕竟，当今刑事立法并非一种力量所决定，而是多种价值综合考量的结果。立法的一端是人权保障（自由），要体现刑法的过滤器功能，立法的另一端是社会保护（安全），要发挥刑法的安全阀作用。笔者认为，两者之间并不是非此即彼的关系，在人权保障与社会保护之间，还存在一条折衷的立法选择，以二元化犯罪模式确保违法相对性理论在刑事法中的适用，可有效调和刑法与行政法等部门法之间的冲突。二元化犯罪模式采取行政处罚等前置方式，先以行政处罚等工具，处理行为人与被害人之间的利益冲突，激励行为人的积极合作，如果该前置性处置能恢复被破坏的法益或达到更佳效果，比如，行为人逃税后能补缴税款、滞纳金，并自愿接受行政处罚，这对增加国家税收来说是有益的，就不需要将其作为犯罪。相反，如果行为人拒绝合作，则属于犯罪。因而，创设这种犯罪化与除罪化并存的二元模式，是一种既温和又有效的犯罪模式，有利于克服我国刑法立法过于粗疏的弊端，有利于实现对违法行为的科学处罚，属于我国刑法立法的重大创新。《刑法》第201条的逃税罪即采取这一犯罪模式，属于“试验引领型”立法的典范。
这种“试验引领型”犯罪模式具有向“跨越深化型”发展的必要，可为抽象危险犯犯罪模式设定所采用。从立法上把行政处罚置于比刑事处罚优先的位置，如果行政处罚能实现法益恢复的效果，则没有必要动用刑罚，只有当行政处罚构筑的防线被突破之后，刑法处罚才有启动的必要，这就是二元化犯罪模式的制度绩效。以生产、销售假药罪为例，立法者可以把该法条设计为“行为人生产、销售假药未造成人体健康造成损害的，行为人自愿接受行政处罚，并具结悔过的，可以不予追究刑事责任；但行为人生产、销售假药被处罚后又生产、销售假药或生产、销售假药给人体健康造成损害或具有高度损害风险的除外。”再以污染环境罪为例，污染环境会给环境带来严重破环，需要大量的生态修复资金，但企业法定代表人被入罪或企业被判处罚金，往往导致企业难以经营而走向破产，公益诉讼中生态修复资金的判决落空。对此，可以考虑采取二元化犯罪模式，如果企业能够缴纳罚款与生态修复资金，则可以采取首犯免除责任原则，激励企业积极修复生态环境，预防企业法定代表人被入罪导致企业倒闭而无力交纳生态修复金等消极后果。
二元化犯罪模式创设如果能够进入我国刑法立法实践，将是我国刑法立法的重大创新，是中国刑法理论建设对世界刑法理论发展的一种贡献。这对合理化解部门法冲突具有重要意义抽象危险犯的大量出现，会带来人权保障不力的消极影响，成为困扰立法者的难题。如果构建并发展二元化犯罪模式，做好行政处罚与刑事处罚之间的衔接，强调立法者在把行政违法行为升格为犯罪时，把行政处罚置于比刑事处罚优先的位置，既能以行政处罚与刑事处罚的合力控制风险，又能因为行政处罚优先，从而可以降低对公民的自由的漠视程度。二元化犯罪模式从形式上有维护行政权威的作用，但实质上却以犯罪合作方式在保护法益，并有效化解了部门法冲突，因而是一种较优的犯罪模式，具有扩大适用的价值。
（三）解释的限缩：刑法对集体法益的保护限度
风险刑法在高扬社会保障大旗的同时，也在不自觉地走向法益保护的的抽象化、拟制化，导致刑法自由保障机能的萎缩。寻本求源，这一问题的消解方案最终还应在集体法益的法教义学构建中寻找，即对集体法益的保护限度做出限缩解释。
如前所述，现代刑法中的犯罪化扩张，集中于刑法对集体法益的保护界限上，使刑法呈现出典型的集体主义面向。这为风险刑法提供正当性论证的同时，也带来解释上的难题，一方面，集体法益的特点在于容易导致被害人的不明确，极易成为“变色龙”概念，如任其无限度扩张，则会导致法益过滤器功能的阙如；另一方面，集体法益具有抽象性、对象不特定性、范围广泛性等拟制化特点，会面临空洞、混淆与无效的教义学困境，如不能对其划出合理的边界，刑法立法上的犯罪化设定就极易逾越罪刑法定原则。有鉴于此，如何节制漫无边际的集体法益概念内涵，就成为讨论集体法益概念效用的前提。以生产、销售假药罪所保护的法益为例，实践中主要有两种解释：一是把生产、销售假药罪所保护的法益界定为药品管理秩序，且该秩序是与人身无关的集体法益，若行为人违反药品管理法的规定生产、销售假药，即使这种假药系“视为”类假药（如没取得批准文号的药品），则必然因违反法律而侵犯国家药品管理制度，将其解释为犯罪并无疑问。二是把生产、销售假药罪所保护的法益解释为药品管理秩序，且该秩序系与人身有关的集体法益，即通过是否具有侵犯人身法益，以此来评判该集体法益是否值得刑法保护。两种解释具有不同意义，以“陆勇代购抗癌药案”为例，如果是前者，不管该假药是否会侵犯人身权利，都会把陆勇的行为解释为生产、销售假药罪。如果是后者，则陆勇代购的药品系“视为”类假药，对人体非但无危害，反而有益，将其解释为生产、销售假药罪，会面临公众认同危机。
