摘要: 保护公民和媒体的舆论监督权是当代中国民主法治建设的价值目标之一。不断涌现的“诽谤官员案”，揭示出刑法第246条但书条款规定的诽谤罪公诉程序与宪法第41条明确保护的舆论监督权之间存在难以回避的冲突。立足于现代立宪主义视角，只有实现诽谤去公诉化，且在公职人员提起的刑事自诉或名誉侵权诉讼中适度引入“实际恶意”原则，才能切实保障舆论监督权，从而在公职人员的名誉权和舆论监督权之间达至平衡。舆论监督攸关公共利益和民主政治发展，应成为被告有力的抗辩事由。
关键词: 诽谤；舆论监督权；名誉权；宪法第41条；实际恶意
引言：诽谤官员案中的问题意识
近几年来公民因举报官员而被公诉的案件屡见不鲜，引发舆论关注。分析我国发生的一系列“诽谤官员案”，如2006年重庆“彭水诗案”、2007年“稷山诽谤案”和“安徽五河案”、2008年河南“王帅案”、2009年四川“遂宁帖案”以及2010年宁夏“王鹏举报案”，不难发现此类案件有一个共同特点，即被告人因公开发表针砭时弊、揭露实情的言辞而被检察机关依公诉程序予以批捕，依据是刑法第246条之规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
现行宪法第27条第2款原则规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条第1款更明确“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这些宪法规范从基本政治制度和公民权利角度无疑确立了“阳光政府”的原则——行使公权的行为均应接受人民监督，国家机关工作人员应履行接受人民监督、不得打击报复的宪法义务。
立足于规范分析法学的视角，宪法在公民权利清单中虽未明确规定“舆论监督权”，但结合宪法第27条和第41条，可在宪法规范层面提炼出一个基本权利——公民和媒体对国家机关及其公职人员享有舆论监督权。只要公民对官员的批评与举报行为有一定事实依据，没有故意捏造与诬告陷害，就属于正当行使舆论监督之权。然而，现实中公民和媒体在行使舆论监督权时常受到公权力的侵害，暴露了舆论监督权保护的法律困境。面对公民和媒体的批评性、检举性言论，一些国家机关及其工作人员往往表现出“反戈一击的迅猛”，而非“理性宽容与沉稳回应”。[①]在打压批评性言论的过程中，诽谤、危害社会秩序和国家利益成为某些官员惯贴的标签。基于此问题意识，从宪法第41条和刑法第246条的关系上，如何正确对待舆论监督权与公职人员的名誉权之冲突？刑法第246条但书条款对诽谤嫌疑人提起公诉的规定，是否合乎宪法第41条的规范意旨？它是否会使公民和媒体享有的监督权陷入险境而沦为官员打压舆论监督的工具？对涉嫌诽谤官员的案件，是否应对诉讼程序、举证责任分配与定罪标准作进一步的明确？下文以宪法第41条为规范依据，立足刑法第246条但书条款的合宪性追问，对舆论监督权如何才能得到有效的立法保障和司法救济进行法理分析。
一、舆论监督权的权利属性及其规范分析
舆论监督指公民和媒体依照宪法和法律规定对国家机关及其工作人员的公务行为进行监督的活动。舆论监督的主体是公民，而被监督的对象包括所有国家机关及其工作人员。监督权的法理依据在于人民主权和民主政治原理。1945年毛泽东在和民主人士黄炎培谈论如何避免“其兴也勃焉、其亡也忽焉”的政权更迭周期时曾说：“我们已经找到了新路，我们能跳出这个周期率。这条新路，就是民主，只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”[2]2007年胡锦涛在党的十七大报告中明确指出：“要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”结合我国宪法第41条之规定，批评、建议、检举、控告和申诉是我国公民行使监督权的主要方式。
宪法以规范国家权力、保障公民权利为己任。作为宪法权利的舆论监督权，我国宪法和法律尚未正式使用这一概念。根据宪法第41条，舆论监督权的内容分为两部分：一是批评权和建议权；二是申诉权、控告权和检举权。它们都具有监督功能，共同构成完整的舆论监督权这个权利群。公民对国家机关及工作人员的缺点和错误提出批评和建设性意见，可以帮助国家机关和工作人员改进工作，更好地履行职责。申诉权不仅体现舆论监督的内容，且更多体现公民权利救济的特性。如果认为自己的合法权益受到公权力的非法侵害，公民可向有关国家机关陈述理由、要求重新审查，对实施违法失职行为的国家机关及其工作人员可进行揭发和控告。检举权主要指公民对于国家机关及其工作人员实施的损害他人或公共利益的违法失职行为，有权向有关机关举报，并请求处理，以督促公权力正当行使。从逻辑来看，第41条中的但书“不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害”与申诉权、控告权、检举权联系在一起，而不是与批评权和建议权联系在一起。[3]
