【摘要】 在名誉权侵权争议中，作为宪法权利的舆论监督权可充当一种抗辩理由，纳入到司法论理过程中，并实际地影响侵权责任的成立与否。通过对2015年以来若干包含“典型宪法论理”的名誉权案件判词的整理与分析，可以发现，舆论监督权的确发挥了规范影响。在名誉权侵权责任的既有分析框架中，“侮辱”的认定与行为人“过错”的认定，是纳入舆论监督权的主要管道，而“宪法化”之后的分析框架既体现了宪法权利的规范要求，也最大程度地维系了民法教义学的稳定性与可操作性。作为一个实践问题，宪法规范在部门法司法适用中有一定的援用空间，相关的司法论理、司法规则也是建构宪法教义学的重要素材之一。

【中文关键词】 舆论监督权；名誉权；宪法援用；民法宪法化；宪法教义学

一、问题的提出：名誉权诉讼中的舆论监督权

名誉是个人在社会生活中所获得的评价，“通常指其人格在社会生活上所受的尊重”，[1]基于维系、享受这些“积极的”、“公正的”评价的需要，生发出名誉权。[2]显而易见，名誉权的客体与公共舆论有着极为密切的共生关系，因此，个人行使言论自由权的行为很可能与他人的名誉权产生冲突。一般而言，我们将单纯的名誉权侵权定位为“私法纠纷”(民法案件)，相关侵权责任的认定可根据既有的民法教义学上的“要件化的分析框架”予以处理。但是，如果被诉侵害名誉的一方当事人援用“言论自由”这一宪法权利作为抗辩，或者，如果审判机关在司法论理中明确引入了这项宪法权利，那么我们就必须评估一下，宪法规范在名誉权侵权责任认定过程中究竟可发挥何种作用。

有两个问题需要先予处理。第一个问题是，在原理上，宪法权利可否介入私法关系？如果从宏观上把握宪法与民法的关系，薛军教授已指出，传统上对民法体系所作的封闭性理解是根植于欧陆国家19世纪特定的政治社会之历史进程的，二战之后，“民法宪法化”已经是不可阻挡的趋势。[3]林来梵教授也强调了民法与宪法在历史发展中的互动、而非彼此隔绝的关系。[4]可以说，在承认宪法与民法各自主要的规范领域仍得以维持的前提下，并不存在绝对化的“公法/私法”之隔绝。从微观层面看，一项特定的宪法权利，其既可能遭遇来自政府的压制，也可能受到来自社会的压制，后一种情形同样具有“公共属性”。正如密尔在19世纪就已指出的那样，言论自由遭遇来自社会舆论、习惯及定见的压制更是常态。[5]因此，当代宪法理论认为国家对基本权利所担负的不止是尊重的义务、给付的义务，也有保护的义务，[6]就很好理解了。一种“典型的民事关系”，如果足以产生压制、乃至完全剥夺基本权利的效果，就不能不受到宪法的调控。[7]“宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略”。[8]

第二个问题是，在我国当前司法制度下，宪法规范是否有机会被引入民事诉讼，发挥相应的规范作用？乍一看，似乎又回到了“宪法司法化之困境”的老生常谈。但其实，在典型的违宪审查以外的意义上探讨宪法在司法过程中的规范作用是有空间的。[9]经过对大量具体案件的整理，邢斌文博士明确指出，作为一个实践性的问题，我国各级法院始终都在援用宪法以帮助完成具体审判，而援用宪法上基本权利条款主要就是在民事诉讼中。[10]在实践中，宪法最常见、最稳妥的援用方式，是作为法院的说理依据、而非独立充当判决依据，但“依旧可以对判决结果起到决定性作用”。[11]冯健鹏教授也有类似的、但稍谨慎的评价，认为“当前实践中的合宪性解释尽管不涉及效力问题，但可以为司法判决提供新的解释资源”。[12]这些新近研究印证了一种论断，即，包含于司法过程中的、作为一种法律方法或司法技艺的对宪法规范的个案解释，从未被我国宪法体制所禁止。[13]因此，眼下最值得做的，是细致观察部门法案件中宪法规范被实际运用的情况，这些虽不足以被仅仅称为“宪法案件”，但显然也不是传统的、典型的“民法案件”。如陈道英副教授所说，“如果没有海量案例，则无以催生对‘言论’的精确定义”。[14]余军教授也同意，即便我们“或许可以基于经典的宪法解释理论去批评或指责法官的司法裁判技术、司法论证方法的错误或‘幼稚’，但这些现象就目前中国的宪法实施逻辑而言或许具有自身的合理性”，值得“通过对人民法院判决文书更为整全的梳理与研究，揭示一幅司法裁判过程中宪法适用情况的真实图景”。[15]

当然，言论自由仍然是一个稍嫌宽泛的概念。放眼域外，言论自由教义学的繁盛就体现在，针对“危险言论”、“挑衅言论”、“淫秽言论”等“言论子概念”，司法实践中分别发展出了具有专属特点的教义体系。在我国，从宪法第35条规范表述之中，已经衍生出了一个子概念，即“舆论监督权”。在若干媒体机构被诉侵犯名誉权的案件中，法院在判词中分别使用过诸如“言论自由”、“舆论监督权”、“舆论监督之职责”、“新闻监督”、“正当舆论监督和言论评价的权利”这些概念或表述，而这些表述在判词结构上位于“本院认为……”的部分，这是法院说理论证的核心部分。现行宪法文本上虽然没有直接使用“舆论监督权”的字眼，但并不妨碍这一权利从“言论自由”等条款处获得规范上的支撑，[16]从宪法解释的方法与技术上看，也没有难度。不仅如此，有的裁判文书直接承认了宪法作为相关权利来源的地位。[17]因此，在我国司法实践中，舆论监督权作为一项宪法权利已经得到了正面认可。有学者指出，要“通过个案裁判逐渐形成关于抽象规范的相对稳定的理解”，[18]而当下相关判例也展现出了一些可辨识的、稳定的司法论理，这就给了我们一窥“宪法规范如何在司法过程中适用”这一基本问题的管道。

因此，本文的主旨是，对作为宪法权利的舆论监督权在名誉权诉讼中的规范影响作观察、分析和评价，由此在宪法教义学的意义上阐述舆论监督权的(部分)规范内涵及相应的司法规则，这一过程或可同时确证、丰富、乃至更新有关“宪法规范之司法适用”这一更宏大论题的理论认知与实践立场。

