摘要:  推动合宪性审查在我国的进一步制度化，不能遗漏“具体审查”这种审查程序。从合宪性审查的普遍经验、审判机关的宪法实施义务、合宪性解释的制度瓶颈和备案审查的“挤压效应”等方面来看，建立具体合宪性审查，都是必要的。从现行宪法关于宪法监督的本质规范来看，具体合宪性审查的基本要素与之不存在抵触，是可以纳入到合宪性审查制度建构的总体格局之中的。在当前，具体合宪性审查制度建构的首要方向，包括最高人民法院合宪性审查要求权的制度化，以及全国人大常委会实质审查环节的具体工作机制的进一步完善。

关键词:  合宪性审查 具体审查 审查要求权 审查机关工作机制

合宪性审查是宪法实施制度体系中的重要一环。我国2018年修宪之后，合宪性审查的制度建构进入了一个新的阶段。从机构建设方面来看，全国人大常委会作为常设的、专门的、权威的审查机关的地位，得到了进一步确认；新设的全国人民代表大会宪法和法律委员会，也被普遍认为将在人大常委会的统一领导之下，借由法工委等工作机构的支持与配合，承担相应的具体职责。从程序建设方面来看，合宪性审查的推进，仍需一些系统性、高位阶的规范支持，以便在《宪法》、《立法法》等所确立的初步框架之内作充分的“制度填充”，从而让审查工作切实可行。

迄至目前，“具体审查”作为合宪性审查的基本类型之一，尚未在我国宪制框架内获得清晰的制度呈现，甚至也未能具体地、基于国别特性地展开充分探讨。本文所指的“具体审查”，或称“具体的合宪性审查”，是指针对法规范在具体司法适用中呈现出的疑似违宪效果，由有权机关对该规范作出合宪与否之判断及相应处分的程序，且原审案件依赖于合宪性判断以完成判决。这种特定的审查程序，或者说方式（approach）、类型（mode）、权限（jurisdiction），在合宪性审查制度成熟运行的国家或地区，是常见的、典型的、必备的。就我国而言，《宪法》、《立法法》等为具体合宪性审查提供了基本的规范依据、乃至规范要求；但坦率地说，更进一步的理论共识仍然很缺乏，尤其是，具体合宪性审查在当下的必要性，以及置于“八二宪制”之内的“制度空间”（可能性）——若不能解决这些问题，则操作层面的程序设计、法律方法，乃至立法进路等，虽然不乏创见，但无疑会遭遇直击要害的质疑，即具体合宪性审查在中国有可能吗？这会不会是奉外国法为尊、浪费国人时间？本文旨在深入分析这一问题，以求为合宪性审查的制度设计打开新的局面。

一、具体审查在当前的概念共识

合宪性审查的制度化形态在不同国家或地区有不同的表现，具体合宪性审查作为“合宪性审查的下位概念”，相关制度及实践是比较普遍的，只不过，对于国人来说，仍不能算是已完全普及的概念。因此，有必要首先对该概念的本质内涵进行考察与确认。

（一）具体审查的本质特征

具体是相对于“抽象”而言的，具体审查与抽象审查在概念上的对立或对照，源于以德国宪法法院为代表的宪法审查“专门机关模式”所开启的“多元化宪法管辖权”，从而区别于以美国的司法违宪审查为典范的第一代宪法审查模式；换句话说，在美国模式遇见其制度替代方案之前，并不存在真正意义上的“宪法抽象审查”之说，既如此，也无所谓“具体审查”了。对此，刘兆兴教授说得非常明白。作为较早向国内介绍德国联邦宪法法院具体制度的学者，他说，“具体的法律法规审查”是一个“‘节外生枝’的问题，即原审法院本是在审理具体案件的过程中，由于即将适用某项法律法规对该案件作出裁判而对该项法律法规的效力问题，却发生了疑问，或者是认为该项法律法规无效而不能适用，原审法院又无权‘自裁’其无效时，才产生的这种对法律法规的具体审查案，也就是应当由宪法法院管辖的具体审查案”。[1]由此可见，具体审查的争议源泉来自于具体案件，这是其第一位的特征；进而，由于对违宪规范的权威判断权（以及处置权）由宪法法院集中行使，于是具体案件所呈现的规范冲突，须移交至前者来管辖，由此形成具体案件（普通法院）与合宪性判断（宪法法院）之间的程序联结，这是第二位的特征。