作为一个综合和丰富的权利群，舆论监督权所包含的批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权等具体权利在特性上既有相同点，也有不同之处。它们的同质性决定了其作为同一类基本权利而存在，公民行使舆论监督权具有鲜明的参与性特征，是为了维护自身权益或公共利益而督促有关国家机关予以改进或纠错，而国家机关的处理或答复也体现了对公民主体地位的尊重。[4]公民监督的事项可以与自身利益有关，也可以无直接关联。它主要是针对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行的，但并未要求监督主体是违法失职行为的直接受害者。舆论监督权具有典型的政治性，其批评权、建议权和检举权是公民参与公共事务的权利；控告权的政治性处于中间的游离状态，针对国家机关或其工作人员的违法或失职行为的控告权属于政治性权利，针对国家机关或其工作人员对其个人权益的不法侵害的控告权则属于非政治性的权利。[5]
吊诡的是，现行宪法为什么在第35条确认公民享有言论自由之后，第41条又特意突出舆论监督权？从内涵和外延两方面看，舆论监督权与言论自由并不完全重叠，其价值和功能也不同。在内涵上，言论自由强调的是人的思想意识和精神自由，相信人们可以在意见的自由交流中修正谬误，求得真知，以促进人性的自我完善，因而它是着眼于人的自主性和人格健康发展的一项宪法权利。而宪法规定舆论监督权的直接目的“不是保障人的自我完善，而是保障社会健康发展”，鼓励公民对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行披露、建议、批评或检举揭发。在行使舆论监督的过程中，虽也表现为政治性言论，但公民和媒体表达言论不是目的，而是手段，即通过表达意见，形成舆论，约束权力，促进公共利益，本质是“公民对公共权力的监督”。在外延上，言论自由比监督权的范围更广，它涵盖了舆论监督，包括以任何方式表达信息与意见的自由；而监督权只是“言论自由中利用大众传播方式揭露、批评与公共利益相关的事件或人物的自由”，外延比言论自由小得多。[6]我们可以把宪法第35条规定的言论自由看作是一般规定，把宪法第41明确规定的舆论监督权看作是特别规定，它特别强调公民对国家机关及其工作人员进行舆论监督之意义，要求国家机关对公民和媒体的舆论监督权予以特别的重视和积极保障。权利规范的界定越是狭窄，其权利轮廓就越发清晰，该权利就越具有较高的保护力度。“一项基本权利的规范领域愈广，则其保护程度越低；规范领域愈窄，则其保护程度就愈高”。[7]在言论自由之外，宪法又特别强调舆论监督权的控权功能，完全是有必要的。
宪法第41条对舆论监督权也作了限制，即公民不得滥用批评、检举、控告、申诉等权利，以保护公职人员的名誉权和人格尊严。“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，仅当言论者具有“主观上的恶意”，故意散布虚假信息以毁人名誉，才可能构成刑事犯罪或名誉侵权，而一般过失应在舆论监督的容许和保护范围之内。“即使是不正确的批评也是受保障的，只要这种事实不是批评者故意捏造的。换句话说，这一宪法规定保护过失的批评者。”[8]另外，宪法第41条将舆论监督权的监督对象予以明确化，限定为国家机关和国家机关工作人员，这意味着公职人员的名誉、隐私等具体人格权的保护范围比普通公民要窄。
法谚曰：“凡权利皆应有救济，无救济的权利非真正的权利”。没有一个完善的立法保障和司法救济程序，舆论监督权将难以实现。宪法第41条对舆论监督权也规定了救济手段，但属于事后救济。该条第2款、第3款规定“ 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。对于在监督过程中监督权之行使遇到阻碍时，公民和媒体如何维护自身权益，普通法律并未明确规定。正是这种权利行使的不利状态，使跨省追捕这种侵犯公民舆论监督权的非法行为一再发生。
二、刑法第246条但书条款对舆论监督权的不当限制
（一）舆论监督权与公职人员名誉权之冲突