二、方法与材料

王泽鉴教授曾指出，“首先应肯定的是人格权与言论自由系同受宪法保障的基本权利，并无价值高低之分，故不能认言论自由当然具有高于人格权的优先价值，并据此衡量相冲突的基本权利……应再探讨的是调和此两种基本权利的宪法基准”。[19]熊静波教授也对那种“诉诸宪法权利规范必然能解决冲突”之假设不以为然。[20]因此，本文的研究方法与思路可概括为：立足于在名誉权诉讼的层面分析舆论监督权的规范作用，须首先接纳侵权责任的一般分析框架，再从中确定相关的“宪法基准”为何。也就是说，将宪法上的规范要素纳入考量范围，从而获得一种针对名誉权与舆论监督权两相冲突之特点的更为专门化的、也是“宪法化了的”侵权责任分析框架。在这一框架内，一方面，要观察和评估舆论监督权在相关要件的司法判断中“实际”居于何种地位、起到何种作用，另一方面，也要批判性地或建构性地论述这项宪法权利可以对既有的要件内涵、判断标准、乃至分析框架本身作怎样的修正、改造，从而贯彻合宪性的要求。本文认为，舆论监督权与名誉权的具体调和、权衡，必须借助这一分析框架才能实现。

至于实践材料的选取，本文分别以“新闻监督”、“舆论监督”作关键词，在“中国裁判文书网”作判决书全文检索，并限定自2015年至2018年5月22日的时间区间。[21]从检索结果中，仅选取涉及名誉权侵权纠纷的(民事)案件，于是可初步获得这一时期援引上举两个宪法概念的名誉权案件。这些案件在数量上颇为可观，但大多数判决书虽提及“新闻监督”、“舆论监督”或某些关联概念，但相关论述极其简略，无法呈现法庭对这些概念的理解。有鉴于此，笔者进一步限缩检索范围：在高级检索中的“法院名称”一栏设置“北京”这一条件，由此获得北京地区法院系统所作的此类判决，其判词中司法论理的质量有明显提升。其中，北京市朝阳区人民法院及其上诉管辖法院北京市第三中级人民法院所审理的若干宗案件中，侵权责任构成的个案分析之中融入了明显的宪法规范的要素，有可能在实质意义上展现作为宪法权利的舆论监督权如何对既有的名誉权侵权责任构成进行塑造。因此，笔者最终决定，重点基于这几宗“质量稍好”案件[22]的判决书(有的同时包括一审与二审的判决书)展开分析。[23]关于材料选取与分析方法，可作进一步说明如下：

第一，民事判决书中，宪法是否被援引与宪法是否发挥了规范作用，是有实质意义的区别的。根据现行的民事裁判文书制作的规定，宪法不会被用作直接的判决依据；[24]宪法发挥了规范作用的“形式上”的证明，主要在于判决书的法律解释、说理论证或个案权衡部分对有关宪法条文、宪法概念、宪法原理作了实质性的阐述、分析、建构。本文的重点不在于对“宪法援引”作数量统计，[25]而在于对法律适用中的“宪法论理”作质量上的深入分析。

第二，当前，不同地域、不同层级的法院在判决说理论证的质素上，是参差不齐的。北京地区法院系统的判决书质量有口皆碑，笔者从前期的梳理与对比工作中也得出这一印象，从学理上讲，来自北京法院系统的名誉权案件判决书具备相对更高的研究价值。朝阳区法院审理的名誉权案件相比于北京其他基层法院而言，数量更多、社会影响更大(有不少涉及公众人物的名誉权纠纷)，且法庭在判决说理中更积极地运用了宪法，因此具备“典型性”。[26]北京市第三中级人民法院是朝阳区法院的上诉法院，其有关判决呈现了二审对于一审判词中的宪法论理的态度与判断，同时透露出审级制之下上级法院的司法取态在塑造“司法规则”上的可能意义，因此一并作分析。

第三，关于判决书检索的时段选择，本文主要的考虑是，接续并深化既有的研究成果。邢斌文博士分析了齐玉苓案批复废止后各级法院援用宪法的情况，他对于2009年之后法院援用宪法作为裁判依据的案件的统计截止于2014年的一宗案件。[27]冯健鹏教授以2016年8月31日作为检索截止时间，从裁判文书网获得了135件他所称的宪法援引的“样本判决”，但因故该次统计所获得的2015年、2016年两个年份的判决数量很少，[28]并未反映在他的分析之中。余军教授率领的课题组覆盖到了2002年的一宗名誉权案件、2015年的一宗名誉权案件、以及已经被笔者注意到的“蜂飞文化系列案”中的一宗案件(2016年审结)。[29]总体上看，自2015年以来，宪法被援用或适用的情况仍有待研究，而以舆论监督作为名誉权侵权责任之抗辩事由的相关案件更缺乏针对性的深入研究。必须提到的是，长期致力于“言论自由”相关问题研究的陈道英副教授发表于2017年初的《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释》一文，是笔者目力所及的专门研究言论自由条款之司法解释的最全面、最深入的作品，其指出，名誉权侵权案件占据了“言论自由”案件总数的94.2%之多，而本文的贡献可能在于，将陈道英选取的专门视角推进至2015年以后的司法实践；更重要的是，不同于陈文的路径——搜寻作为宪法规范之普遍含义的“言论自由条款的解释”——本文将以侵权责任构成的既有(民法)教义学为基本场域来分析舆论监督权在其中的可能位置与可能作用。

三、规范路径：舆论监督权如何纳入名誉权侵权之责任构成

(一)名誉权侵权责任构成

侵权责任构成要件，一向有“三要件说”与“四要件说”之学理分歧。我国于2010年起实施的《侵权责任法》在第6条第1款(“一般条款”)规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，字面上体现了损害、因果关系、行为人过错的三要件立法模式。[30]目前来看，国内理论界的主流认识是三要件说。[31]然而，就名誉权侵权而言，司法实践中普遍适用的规则来自于最高人民法院发布于1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”)，其中第7条明确规定了“损害事实”、“行为违法”、“因果关系”和“行为人主观过错”这四要件。[32]

三要件说与四要件说在形式上的差异在于，“是否以违法性作为独立的责任构成要件”，[33]在实质上，则取决于是否能够或适宜在“过错”要件的分析中纳入“违法性”的分析。根据四要件说，我国侵权责任法的立法模式造成了保护范围过大过泛的问题，以至于在实践中不得不对受保护的“权益”的范围作限定，而限定的重要方式就是纳入“行为违法”这一要件。因此，最高院通过《解答》而稍稍偏离[34](或者说发展)侵权责任法的立法例是具有正当性的。至于此处所违反的“法”，应当按照一种开放的解释路径来确定，不能局限于《侵权责任法》。[35]主张三要件说的学者则认为，一旦将行为违法转化为“特定的注意义务之违反”，就可以在“过错”概念的范围内处理违法性分析所要处理的问题，也就取消了“行为违法”作为独立构成要件的必要性。[36]或者说，“凡是违反了注意义务，都可以认定为存在过错。因此，只要以统一的注意义务，就可以建构过错的认定标准，而没有必要在此之外设定违法性标准”。[37]