换个角度看，我们可以认为，具体审查与抽象审查至少具有以下共同点：其一，形式上的审查（管辖）对象都是法规范；[2]其二，行使实质审查权的都是专门机关。所以，把美国的违宪审查模式标签为“具体审查”，其实是不严谨的。[3]在认知层面，这是对宪法法院模式所催生的当代特定概念[4]的某种误用或溯及既往式的附会；在实践层面，则在我国埋下了因拒绝美国模式而连带否定具体审查的风险。

（二）具体审查在我国的教义化

改革开放之初，我们基本上从比较法的视角来认识违宪审查制度。一般来说，首先是认识其“审查机关”，此外，兼及“审查方式”或“审查形式”。早在1980年代中期，龚祥瑞先生在其《比较宪法与行政法》一书中，对具体审查的概念作了简洁的阐述：他把西方国家的司法审查制度分为“普通法院审查制度”和“宪法法院审查制度”，而在宪法法院的“审查形式”之中，就包含有具体审查——他称之为“通过审理具体案件，对有关的法律、法令进行审查，并在判决书上宣布有关法律法令是否符合宪法”。他指出，“这同美国法院的审查方式基本相似”。[5]

我国《立法法》于2000年通过之后，理论界尝试着将我国的“审查模式”嵌入比较研究的框架和图谱之中。胡锦光教授曾提出，世界上有四种类型的违宪审查体制——司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制、代表机关审查制，并认为我国基本上属于第四类。尽管胡教授认为《立法法》“对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度，有一定的完善和发展作用”，但仅以彼时的审查程序而论，“实际上存在空白”。[6]“具体审查”在那时仍然是一个域外概念、比较法概念，尚未真正实现“本地化”。

但那个时期显然是一个引介域外知识、深入对比中西的小高潮。在2005年的一篇论文中，马岭教授选取了司法审查模式与宪法法院审查模式各自的代表，即美国和德国，就审查程序或方式问题，进行了详细分析。关于德国的具体审查，她准确地指出，其审查对象是法律，但合宪性之争议是在“具体的诉讼中引发的”，并认为——可以说呼应了龚先生的看法——这一点与美国的附带式审查“十分接近”。[7]马教授最后总结说，“德、美两国都以诉讼的方式启动违宪审查机制，是值得我们借鉴的……因为它符合基本原理”。《立法法》对于公民个人所主张的违宪争议仅赋予审查建议权，是“把启动机制的重心放错了”。[8]可以说，这种结合本土规范资源进行的概念反思与重整，是推动合宪性审查之观念实现“教义化”的重要步骤。在这一时期，“具体审查”逐渐成为了理解《立法法》第99条、第100条（条文序号以2015年修法之后为准）之规范含义的一种重要视角或借镜。

2008年，“齐玉苓案批复”被废止，激起理论界重大反响。作为热门议题的“宪法司法化”被有些人称为“已宣告死亡”，[9]似乎是说，由此阻断了审判机关在合宪性审查之中扮演任何角色的机会。但正如谢宇博士在十年之后所总结的，“宪法司法化”的概念在当年已被严重泛化。[10]不过，当时也有持论中肯且冷静者：胡肖华教授在2009年就及时地指出过，宪法进入诉讼，“并非只有违宪审查一途”；在“法规的具体审查程序”中，普通法院是可以提请违宪审查的，他并认为，《立法法》就包含了这种审查安排，只是尚欠缺法院该如何提出申请的程序规定而已。[11]之后不久，朱福惠教授也表达了类似的主张。[12]这些论断对于具体审查在我国的制度化前景，是具有积极意义的。在“齐案批复之废止”被过度解读的大背景下，这是谨慎而又坚定地深挖本土法律资源的一种努力。当然，什么是“中国的具体审查”，还有待进一步的理论探讨。

由此至今，宪法实施在两条彼此呼应的路径上继续着不懈的探索：路径之一，是审判机关在“非审查意义上的实施”。这包括了一直备受关注的“合宪性解释”，[13]以及其他实施方式[14]等。这一路径，不论是理论上的论辩与呼吁，还是基于审判实践的经验研究，大体上都是对于“齐案批复之废止”的某种回应，即如果法院不能审查并撤销违宪之规范，那么能做什么。路径之二，是以人大常委会为中心的“宪法监督制度化”，这其中就包含了“具体审查的进一步制度化”。2014年重磅官宣的“加强合宪性审查工作”之愿景回应了一个普遍共识，那就是，以人大常委会为“专门宪法审查机关”的当代中国合宪性审查，必须依靠更为具体的程序建设来求得制度上的健全。理论界的反应比之于前一个时期，要成熟很多，出现了更多集中于程序设计的研究成果，包括：（1）具体审查的程序机制与相关要素；[15]（2）在呼吁出台《宪法解释程序法》的过程中凝聚了更为广泛的理论共识。[16]