名誉指个人人格在社会生活上所受到的评价，这种评价能影响个人生活和工作上的群体关系。名誉关乎个人尊严，是值得保护的法益，官员的名誉权和人格尊严也应得到保护。我国现行法律体系对名誉权的保护首先是宪法第38条予以规定的。民法最初规定对名誉权进行保护的是《民法通则》第101条，“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。由于该项立法只是原则性的规定，最高人民法院不得不陆续出台有关名誉权条款具体适用的司法解释。2010年7月开始实施的《侵权责任法》第2条第2款，明文列举了名誉权是受保护的民事权益。由于民事诽谤案件耗时较长，致使诽谤行为所造成的社会影响迟迟得不到消除，而被侵权人最终得到的精神赔偿通常也很有限，现行民事法律体系尚不足以对名誉权提供足够保护。对名誉权进行刑事保护是世界上很多国家的共同作法。
在当下我国之所以存在废除刑法第246条但书条款的主张，并非名誉权不需要刑法保护，或名誉权的刑法保护会绝对损害宪法所规定的监督权和言论自由，而是由于诽谤罪但书条款的立法设计存在严重弊端。监督权是宪法第41条规定的公民享有监督国家机关及工作人员的一项基本权利，有学者将其定义为“公众或者新闻媒体有权利用大众传播媒介，披露应当公开与公共利益相关的事务，并对公共事务和某些社会现象提出批评、建议，不受非法干涉的权利。”[9]从“主权在民”和“权力应受制约”的宪政原理上看，官员执行公务的行为应接受社会监督，须忍受公众的批评，其名誉权和隐私权的保护范围不同于普通公民，应受更多限制。正如美国联邦最高法院的判词所言：对公共事务的辩论应是“毫无拘束、富有活力和广泛公开的”，它可以是针对政府和官员的一些激烈、语调尖刻的言词，甚至是令人极不愉快的尖锐抨击。即使公众和媒体报道的一些细节失实，可能有损官员的名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，言论自由之保护需要“呼吸空间”。[10]
无庸讳言，刑法第246条诽谤罪规定有利于保障名誉权，它是否不利于保障公民和媒体的监督权而抵触宪法第41条呢？若诽谤罪定得宽泛，就会妨碍监督权；若诽谤罪定得过于狭隘，监督权就可能被滥用。鉴于公民监督权与公职人员的名誉权容易发生冲突，法律如何平衡这种权利冲突？刑法第246条从刑罚角度对侵害名誉权的行为人进行制裁，其但书条款规定检察机关可以对“严重危害社会秩序和国家利益”的行为人提起公诉，无疑混淆了“名誉权”与“社会秩序和国家利益”两种法律价值之间的区别。它们是两种不同的刑法所要保护的价值，应体现在刑法不同条款之中。公民积极就公共事务发表意见，行使舆论监督之权，而官员却以维护社会秩序和国家利益为借口，鼓动检察机关启动公诉程序惩罚那些敢于批评、揭发自己的公民，这就引发了学者对刑法第246条但书条款的合宪性追问。名誉权之刑法保护是否需要启动特别的公诉程序？自诉程序和民事侵权诉讼是否可以满足名誉权的法律救济？诽谤罪条款中设立公诉程序，便不能不从公民监督权的角度来考察其合宪性。
（二）刑法第246条但书条款的合宪性追问
在司法实践中因公民批评官员而引起的刑事诽谤案，大都以公诉来立案、侦查、起诉和审判，即官员调动公权机关，运用掌握的司法资源，去追究犯罪嫌疑人的刑事责任。较少见到有官员作为自诉人，去亲自提起刑事自诉。何以如此？无疑存在制度上的原因。有关诽谤罪，刑法规定“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。但是法律并未规定哪些情形属于严重危害社会秩序和国家利益。在某些官员看来，反对或批评他们就是反社会和国家，危害他们的利益就是危害社会秩序和国家利益。[11]从宪法对公民监督权的保护看，宪法第41条要求国家司法机关不得随意以涉嫌诽谤、危害社会秩序和国家利益为名，启动公诉程序以限制监督权的行使。宪法对公民监督权和官员名誉权之间的冲突，其立场应当是十分明确的——宁可失之对官员名誉权保护的疏漏，而不可失之对公民监督权生存空间的挤压。[12]
在司法实践过程中，合宪性解释是体系解释中的一种特别情形，是对法律解释的结果作合宪性考量。为了保证法律体系的精神一致性，依据位阶最高的宪法，对包括刑法在内的部门法条款须作符合宪法的解释，不得抵触宪法。对一个法律规范有数种解释的可能性时，应排除不符合宪法的解释，选择最符合宪法的解释，此可谓依宪法治国的基本要求。有学者认为，由于合宪性解释是运用宪法规范及其精神来解释法律，不得不首先解释宪法，然后才运用宪法解释所获得的东西去解释法律。因此，宪法解释是“合宪性解释的第一步”，合宪性解释的方法是比较，即“比较哪一种解释结果（方法）最不违宪或最合宪”。[13]基于合宪性立场，如果说公民监督权应受宪法和法律的特别保护，官员的名誉权不应受特殊保护，是否意味着官员对自身名誉受到侵害就无法得到法律救济呢？在此问题上，提起民事侵权诉讼或刑事自诉当可足矣。公民在行使监督权时，如果主观上具有实际恶意，故意捏造事实，其行为给官员的名誉已造成一定的损害后果，官员即可提起民事侵权诉讼或刑事自诉，要求对方停止侵害、公开道歉并赔偿精神损害，直至承担刑事责任。