但不论如何，理论界都认同，侵权责任的要件构成应该基于特定侵害行为或特定权益的特点作类型化处理。“一般构成要件主要适用于过错责任形态，特殊侵权责任常常要根据法律的特别规定来确定其责任构成要件”。[38]本文认为，至少就名誉权侵权而言，其责任构成应采“四要件说”：

第一，在我国，司法实践中明确接纳了“行为违法”作为名誉权侵权的独立的责任要件。“在运用构成要件进行考察时，首先应当看到法律中对此种行为的构成要件是否有特殊的规定，如果没有，才能运用法律规定的一般构成要件进行考察”。[39]就名誉权纠纷而言，最高人民法院的《解答》以非常明确的语句规定了“行为违法”这一要件，并且，更具体列明了诸如“新闻报道严重失实”这样的具体的“违法行为”之类型。可见，最高人民法院意图在司法实践中建构一套保护名誉权的法律禁令，以便为名誉权这种并非传统意义上之绝对权的“权益”划出更为清晰的保护范围，以平衡社会生活中其他主体的合法权利与利益。正如有学者所言，“违法性之争的实质并不在于要不要违法性要件，而在于违法性要件到底应当由立法统一规定，还是应当交由法官根据具体情况灵活把握……我国立法机关将认定违法性的任务交给了司法机关”。[40]笔者所见的名誉权纠纷之判例，无不以最高人民法院的《解答》为基本的规范依据。

第二，“违法性”要件有助于避免侵权责任的泛化，从而实现舆论监督权的核心旨趣。因舆论监督引发的名誉权纠纷，从事新闻报道的行为人极有可能在主观上持故意的心理状态。何以如此？舆论监督的本义之一，就是在涉及公共利益的议题上，挖掘、澄清、传播事实真相，发表独立评价，以促使社会公众对于相关事件、议题、人物等形成比较公平、合理、准确的认识。例如，对于某些依靠虚假、夸张的宣传而积累“正面声誉”的人，一篇揭露、曝光或商榷、质疑的报道就是一种典型的舆论监督，然而，这也完全符合“故意”的认定标准，构成“过错”。此时，如果缺少“违法性”要件来反向排除那些应当被容许、被鼓励、被保护的舆论监督方式，那么这类实际上有益于社会的新闻报道将不能免责，这显然是不合理的。有学者认为，构成要件的简化，可以减轻受害人的举证责任。[41]这是不全面的看法，因为舆论监督权与名誉权相冲突的个案中，不能只顾及名誉权人的诉讼便利。

第三，以“过错”概念纳入“行为违法”之分析，将使得“过错”理论过于复杂。相对于19世纪，当代的“过错”概念逐渐纳入或过渡至“对注意义务之违反”，而该等注意义务于社会生活中是客观化、外在化的，是为“过错的客观化”。[42]过错的客观化并没有取消主观的过错，而是过错概念的复杂化或过错要件分析的多层次化，既需要考察行为人的主观状态，也需要确定相关的注意义务之内容以便认定侵害行为是否违反该等注意义务，其中所运用的方法又是不同的。[43]注意义务的实质是行为准则，因此其来源是多方面的。实际上，审判机关有必要结合具体案情以确定注意义务的内涵、范围，从而对行为人的过错之有无及程度予以认定。相比而言，“行为违法”这一环节的分析对象与方法都是客观的：一方面，与行为人主观状态的考察完全不相关；另一方面，相比于实定法以外的注意义务，行为违法之“法”是更清晰、更容易把握的实定规范。如能独立完成是否违法的判断，就没有必要将其与“其他注意义务”混为一谈。

(二)舆论监督权的核心意涵

监督，本义在于从旁查看，使得被查看者迫于压力而积极履职、谨慎行事或收敛言行等等，从而达成相关事务的预定目标。舆论监督，是指借助于舆论而实现的监督，即，作为监督之核心力量的“压力”，在此处是一种被曝光、被传播和被议论的压力，是将特定信息、事态或举动摊开在公众视域中。一般而言，从事舆论监督的事业，目的都是维护公共利益，因为除开极端情况之外，公共事务都适合于公开，公开能够促进相关事务遵循应有轨道、能够避免暗箱操作引发的腐败、事故。可以说，“公开”本身就是值得追求的一项独立价值。在公开的基础上，舆论监督可以进一步发起、参与、引领公共评价，这是一种自然延伸，是形成公共道德的必要环节。因此可以认为，舆论监督的核心意涵，就是如实地公开、恰当地评价。当舆论监督权需要与名誉权作平衡或取舍时，必须注意到，这项权利的核心意涵不能被牺牲。

(三)舆论监督权的规范路径

基于此，可以探讨作为宪法权利的舆论监督权可借由怎样的“路径”，进入到名誉权侵权责任构成要件的分析框架之中。很显然，宪法路径主要存在于“违法性”和“过错”两方面。

(１)违法性

《解答》第7条最后一句规定，“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”，这是典型的保护名誉权的规范。这一法律上的“禁令”是否为宪法所允许？如上所述，舆论监督的本义在于，从旁揭露真相、以正视听，使得被监督对象的社会评价回复至与客观事实相匹配的“应有状态”，所以，不应包含“失实报道”的意涵。因此，作为一项宪法权利，舆论监督权不会禁止立法者创设“新闻报道不得严重失实”这样的规范。

引发侵权纠纷的，除了失实报道之外，也可能是不恰当的评论。根据《解答》，在评论文字所依据的“事实基础”基本属实的前提下，主要看是否存在侮辱他人人格的内容，如有侮辱性的内容，则构成侵权。在司法实践中，事实与意见的区分已经很普遍，[44]有人认为“区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑”。[45]根据笔者观察，法院一般将“批评文章”称为“评论文章”，并建构出一套以“公正评论”概念为中心的审查框架，而是否存在侮辱就是该框架中的审查要点之一、也是难点之一。可以认为，《解答》在这里专门针对评论文章创设了“禁止侮辱他人人格”的禁止性规范，因此，也属于“违法性”要件需处理的问题。