笔者认为，集体法益必须能够还原为个体法益，才具有刑法保护的正当性。理由是，其一，集体法益与个体法益之间存在机能关联。机能关联意味着集体法益虽然超越个人法益，但必须与个体法益之间具有机能上的一致性，集体法益的保护只是实现个体法益的必要外在条件，个体法益代表的自由才是刑法保护的最终目的。立法者决不可以通过牺牲个体法益的方式来扩张对集体法益的保护，也要反对集体法益保护的空心性，而是需要将该集体法益还原为个体法益，且只有当该集体法益保护的价值大于其要损害的个体法益时，才符合刑法立法中的利益衡量原则。以王力军非法收购玉米案为例，一审法院之所以对其以非法经营罪定罪，是因为他收购玉米时没有办理相关许可证，侵犯“市场准入制度”这一集体法益，但这种对集体法益的理解就脱离了个体法益，导致对保护集体法益的性质认知失当。
其二，集体法益与个体法益之间存在包含关系。集体法益与个体法益之间不是非此即彼关系（A或B），而是包含关系（A=B1+B2……）。集体法益并不是虚拟的、单独的、需要刑法特别保护的法益，只不过是个体法益的集合体。由行政法律等构建起来的秩序，并不必然成为刑法保护的集体法益，只有当该秩序与个体的利益具有关联，能还原成为个体的人身、财产等法益时，才属于刑法应当保护的集体法益。如果集体法益无法还原为个体法益，则否定包含关系，这种集体法益并不具有刑法保护的必要性。唯此，才能把持有对人身没有任何实际危险的“枪支”，提供对信贷资金不归还没有任何实际影响的“不属实贷款资料”等行为排除在外。
其三，集体法益与公民的基本权利暗合相通。法益与公民的基本权利相关，基本权利作为个体法益判断的深层结构，在法益判断中的作用，主要不是正面表达“什么是法益”的问题，而是负面回答“什么不是法益”的问题。法益论的最大约束力来自于法益的价值面，这种价值面不可以任意为之，从宪法与刑法的关系出发，它最终都会受制于宪法中基本权利的规定，宪法有关公民基本权利的保护问题，在交给立法者填空的同时，也就基本上为立法者拟定了“标准答案”。这需要从基本权利认识集体法益的边界，绝不可以把属于基本权利的行为规定为犯罪。
总而言之，集体法益必须被证明为个人的间接利益保护具有意义时，才有刑法保护的必要性。在风险刑法的视角下，集体法益的狭义使用及其与个体法益的实质关联，有助于使刑法摆脱纯粹象征性的陷阱。毕竟，就当前社会政治、经济、社会等发展而言，药品、环保等秩序无疑是最重要的，而秩序构建的目的在于保障公民的利益，公民的利益才是根本性的。秩序虽通过法律构建起来，但秩序本身并不必然能成为刑法保护的法益，只有通过秩序与个体的利益进行关联思考，强调抽象的集体法益总是服务于具体的与人相关的现实权益，才能明确哪些是值得刑法保护的集体法益，从而把不能还原为个体利益的集体法益予以排除。如，“陆勇抗癌药代购案”为何认定无罪，正因其行为虽破坏了药品管理秩序，但把该秩序还原为个体法益时，该“假药”认定的逻辑是不成立的。
结 语
刑法学需要观察过去，预测未来，籍此构建具有融惯性的刑法理论。刑法在不同的时代有不同的任务，立法的积极、犯罪化扩张、预防导向设定等，均是对刑法角色调整的实践，由此形成刑法的风险模式。这一实践带来的是一种双重焦虑，既包括对古典刑法的怀疑与突破，也包含对风险刑法的担忧与预防。在社会转型中，刑法须以安全为导向对危及集体法益的行为有所干预，但不能以牺牲公民的自由为代价。如何追寻自由与安全的最佳平衡点，当前已成为各国刑法必须妥善处理的重大理论难题。对于中国刑法来说，通过40年的发展，当前正处于黑格尔所言的“十字路口”，加之民众尚未真正形成人权保障理念，也面临社会转型带来的社会风险挑战，这一难题无疑显得更为复杂，更需审慎对待。
当然，社会风险的刑法调整是一个系统工程，本文讨论的只是这一工程体系最急迫的任务，仅仅从理论上明确了风险刑法是一种符合我国刑法实践的、有理论力量的独立模式，集体法益才是风险刑法的理论内核。从实践层面对刑法立法犯罪化根据、部门法冲突的解决提供了论证方案，并在法解释上明确了刑法保护集体法益的边界，这有利于避免风险刑法带来的刑法风险，有助于实现刑法立法的科学化与刑法解释的合理化。对于与此相关的其他问题，如风险能否成为国家干预公民自由的正当理由、风险刑法的立法模式及宪法层面的控制等，有待后续研究中予以深化。
作者：姜涛，南京师范大学教授、中国法治现代化研究院研究员。
来源：《中国社会科学》2019年7期。