刑法对名誉权的保护集中体现在第246条，其但书条款规定诽谤罪本是自诉罪名，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，即承担公诉职能的检察机关，为保护社会秩序和国家利益，可以代表国家主动对诽谤行为进行控告。问题是什么情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”呢？其内涵难以界定，司法机关享有几乎不受限制的裁量权。在一系列诽谤官员而被公诉的案件中，公检机关以维护社会秩序和国家利益之名，实施跨省抓捕，将本属官员自诉的案件，被检察机关解读为涉及“社会秩序或国家利益”而启动公诉程序，对公民行使监督权构成严重妨碍。
第一，“社会秩序和国家利益”不是刑法第246条保护的法益。
从诽谤罪构成要件看，诽谤罪侵害的客体是名誉权及人格尊严，不同于危害社会秩序和国家利益的犯罪。诽谤罪位于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”之中，显然社会秩序和国家利益不是本章保护的法益。严重危害社会秩序与国家利益的犯罪行为，应属于刑法第一章“危害国家安全罪”或第六章“妨害社会管理秩序罪”之规制对象。刑法学通说认为，第246条中的“严重危害社会秩序和国家利益”主要指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的，其危害性涉及国家发展、领土完整、国家安全等。[14]此种学理解读的依据是公安部2009年4月发出的专门用于规范诽谤案件处理的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。通过列举方式，通知对“严重危害社会秩序和国家利益”作了进一步界定，但仍具有模糊性和不确定性。[15]从宪法的最高效力看，宪法权利体系对一切国家机关均有拘束力。任何对宪法权利的限制，须遵循法律保留原则和比例原则。公安部的《通知》对刑法第246条“严重危害社会秩序和国家利益”的内涵作具体解释，属于行政规定，没有全国人大常委会的法律授权，这种行政越权行为违背了法律保留原则。为保障公民在宪法上享有的监督权，享有刑法解释权的全国人大常委会有义务对严重危害社会秩序和国家利益的内涵作出严格解释。
刑法第246条将名誉权与“社会秩序和国家利益”纠缠在一起加以保护，对公民行使监督权无疑有打压之虞。社会秩序和国家利益是刑法重点保护的法益，但立法者将它纳入到规定诽谤罪的第246条之中，不合逻辑。刑法第103条规定的煽动分裂国家罪，第105条规定的煽动颠覆国家政权罪，第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪等条款，已对“社会秩序和国家利益”作了重点保护。刑法第246条的立法目的在于保护名誉权，其对社会秩序和国家利益作重复性保护，是多余和架床叠屋的。因而将国家利益和社会秩序等高度不确定性的法益囊括其中，值得商榷。刑法以及公安部的通知对宪法赋予公民的监督权进行不当限制，令人对宪法规范的权威性产生忧虑。如何使宪法的最高地位得到巩固，使宪法权利规范的价值贯彻于立法层面？对刑事立法进行宪法审查，无疑是我国未来宪政改革的重大课题之一。
第二，诽谤去公诉化与刑法第246条但书条款之修正。
自诉和公诉作为诽谤罪的两种追究方式，自诉是一般原则，公诉是例外。从刑法第246条的原文看，“社会秩序”与“国家利益”之间是“和”字而不是“或”字，这说明只有当公职人员名誉被侵害的情形同时引发了社会秩序的混乱和国家利益损失，才可启动公诉。严格解释刑法条款，“几乎没有一起针对地方官员的诽谤行为能够达到提起公诉的条件”。[16]
宪法权利与国家权力相对应。作为宪法权利（监督权）对应的义务主体，无疑是国家机关及工作人员。公民监督权为公权行为确立了不得妨碍其行使的边界。国家立法机关首先应承担实施宪法的职责，适时根据宪法第41条的要求制定具体的法律，通过立法履行自己对宪法权利的尊重与保护义务。若立法者所立之法架空宪法，侵犯或不当限制宪法权利，其救济惟有启动宪法审查程序。就宪法和刑法的关系而言，如何通过刑法修正案贯彻宪法权利规范的优位性，需要建立有效的宪法审查制度，使公民在宪法上享有的基本权利等价值贯穿于刑法等普通法律之中。