“侮辱”这个概念自带了否定的、贬义的属性，宪法本身不会鼓励或容许侮辱，但关键的问题是，在舆论监督的场合，特定言辞是否属于“侮辱性的言辞”？本文认为，既然舆论监督权被承认为基本权利，这就意味着，宪法容许公共空间的语言具有相当程度的多样性，容许某些严厉的、尖锐的、否定式的、甚至是博人眼球的言辞的存在，正如哈兰大法官在科恩诉加利福尼亚案中所言，不能把公共空间的语言净化到直至最敏感最脆弱的人士满意的程度，[46]或如王泽鉴教授所指，“评论乃主观意见、价值判断的表达，是否适当，应作较宽松的认定，其措辞得为尖锐带有情绪或感情，对错与否，能否为多数人所认同，在所不问”；④反过来说，宪法不允许把特定词汇一概认定为构成“侮辱”而不顾及其所处的具体的语言环境——在某些特定的“小语境”中，应当采取更为严格的标准认定“侮辱”。关于这种“小语境”的考察，以及相应的更高认定标准的确立，只能在司法过程中完成。在这个意义上，援引舆论监督权的效果就是，在侮辱性言辞的认定中，引入“相关语境”的分析，概括出某种具体的、情境化的司法标准，使得某些言辞可免于在个案中被认定为“侮辱”，从而符合宪法上保护舆论监督权的意旨。

(２)过错

过错，本质上是指行为人的可责性。在行为违法与行为人过错作分别处理的分析框架内，对于过错的认定更具有避免、缓和法律上之否定评价的作用。具体就舆论监督而言，其不可避免会出现内容不准确、言辞激烈等情况，并且从整体上看，越是开放、繁荣、活跃的公共舆论场，越会出现这种瑕疵，而追求绝对纯净的舆论环境只会扼杀舆论场的活力。如果在哲学上能够接受，一定比例的“不和谐、甚至是冒犯式的言辞是公共辩论过程这一更为宏大价值的必然的副产品”，[47]那么在法律上的推论就是，不宜将有所失实的新闻报道或言辞出位的评论文字一概认定为具有“可责性”。

舆论监督的本义在于，如实地公开、恰当地评论。只要满足这一底线要求，宪法就能确保舆论监督权的行使畅行无阻。很自然的，舆论监督权首先不可能保护(故意)捏造事实或故意传播明知为虚假的消息的行为，如通常所说的“假新闻”。行为人如以这种方式损害相关个人的名誉，就构成故意的过错。就过失而言，一般认为，如从事新闻报道者在主观上有合理的理由相信所报道内容为真实，则即便报道内容在客观上出现失实的情况，也不构成过错。专业媒体机构具有专业的资源、力量与技术手段，也具有更高的舆论公信力或话语权，因此应按照“善良管理人”或“理性人”的标准来确定其注意义务；相应地，非专业机构或个人，所负担的注意义务应稍低一点，但考虑到自媒体时代个人言论的传播力明显超出过往年代，因此至少应负担“与处理自己事务同一之注意义务”。《解答》中并未规定或区分过错的不同类型。本文认为，可以根据上述注意义务的认定原则来确定是否存在过错。即便是严重失实的报道，也并不一定要承担侵权责任，须取决于过错的认定。

就评论文字而言，《解答》第8条的规定是，“有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权”，这不同于第7条所规定的“按照侵害他人名誉权处理”，因此，此处应该理解为，一旦客观上认定存在“侮辱”，就推定其存在过错。

四、个案考察：舆论监督权的司法论理与教义建构

司法实践中，基于宪法权利而引申出来的上述具体规范要求是如何被贯彻的？如上文所述，笔者通过有条件地检索，集中对几宗就舆论监督权作了实质性司法论理的案件进行重点分析。现详述如下：

(一)汪峰诉新浪公司案

2015年年底由北京市朝阳区人民法院审结的“汪峰与北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权纠纷案”[48](以下简称“汪峰诉新浪公司案”或“汪峰案”)是一宗舆论监督权与名誉权相冲突的典型案件，审判机关正面认可了“媒体正当行使舆论监督权”的行为，并最终认定不构成侵权。

在本案中，法院的总体思路是：首先定下基调，认为本案涉及舆论监督权与名誉权之冲突；进而提出，对名誉权侵权的认定而言，“公正评论”是一项抗辩事由。法庭指出，媒体根据既有事实“……表达观点、提出意见或得出结论，符合评论文章的一般特点”，[49]即，遵循了司法实践中事实与意见作区分处理的路径，如被诉评论文章被认定为“公正评论”，则不构成侵权；接下来，法院具体地提出了一套“公正评论”之审查框架，将法定的侵权责任构成要件及相关要素[50]纳入到这一框架之中，借以判定被诉评论文章是否构成“公正评论”，包括“评论是否关于公共议题”、“评论是否基于事实”、“是否无侮辱言辞”这三个标准的考察。

首先，法院明确认可了有关评论的事实基础。经庭审查明，汪峰受邀参与的比赛经警方调查而因涉嫌赌博被叫停确有其事，因此“该事实本身并非虚构”。

其次，对于“公共议题”标准，法庭予以认可，指该评论“行为具有社会公共利益的性质，文章亦有弘扬社会正气的愿望”。[51]法庭此处的逻辑是，文章对赌博活动所表达的强烈反对的立场、以及对明星人物“为赌局正名”的行为的强烈批评的态度，足以证明相关评论是对“公共利益问题或社会公众关心的问题表达的观点、意见或者看法”，即，评论关乎“公共议题”。如前文所述，舆论监督的对象是公共事务。如果主要是针对公众人物，那也必须限于就其参与公共事务的部分而发表监督言论。因此，援引该权利以寻求司法保护，相应地要求就是，该监督言论必须指向公共议题，不可偏题。“评论是否关于公共议题”并不是由《解答》明确规定的审查要件，可以认为，这是引入舆论监督权后必然产生的、合乎宪法要求的“司法规则”。

最后，合议庭处理了侮辱言辞的问题。本案中，评论文章对汪峰的攻击主要包括三个方面，并表现为如下具体措辞：其一，作者怀疑，汪峰明知该赛事涉赌，仍接受邀请，并对其否认知情的公开表态表示质疑，评价其“一副君子坦荡荡小人长戚戚的架势”，[52]其二，作者指责汪峰嗜赌，认为他“对德州扑克所怀有的，是一种‘真爱’”，如“飞蛾扑火一般上了”，[53]其三，作者强烈谴责汪峰此举对于公众——尤其是孩子——的负面影响，质问“哪怕只有一个孩子因此误导走上赌桌，步入歧途，你何以面对孩子和他的父母？”此外，文章更使用了“抛下私德当赌徒”、“丧尽天良”等词句。[54]法庭的判断是，该评论确实属于“措辞激烈尖锐”，不过仍认为，这些言辞并未达到侮辱的程度。本文赞同这一判断。

如前文所述，在名誉权争议中援引宪法上的舆论监督权，就意味着，关于侮辱的判断，须考虑到围绕舆论监督这一言论类型所形成的特殊语境的特点，这就依赖于个案中的具体把握。本案判词未能就相关“语境”作深入分析，殊为可惜。其实，法庭曾论证说，公众人物对于社会评论应当负担“更大的容忍义务”，因为其本身就容易成为舆论焦点并且也有更多机会在媒体上予以澄清。[55]不过，容忍义务的效力是什么，有关说理文字显得比较含混。法庭指出，“评论虽然有些尖锐，但……相关言论亦未超过损害原告人格尊严的必要限度，因此，原告……应加以容忍和理解”。似乎，法庭并没有将“更大的容忍义务”作为一项独立的要素，用以判定相关言辞是否“未超过损害原告人格尊严的必要限度”；相反，这一段文字的逻辑是，未造成人格尊严的损害，因此应加以容忍和理解——既如此，就不构成侵权，此处相当于同意反复、循环论证了。本文认为，法庭确实尝试着构建或巩固一项司法规则，即涉及公众人物的名誉权纠纷中，侮辱言辞的认定标准应予提高，或者说，对舆论的“更大的容忍义务”，[56]但是这一标准提高到何种程度？在个案中予以提高的程度能否予以规则化定型？在本案而言，这些具体标准是不得而知的。

(二)张靓颖诉《北京青年》案

朝阳区法院于2016年年底审结的“张靓颖与《北京青年》杂志社等名誉权纠纷案”[57](以下简称“张靓颖诉《北京青年》案”或“张靓颖案”)，与汪峰案一样，是涉及公众人物名誉权的案件，其中“公正评论”之审查仍然扮演了重要角色。判词当中没有出现“舆论监督权”的概念，但包含有专业媒体“正当发挥媒体舆论监督、评论的职能”这样的表述，因此，与前述案件是高度相似的。但是，本案的判决结果却是原告胜诉，相关媒体被认定构成侵权。

法院的审理过程遵循了评论文章名誉权纠纷的路径，主要是“公正评论”审查。但是在该案中，“公正评论”框架内的审查要点分别是(1)评论是否基于事实或有充分依据相信为真实的事实，(2)是否无侮辱言辞，(3)行为人是否无过错。与汪峰案不同，法庭拿掉了“公共议题”标准，加入了评论者的过错这一标准——并且是与第(1)点彼此独立的。就本文主旨而言，第(2)(3)两方面的论证是有相关性的。

对于侮辱言辞的问题，法庭认为，相关评论文章“通篇看来……不乏对原告个人形象及人格的贬损”，因此构成侮辱。然而，庭审所查明的争议语句或词汇——比如(张靓颖)“怎么还是那么土”、“无聊又做作”、“不知道为什么，就是那么讨厌张靓颖，希望她早点离开”[58]等等——相比于前述汪峰案而言，实在是不值一提的。直观上，仅就个案之间作比较，《北京青年》杂志应该获得不亚于汪案的法律保护才对。进一步考察两案之间在“小语境”上的差异，本文认为：张靓颖案中的评论主要是针对歌手张靓颖个人形象的总体点评，而张本人从选秀类综艺节目出道成长为职业歌手的背景、娱乐圈与传媒之间的密切共生关系等因素，使得其所在语言环境必然更为复杂、浮夸、乃至尖刻，“明星”本人也必然被全面暴露在媒体与公众面前，这就符合了要求当事人担负更大容忍义务的原理；汪峰虽然也是职业歌手，但汪峰案中评论文章主要是针对特定事件中汪峰个人的与其专业活动无关的言行(参与涉赌活动、以及在媒体前为自己辩解等)的点评，而非对汪个人形象的总体点评，这种出发点为“就事论事”的评论显然不能采用过分夸大、出位的语言，否则就有偏离或滥用“事实基础”之嫌。两相比较，张靓颖案的侮辱认定标准应该高于汪峰案(即张案的舆论环境应更为宽松)，但结果却是，媒体机构在汪案胜诉、在张案败诉，这就显得侮辱言辞的司法认定缺乏确定、稳定的标准，个案结果不仅难以预测、也不合常理。应该说，合议庭既已明确引入了宪法规范，却还是没能针对相关“小语境”进行深入分析、论证，才使得侮辱的认定标准忽高忽低、未能稳定，这是很遗憾的。

关于第(3)方面的过错标准，判词指出，过错的认定应以“诚实谨慎的人在相同情况下的须尽到的注意义务为标准”，同时考虑行为人的身份地位、发布内容、认知能力等因素，尤其是，“根据行为人的不同身份地位，其注意义务标准也应有所不同”。法庭认为，专业媒体的注意义务不止于一般注意义务，“应避免单纯个人好恶的表达，而应遵循专业、理性、有理有据的原则，以正当发挥媒体舆论监督、评论的职能”。[59]可见，通过强调舆论监督职能的特殊性，法庭为舆论监督权的行使者附加了高于一般言论者的注意义务，使得过错的标准实现了一定程度的具体化。完全可以反推，如果涉嫌侵权的言论者不足以主张舆论监督权，而仅仅行使一般意义上的言论自由，就不必负担超出一般程度的注意义务、或者说“普通人的注意”。当然，法庭认定《北京青年》杂志存在过错，就是因为其发表和选取了“带有强烈的个人好恶色彩的情绪化语言”，但问题是，专业媒体所负担的更严格的注意义务是否就包括不得使用这类语言？从理论上讲，亦不乏讨论空间。

(三)蜂飞文化系列案

朝阳区人民法院与其上诉法院北京市第三中级人民法院在2015年至2016年期间审理了好几起彼此关联的案件。基本背景是，《法治周末报》和“法治周末网”于2013年5月期间刊登了《京城现天价培训疑似传销》一文，对北京大乐汇泽教育科技有限公司、北京蜂飞文化推广有限公司等举办的名为“意念力大觉醒”的培训课程(自然人孔繁忠为参与该课程的“培训讲师”)作报道，并根据从采访中获得的相关陈述以及取自于专家的分析等，得出该课程疑似传销活动的论断。蜂飞公司、大乐公司、以及孔繁忠本人先后提起诉讼，指称法治周末报社(上述媒体的主办方)侵犯其名誉权，截至本文写作之时，总计有5起诉讼已审结，判决结果全部都是媒体方面获胜，不承担侵权责任。在此一并简称为“蜂飞文化系列案”。其中，蜂飞文化诉法治周末报社案与大乐汇泽诉法治周末报社案均在第三中级法院完成终审(孔繁忠诉法治周末报社案在朝阳区法院审结后再无上诉)，而两案之间在说理论证部分几乎完全一致，因此，此处选取更早审结的“蜂飞文化诉法治周末报社案”[60](以下简称“蜂飞案”)作分析，基本可反映两级法院在此系列案中的审理思路。