官员的名誉权和公民的监督权并没有何者更优越的具体定位，不过民主政治的发展趋势表现为官员的名誉权往往要对公民和媒体的舆论监督作让步。在个案的法益衡量中，为保障公民和媒体的舆论监督权，可在一定程度上限制公职人员的名誉权。为鼓励公民和媒体积极行使舆论监督之权，笔者赞同诽谤去公诉化的主张，以遏制公权私用、压制舆论监督之不法现象。最高人民法院亦有义务依据宪法第41条的规范意旨，对诽谤官员案制作相关司法解释或指导性案例，同时不断完善诽谤官员案的司法管辖制度，考虑赋予诽谤案件被告人在一定条件下请求上级法院审理或指定其他法院审理本案的权利。
三、宪法第41条规范意旨：我国诽谤官员案应适用实际恶意原则
（一）实际恶意原则：美国诽谤法的经验
美国联邦宪法第一修正案赋予对公民言论自由的优先保护，而公众人物的名誉权和隐私权受到诸多限制。1964年New York Times v Sullivan案判决衍生出实际恶意原则，使诽谤法开始步入宪法化轨道，舆论监督获取了更大的生存空间。
在Sullivan一案中，纽约时报聘请的律师在给联邦最高法院的上诉状中说：报纸刊登“关注他们的呐喊”这个广告，是对现实环境、某个团体或机关的批评，根本不是针对沙利文个人的人身攻击，文中没有任何地方能使读者联想到沙利文或已侵害到他受宪法保护的名誉。广告对警方行为的描述确有夸大其词和不准确之处，但并非蓄意造假，不能就此推定报社有损害沙利文名誉的故意。作为法庭之友，《芝加哥论坛报》和《华盛顿邮报》在意见书中列举了几起政府过去试图以诽谤法逼迫媒体噤声的判例，恳切指出：若用诽谤诉讼威胁那些因真诚相信错误事实而批评官员者，或者要求批评官员的出版物须证明自己提到的每一处细节都绝对真实，必将扼杀所有对政府或官员的批评。任何一家报纸不可能逐字逐句核实自己刊载的内容，只有在罔顾真实时，才不受宪法第一修正案之保护。[17]
联邦最高法院在判词中指出：报社在刊出广告时并不明知内容有不实之处。只有明知广告陈述不实、仍故意刊登的情况下，才属于“确有恶意”。报社刊登广告的行为“最多只能算是疏忽大意，绝对够不上罔顾真相”。除非官员能够证明媒体存有实际恶意，明知是虚假的陈述仍漠视真相，否则将不能在诽谤诉讼中胜诉。[18]最高法院绝大多数法官坚持如下观点——公共官员须举证证明被告完全不顾及自己言论的真实性、轻率地放任诽谤行为可能带来的后果，且证明被告实际恶意的证据须是“清晰的、令人信服的和无可置疑的”。[19]只有当官员在诉讼中证明了被告无中生有、故意捏造虚假事实而具备实际恶意时，才有可能获得诽谤赔偿金的救济。[20]否则会对政治性言论构成明显压制，造成公众舆论的“寒蝉效应”。
在1968年St Amant v Thompson案和1991年Masson v New Yorker Magazine案中，联邦最高法院进一步细化了实际恶意原则的内容，认为不能把“轻率的完全不顾及信息的真实性等同于疏忽或粗心大意”，法庭需要原告提供证据以证明媒体不履行最基本的自我审查义务，在主观上置明显的怀疑于不顾，明知报道的事实有误仍漠视真相，且以此为乐。[21]由于官员要证明被告存有实际恶意非常困难，联邦宪法第一修正案及其司法判例等于确认了人民批评政府官员、讨论公共事务的豁免权——对官员的不实批评应受第一修正案保护，除非批评者明知自己所获信息不实。正如布伦南大法官在Sullivan案判决意见中指出，“我们宪政体制的基本原则，乃是保护自由讨论的机会，使得政府顺应民意，依法进行改革，这种机会对共和国的安全来说，是不可或缺的”；宪法第一修正案“不拒绝对不恰当的、甚至错误的言论进行保护”。因为在自由争论中，错误意见不可避免。如果自由表达要“找到赖以生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达”。[22]洛根（Logan）在分析媒体法律资源中心（Media Law Resources Center）关于1980年至1999年美国联邦与州法院诽谤案判例的基础上，认为“沙利文案”衍生出的实际恶意原则赋予了媒体的绝对特权。[23]
（二）宪法第41条要求诽谤官员案适用实际恶意原则
实际恶意原则是否适合于儒家文化传统、正处于转型期的中国社会？它是否可以直接嫁接到我国诽谤官员案的司法过程中？法学界一直以来存有争论，但主张引入该原则早已成为主流意见。2006年部分学者受中国记者协会的委托，起草过“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿”，其中有一条写道：“人民法院在审理公众人物提起的名誉权诉讼时，只要内容涉及公共利益，被告没有主观恶意，对于公众人物提出的侵权要求，人民法院不予支持。[24]有学者指出，“媒体是否构成对被报道对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报道的过程中是否故意违反新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。如果没有违反，或并非故意违反，则不应追究媒体责任。”[25]