蜂飞案中，关于新闻报道内容的主要争议不在于评论文字，而在于报道本身是否失实，因此法庭没有沿用“公正评论”审查框架，而是严格遵循司法解释中确立的名誉权侵权四要件框架来作分析，并且，该案两审都重点围绕是否失实(行为违法)、是否有过错这两大焦点作了充分的说理论证。

关于新闻报道是否失实，北京市三中院在二审中指出，“正确合理的判断标准应当是依据报道当时一般人的认知能力水平，若有合理的消息来源使一般人可以相信存在相应事实的，据此作出的报道内容即为真实”，[61]即，法院运用了“可以合理相信的事实”标准。这一标准是审查主观方面的标准，法庭在这里混淆了作为违法性要件的“客观上的失实”与作为过错要件的行为人“对是否失实的主观上的态度”。

关于过错的认定，一审法庭认为“当报道内容关乎社会公益时应采取主观恶意标准”，进而指出，庭审查明的事实“无证据显示法治周末报社的新闻报道存在主观恶意诋毁、侮辱之情节”，因此不存在过错。[62]此处隐含的逻辑是，被诉报道关乎社会公益，所以应当采取更高的过错认定标准，以便为媒体提供某种保护，此种标准被称之为“主观恶意”，而具体的认定依据就在于是否有“诋毁、侮辱之情节”。不过，从判词上下文来看，“诋毁、侮辱”何以成为“主观恶意”的判断依据，并不清楚。二审比较谨慎地回避了“主观恶意”这一含混词汇，指出，“相关报道具有合理的消息来源，整体文章的内容是在质疑传销行为是否存在，且并无任何对蜂飞公司进行诋毁、侮辱的内容”，因此不存在主观过错，不构成侵权。[63]即，二审法院正确地将“报道具有合理的消息来源”纳入主观方面的考察，可圈可点；同时，二审也认可了通过“诋毁、侮辱之情节”来判断过错。本文认为，根据《解答》的规定，侮辱内容是针对评论文字作审查时的对象，就此处审查的“是否失实”的问题，侮辱是无从谈起的。应该说，法庭在这里引入“侮辱”作为判断标准，是一个失误。至于“诋毁”，其通常含义是捏造或歪曲事实以攻击他人，从这种行为推断其主观状态，只能是“故意”的，因此，法庭大概是想把“过错”标准定为“诋毁”这种故意的过错类型。如果是这样，媒体确实获得了更强的保护，因为基于过失而作出的失实报道就此排除在侵权责任的范围之外了。

在蜂飞案中，一审法院与二审法院均明确援用了宪法规范。一审判词指出，“新闻媒体有正当进行舆论监督和新闻批判的权利”，并指该案涉及“言论自由权与名誉权冲突”。二审法院在就过错要件作分析的时候，更指出，主观过错作为认定侵权责任成立的必备要件，“不仅是基于法律的相关规定，更是源自于宪法和法律所赋予新闻媒体的正当舆论监督和新闻批判的权利”。两级法院在引入宪法规范时的细微差别在于：一审除了在过错认定上以行为人行使新闻监督权为理由，提高了认定门槛(即提到了“主观恶意”的概念)之外，更在言论自由权与名誉权之间个案平衡的语境内，以新闻报道所承担的维护“公共利益”之使命充当权衡砝码，进一步加强对前者的个案保护；相对而言，二审更倾向于固守既有的责任要件分析范式，将宪法规范的要求精准且狭窄地灌注到“过错”概念之中去。应该说，在过错认定的环节纳入宪法规范的考量，并且由此实质性地影响到相应的认定标准的设定，是比较有共识的了。

(四)小结

基于以上梳理，可以说，舆论监督权在名誉权诉讼中是真实且直接地发挥了规范作用的，尽管只是比较有限的作用。

第一，审判机关的确是有意识地引入了舆论监督权，并且明确了其作为宪法权利的属性。舆论监督权的作用方式不是在既有的侵权法框架之外“另搞一套”，也不是在抽象层面与名誉权作含混地权衡、取舍，而是经由“合适的管道”进入既有的名誉权侵权责任分析框架之内，发挥一定的规范作用、甚至对分析框架本身稍作调整之后进而发挥规范作用。所谓合适的管道，从目前来看，主要是“侮辱”的认定和“过错”的认定。在审查评论文章时，对于是否存在“侮辱内容”的判断，法庭纳入了舆论监督权的核心意涵。在个案中，特定言辞是否属于“侮辱”，多半是存在解释空间的，舆论监督权的效力之一是提升对言论的包容度，即提高“侮辱”的认定标准。在汪峰案中，法院进行了一定的论证，尽管未能清晰阐明相关认定标准被提高的具体“刻度”，但舆论监督权的引入提高了侮辱的司法认定标准，是确定无疑的。就“失实报道”是否承担侵权责任而言，法庭在“过错”要件的分析中纳入了舆论监督权的考量，提高了成立过错的门槛，从而为媒体提供了更多的保护。蜂飞案可算这方面的一个典型。

第二，将舆论监督权引入名誉权侵权责任分析框架，不止是单向度地增加媒体一方的言论自由度或利益权重，同时也包含了对该权利之行使的相应框限。比如，在“公正评论”框架内，审判机关要求评论文字必须是关乎公共议题的。“公共议题”标准是一项由法院创设的司法规则，与监督的社会功能相呼应。我们可以推知，与公共议题无关、纯粹点评私人事务的言论，是不能纳入到舆论监督权的保护范围的(尽管并不妨碍其主张言论自由的一般性的宪法保护)。再比如，张靓颖案中，法庭根据专业媒体机构的身份地位，要求其负担超出一般注意义务的更高的注意义务，进而认定其(发表评论时)存在过错。在这里，舆论监督权对“过错”要件的改造方式，是加入了与舆论监督相伴随、相匹配的特定注意义务。总体上看，舆论监督权的引入，没有造成一边倒地保护媒体机构的效果，“宪法化”了的侵权责任分析框架仍然保持了必要的内部平衡。

第三，公允地讲，法庭对舆论监督权的规范意涵的挖掘在实体方面仍然比较有限，在说理论证的框架、步骤与方法上，也有诸多值得完善的地方。汪峰案与张靓颖案对于媒体监督的前倨而后恭，可谓错失了在公众人物名誉权争议这一类型中建构舆论监督权之教义体系的机会，实则凸显了审判机关对于舆论监督权的理解仍嫌肤浅。而对于司法实践中已遵循多年的“事实与评论”区分处理的路径，个别案件——如蜂飞案——居然令人费解地加以混淆。当前的审判实践如不能在此等质素上有所提升，那么宪法规范之司法适用这样的进阶要求，恐怕会面临更多的实际困难。

五、余论：宪法规范之司法建构的路径与方法

法学的核心任务是面向法律适用的规范建构、整理与体系化，宪法学也不例外。因此，来自司法过程的宪法规范材料的供给，在理论上、实践上都无障碍。正如舆论监督权可以在名誉权诉讼中被援用，从而在名誉权侵权责任的框架内呈现其规范内涵；作为宪法权利的性别平等同样可以在劳动争议中被援用，从而在该等法律部门内呈现其规范内涵；依此类推，可以获得大量基于实践的“司法规则”，这些正是规范的体系性建构的第一手素材。所谓“宪法规范之司法建构”，是一个司法规则的分散生产与宪法教义的集中整理之间无止境的互动过程。权威机关大可对分散的司法规则作“实定化”，从而以准立法的方式阐述、完善法规范，如我国的“司法解释”；或者，对特定的规范适用作一般化地提升，赋予其“准规范”或“准法源”地位，[64]如“指导性案例”。当这些权威陈述出现时，学理上必定予以承认、纳入和体系化，当这些权威陈述缺位时，学理上就更着重于司法实践的原始材料，而实践部门也可以从学理中获得指引、启发。陈道英指出：“在有权解释缺位的情况下，法院先行……做出探索也未尝不可。但必须明确的是，法院对这一问题的回答效力是待定的，言论自由条款的效力究竟如何，仍需留待全国人大常委会做出权威的、终局的回答。”[65]本文更认为，司法实践不会因为全国人大常委会的缄默而停止，何况，即便一纸“宪法解释文”横空出世，也仍须落实于个案中，在适用层面进一步呈现其规范内涵。因此，所谓“终局回答”是相对意义上的，是基于既往司法实践的总结，随着实践的不断更新，已有的“终局回答”会再次显露出不足、含混，于是学理的目光会又一次投向实践，直至下一个“终局回答”再次阶段性地认可抑或否决法院的“先行尝试”。在这样一个立法者、司法者与学者的三方互动结构中，“司法实践”对于宪法规范的建构是不可或缺的，有时甚至是首当其冲的。

单就民事法律关系中宪法规范的效力而论，必须予以类型化或个别化的规范建构路径。比如，作为公权力限制基本权利之合宪性控制工具的比例原则，就很可能不适合用于在民事法律关系中去阐明一项宪法权利的权能。在民事法律关系中，宪法权利的引入，并非调整公民与国家之间的平衡，而是以作为第三方的国家来调适平等主体之间的利益、责任之分配。其中援引宪法权利的一方，并非对抗公权力之压制，而是要证立其与对方当事人之民事权利之间的合理界限，其背后的法理支持自然有所不同。曾经在德国风靡一时的“第三人效力”之理论，最终在理论界与宪法实务上都未能接纳为主流，可见宪法规范并不能自顾自地重新定义既有的民法体系。[66]这也是文本所秉持的方法论基础。所以，一方面，应该辨识出，特定宪法权利是否包含有要求国家予以积极保护的权能[67]——并非每一项宪法权利都如言论自由一样，会在公共生活中遭遇来自私主体的显著的压制，那种“从宪法的优位性可以导出宪法基本权利规范可以‘无障碍’地适用于任何法律领域的裁判逻辑”是危险的；[68]另一方面，应该在既有的民法教义之中，以合适的管道灌注宪法规范的要求，以求得兼容多方权利诉求的解决方案，如拉伦茨所说，“具体化宪法原则时，法官应尊重立法者对具体化的优先特权”，[69]这是最具备——如不是唯一具备——可操作性的“民法宪法化”。

【注释】 〔作者黄明涛，法学博士，武汉大学法学院副教授。武汉430072〕

[1]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社，2016年，第129页。

[2]目前尚在审议之中的民法典(草案)第三编第五章第804条第2款对于名誉的定义是“他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价”。另参见王利明：《使人格权在民法典中独立成编》，《当代法学》2018年第3期。

[3]薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。

[4]参见林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，《法学研究》2016年第4期。

[5] John Stuart Mill, On Liberty, ed.by Alan S. Kahan, Bedford/St. Martin’s, Boston/New York, p.21.

[6]张翔：《基本权利的规范建构》(增订版)，法律出版社，2017年，第244-245页。

[7]李海平教授称之为“社会公权力”。参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，《当代法学》2016年第4期。

[8]张千帆：《宪法学导论——原理与应用》(第三版)，法律出版社，2014年，第556页。

[9]自2008年起，有关合宪性解释的研究前后形成三波高潮，当前共识是，法院在司法过程中可以援用宪法规范(尤其是基本权利规范)以发挥某种规范作用。参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期；郑磊：《制度层面的合宪性限定解释》，《浙江社会科学》2010年第1期；黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。

[10]邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止前后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第3期；也可参见税兵：《宪法规范何以进入民事裁判：1995-2015》，《华东政法大学学报》2018年第1期。

[11]邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止前后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第3期。

[12]冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》2017年第3期。

[13]黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。

[14]陈道英：《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本》，《华东政法大学学报》2017年第1期。

[15]余军等：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社，2017年，第8-9页。

[16]对于针对公职人员的舆论监督，一般认为可以主张宪法第41条规定的批评和建议的权利的保护，但若监督对象并非公职人员，则只能有助于宪法第35条的比较宽泛的“言论自由”条款。参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护强度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期；石毕凡：《诽谤、舆论监督权与宪法第41条的规范意旨》，《浙江社会科学》2013年第4期。

[17]在“蜂飞公司案”中，北京市第三中级人民法院的判词中有“源自于宪法和法律所赋予新闻媒体的正当舆论监督和新闻批判的权利”这样的语句。“北京蜂飞文化推广有限公司诉法治周末报社案”，北京市第三中级人民法院民事判决书，(2016)京03民终1685号。

[18]黄卉：《关于判例形成的观察和法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点》，《华东政法大学学报》2009年第1期。

[19]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，第135页。

[20]熊静波：《利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道》，《法学论坛》2011年第6期。

[21]检索工作截止日期为2018年5月22日，本文最终定稿日期为2018年12月15日。

[22]相对于在统计学意义上呈现宪法规范“被援引”的客观情况，本文立足于在个案的说理论证中观察、评价宪法规范的“被阐述、推导和解释”的情况，从而回答宪法在民事案件中“有无规范作用”这个问题。