站在规范实证主义分析法学的立场，笔者也赞同在诽谤官员案中引进实际恶意原则。宪法第41条规定公民享有对国家机关工作人员的监督权，但“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，体现了制宪者对主观恶意的排斥——仅当批评者存在故意捏造或者故意歪曲事实等恶意，才不受宪法和法律的保护。按刑法第246条的规定，诽谤罪旨在惩罚那些故意捏造事实和虚假言论，以损害他人名誉且情节严重的行为。诽谤罪是一种典型的直接故意犯罪。捏造事实的目的在于损害他人名誉，没有这一目的性主观要素，就不构成诽谤罪。即使诽谤者故意捏造事实，也并非必然成立诽谤罪；诽谤行为须“情节严重”，才会构成诽谤罪。情节不严重，则可作为民事侵权来处理。若法庭调查后，发现所披露的事实在客观上严重失实，但没有证据证明被告主观上存有实际恶意，应判决无罪。在刑事法理上，国家司法机关有必要在公诉程序的发动上有所节制，特别是当它还有其他可用的方式足以回应批评者或媒体提出的不公平的攻击的时候。刑事诽谤与民事侵权的界限问题涉及刑法的“谦抑性原则”，刑法并不惩罚所有的具有社会危害性的行为，仅仅惩罚其中具有严重社会危害性的行为。[26]而且，作为掌握一定社会资源的公权力者，应有容忍的雅量，对公众和媒体在行使舆论监督的过程中可能造成的轻微损害予以理解。若批评明显失实，被批评的官员可运用信息发布平台，以公权力所拥有的资源及优势地位，对不实言论作适时澄清并非难事。公共事务攸关大多数人的利益，需要充分的知情和公众讨论，即使公民和媒体有一些不实言论亦应容许。
对于涉嫌诽谤官员的案件，法官作为中立者在审判中应履行宪法义务，特别是在刑事审判中须严格把关，严格解释刑法第246条但书条款，保护公民和媒体的监督权不受肆意侵犯。从刑事自诉和名誉侵权诉讼的举证责任上观之，在审判中适用实际恶意原则，也有利于纠正我国诽谤官员案中对原被告举证责任分配不均的状况。原告应承担更多的举证责任——证明被告主观上存在故意，明知内容与事实不符仍罔顾真相，而被告也应说明履行自我审查义务的情况。如Sullivan案判决词所言：凡是不能用刑法禁止的事项，也不能用民事诽谤法禁止。畏惧民事损害赔偿之心，或许比对刑事指控的畏惧更能产生压制言论的效果。面对漫天要价的巨额赔偿，本应充当公众批评之喉舌的媒体，必将被威慑而“蜷缩在畏惧和胆怯的阴影之下”，因此“允许人民基于善意批评政府官员，哪怕部分言论最后被证明是不实之词”。[27]
实际恶意原则之适用，无疑对当下中国的舆论监督具有革故鼎新之意义。笔者并不漠视官员的名誉权保护，而对名誉权的保护有刑事手段和民事手段之分，诽谤罪自诉程序和诽谤侵权诉讼可以满足官员名誉权的救济需要。笔者不赞成我国实现诽谤罪除罪化，无论是官员还是普通公民，当遭受恶意诽谤侵害时，可选择刑事自诉方式来制裁犯罪嫌疑人。有关诽谤侵权之诉，《侵权责任法》第15条规定：公民的名誉权等受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。如2010年“王鹏举报案”，被举报人完全可以诉诸刑事自诉或民事救济渠道，公检机关的主动介入有小题大做之嫌。司法体制和刑事诉讼程序的不完善，无疑给被批评的公职人员干预司法、打压舆论监督提供了便利条件。
四、余 论
从支撑公民监督权的法理上看，不应把其与官员名誉权之间的冲突看作是私权利和私权利之间的冲突，而是公民的公权利（政治权利）和政府公权力之间的冲突，属于监督与被监督的公法关系。[28]在公民权利与国家权力的关系上，现代民主国家应当以公民权利为本位。官员手中的权力是人民赋予的，应当为人民服务并受其监督，此主从关系不能颠倒。在诽谤案中优先保护舆论监督权，可能给官员的名誉带来一些影响，但切实保护公民和媒体的监督权，可使官员多一些如履薄冰的谨慎，少一点飞扬跋扈的骄横。
跳出历史的周期率，仍是国人面临的一个未竞的宪政民主课题。要遏制权力滥用，与其加强自上而下的控制，不如切实保护宪法规定的舆论监督和言论自由，使其成为监督公权滥用的社会力量。而公民和媒体要充分发挥监督功能，离不开宪法和法律的有力保障。国家立法机关有义务根据宪法第35条和第41条等基本权利规范，尽快出台保障舆论监督权和言论自由的法律，或修改已有的刑事法律或民事法律，鼓励公民和媒体积极行使知情权、参与权、表达权和监督权。针对某些地方公权力随意启动刑法第246条但书条款规定的公诉程序，国家立法机关有义务创设以保护公共利益、鼓励公民行使监督权为目标的免责性条款。任何有志于中国民主法治建设的理性公民，都应为宪法权利规范拘束所有国家机关、最终建立具有实效的中国宪法审查制度而贡献心力。