[23]分别是“汪峰诉北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权案”，(2015)朝民初字第21871号；“张靓颖诉《北京青年》杂志社等名誉权案”，(2015)朝民初字第35676号；“北京蜂飞文化推广有限公司诉法治周末报社名誉权案”，一审(2015)朝民初字第07058号，二审(2016)京03民终1685号，“北京大乐汇泽教育科技有限公司诉法治周末报社名誉权案”，一审(2015)朝民初字第07057号，二审(2016)京03民终1683号，“孔繁忠诉法治周末报社名誉权案”，(2014)朝民初字第42636号(后面5个案件实际上因同一件纠纷而起，判词可作归并分析，以下称为“蜂飞文化系列案”)。

[24]实践中仍有判决未遵守这一规定，相关评述可参见余军等：《中国宪法司法适用之实证研究》，第149-152页。

[25]这一类的研究成果目前已有一些，如邢斌文博士、余军教授、冯健鹏副教授等学者对宪法被援引的各种情形作了初步统计、分类与分析。

[26]有学者早已注意到这一现象，并指其主要原因在于朝阳区内有众多报社、出版社、杂志社等媒体机构。参见熊静波：《利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道》，《法学论坛》2011年第6期。

[27]邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止前后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第3期。

[28]冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》2017年第3期。

[29]另有2015年河南省卢氏县人民法院下判的“蔡攀峰与常明军等名誉权案”，但该案中，法庭所援引的宪法权利为第41条赋予公民个人的一般性的“控告权”或“检举权”，与舆论监督权不同。

[30]2017年起实施的《民法总则》第110条规定，自然人享有名誉权。目前已提交全国人大常委会审议的民法典各分编(草案)之第三编人格权之第五章第804条包含了对名誉权的规定，而第六编侵权责任之第一章“一般规定”第944条第1款的表述是，“行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任”。

[31]参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社，2010年，第282页；但张新宝教授认为本条体现了“四要件说”。参见张新宝：《侵权责任一般条款的理解与适用》，《法律适用》2012年第10期。

[32]《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)。其中第7条第1段规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

[33]王利明：《侵权责任法研究》(上)，第282、283页。

[34]最高人民法院发布《解答》是在1993年，早于2010年的《侵权责任法》。但根据法律位阶的一般认识，此处称其为司法解释“偏离”了人大立法较为合适。但《侵权责任法》除了确认名誉权属于该法保护对象之外，并不包含名誉权侵权责任构成的特别条款，因此不能轻易认为《解答》与上位法有冲突。

[35]参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，《清华法学》2010年第5期。

[36]参见叶名怡：《过错与抗辩：以名誉权侵权为重点》，《时代法学》2007年第1期。

[37]王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社，2012年，第194、175页。

[38]王利明：《侵权责任法研究》(上)，第282、283页。

[39]王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社，2012年，第194、175页。

[40]李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，《清华法学》2010年第5期。

[41]参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，第192页。

[42]参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学》(西北政法大学学报)2010年第4期。

[43]参见叶名怡：《过错与抗辩：以名誉权侵权为重点》，《时代法学》2007年第1期。

[44]参见姚辉、雷震文：《文艺批评中的名誉权界限》，《东方法学》2011年第6期。

[45]陈道英：《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本》，《华东政法大学学报》2017年第1期。

[46]“Surely the State has no right to cleanse public debate to the point where it is grammatically palatable to the most squeamish among us.” Cohen v. California, 403U. S.15，at25.王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，第139页。

[47]“verbal tumult, discord, and even offensive utterance…are in truth necessary side effect of the broader enduring values which the process of open debate permits us to achieve.” Cohen v. California, 403U. S.15，at 25.

[48](2015)朝民初字第21871号。该案起因于知名音乐人汪峰受邀参加一场“扑克锦标赛”。当该赛事因涉嫌赌博而被举办地的公安部门调查、并最终被“叫停”后，有媒体(《新闻晨报》)发表了题为《用慈善为赌博张目是丧尽天良》一文，言辞猛烈地抨击汪峰为这一涉赌活动“站台”的行为，并指其所作所为是“丧尽天良”。该纸媒文章后被新浪微博、新浪网(均为本案被告之一的新浪公司所主办)转载，网络刊载持续大约3周之后，文章被删除。原告汪峰诉称该文章侵犯其名誉权，争议焦点主要在于若干评论性质的文字。

[49](2015)朝民初字第21871号。

[50]主要的法律依据是《解答》第8条；同时，法庭也有所演绎，加入了“公共议题”这一并未在法律法规文本中出现的要件。

[51](2015)朝民初字第21871号。

[52](2015)朝民初字第21871号。

[53](2015)朝民初字第21871号。

[54](2015)朝民初字第21871号。

[55]这一条理由在“胡觉照与广东省文化艺术信息中心名誉权纠纷案”的二审判决中有提及，(2014)穗中法民一终字第2209号。

[56]一般认为，国内司法实践中最早提出“公众人物”概念是在“范志毅案”，(2002)静民一(民)初字第1776号。此后，若干类似案件中，“公众人物”概念都被用以限定名誉权侵权责任的成立，但陈道英教授认为，我国法院在引入这一概念时尚未能提供有力的理论论述，其与“过错”要件在限定侵权责任的功能方面，处于何种关系，也不清晰。

[57](2015)朝民初字第35676号。该案缘起于《北京青年》杂志社旗下的《北京青年周刊》发表题为《我们为什么要嫌弃张靓颖》一文，主要是针对歌手张靓颖的个人外形、私生活等方面所作的评论，其中有指其“大小眼”、当“小三”等言辞，因而引发原告名誉权侵权之诉。

[58](2015)朝民初字第35676号。

[59](2015)朝民初字第35676号。

[60](2015)朝民初字第07058号(一审)；(2016)京03民终1685号(二审)。

[61](2016)京03民终1685号。

[62](2015)朝民初字第07058号。

[63](2016)京03民终1685号。

[64]雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。

[65]陈道英：《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本》，《华东政法大学学报》2017年第1期。

[66]当前，德国通说上仍以间接适用为主，极例外的情形才有直接适用之效力。参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上卷)，法律出版社，2010年，第384页。

[67]张翔教授指出，法律制定中未能考虑到公民的两项权利间可能的冲突，而于民事案件中出现了其中某项权利被过度压抑的情况，则司法机关可以通过适用宪法来进行补救。参见张翔：《基本权利的规范建构》(增订版)，第248-249页。

[68]余军等：《中国宪法司法适用之实证研究》，第240页。

[69][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第221页。

【期刊名称】《浙江学刊》【期刊年份】 2019年 【期号】2