注释:
[1] [美] 安东尼?刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第15页。
[2] 黄炎培：《延安归来》，载《八十年来——黄炎培自述》，文汇出版社2000年，第204—205页。
[3] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
[4] 王月明：《公民监督权体系及其价值实现》，《华东政法大学学报》2010年第3期。
[5] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年，第232页。
[6] 周甲禄：《舆论监督权论》，山东人民出版社，2006年，第28—29页。
[7] 杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，《法学研究》2011年第1期。
[8] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
[9] 周甲禄：《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年，第27页。
[10] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254 (1964)
[11] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
112] 杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期。
[13] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第163—164页。
[14] 赵秉志、彭新林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定》，《法学评论》2009年第5期。
[15] 《通知》规定对于下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。
[16] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
[17] [美] 安东尼?刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第151—173页。
[18] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
[19] Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford: University Press, 2008, p.199.
[20] [美]约翰?D?泽莱兹尼：《传播法——自由、限制与现代媒介》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年，第124页。
[21] Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford: University Press, 2008, p.200.
[22] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
[23] Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford: University Press, 2008, pp.203-204.
[24] 徐讯主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，法律出版社，2009年版，第338页。
[25] 贺卫方：《名人的名誉权官司》，载于《南方周末》1998年4月17日。
[26] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
[27] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
[28] 参见郭道晖：《舆论监督权与官员名誉权》，《炎黄春秋》2010年第11期。
石毕凡，浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师。
来源：《浙江社会科学》2013年第4期。