本文认为，关于我国合宪性审查框架中的“具体审查”要素，当前已经形成如下理论共识：（1）严格意义的审查权，是指能够对违宪的法规范之效力作一般处分的权力，这一“制度化的权力”（institutionalized power）为全国人大常委会[17]所享有，审判机关不享有这项权力；（2）各级审判机关——不论“动力机制”如何——均有启动审查权的程序管道，尽管不同程序管道的法定效力（legal effect）有所差异；（3）法规范司法适用之中的合宪性争议是客观存在的，现有法律框架没有禁止基于“具体的合宪性争议”而启动审查程序[18]——当然也暂未确立必须启动的法律职责（duty）。[19]诚如开篇所述，具体审查仍然缺乏在地化的充分讨论，以上各要素所反映的是一个“并不宽广的”共识面，其是否可以组合而为真正可行的具体审查之方案和实践，此时此刻，不宜盲目乐观。

二、具体审查的必要性

宪法实施的任何具体形式，必须是立宪主义的普遍原理与本地宪制架构相结合的产物。当我们进一步聚焦具体审查时——它必须是合宪性审查总体制度架构的一个组成部分——就必须思考一下，它在这个特定的制度架构中的不可替代的独特作用。以下分别予以详述。

（一）宪法法院模式的“前车之鉴”

欧陆国家在二战之后确立的“宪法法院”审查模式，在美国模式之外开创了新的潮流。在一个典型的宪法法院的管辖权限或审查程序之中，具体审查“只是其中之一”；对比而言，抽象审查似乎显得更为新颖、独特，似乎是某种“更为全面的宪法监督”的证明。然而，实践经验表明，“独特”不等于“主流”。抽离了法律适用的具体情境，合宪或违宪的争议并不经常发生，抽象审查的工作就算不致于“无米下锅”，也基本上停留于“年度打卡”。实际情况是，各国宪法法院都把更多的精力投入到了具体审查之中。

以德国为例，《联邦德国基本法》第93条第1款第2项和《宪法法院法》第13条第6项、第76至79条规定了“抽象规范审查”程序。根据该程序，联邦政府、州政府或1/4的联邦议院议员可以就法规范的合宪性问题向宪法法院提请审查。但是，早在十多年前，就有德国学者指出，宪法法院在具体审查程序中所作裁判的数量除了低于“宪法诉愿”之外，远远多于其他所有的程序种类。[20]也就是说，抽象审查为宪法法院模式所特有，却没有扛起这一模式的大旗。近年来，有国内学者的跟进研究印证了这一状况的持续，并指出，德国宪法法院自1951年成立、截至2016年底，仅受理过180个抽象规范审查的案件（其中117宗作出了裁判），在超过22万宗案件的总受理量之中，这个占比可谓微乎其微。[21]而具体规范审查方面，宪法法院在这同一时间段收到过3656宗申请，作出了1342宗裁判。[22]田伟博士在分析抽象审查在实践中的“落寞”景象时指出，这种审查方式因脱离具体案件和情境，无法体现系争规范的具体解释和实际适用情况，使得审查机关并不具备明显优于立法者的地位，甚至可能限于对审查对象的逐条逐句审查，而无法深入。[23]与此相反，具体审查的背后是真实的、具体的争议，法规范的违宪嫌疑（如果有的话）可以被清晰呈现，因此也是难以回避的。

德国合宪性审查现状不是孤例。在当前中文法学文献中曝光度不那么高的意大利，其实也提供了相似的证据。意大利宪法法院几乎与德国宪法法院在同一时期建立（1956年正式开始运作）。与邻国同行类似，意大利宪法法院也拥有多样化的争议解决权限，其中包括对于法规范合宪性的审查权（意大利1948宪法第134条）。同样地，也分为抽象审查与具体审查：抽象审查用于解决国家立法权与大区（Region）立法权之间的界限问题，对此，仅立法主体（competent legislative body）有权启动抽象审查程序；[24]而具体审查则是由普通法院基于对个案中系争法律的合宪性之疑虑，向宪法法院作出提请（referral）而启动审查程序。[25]在实践中，意大利宪法法院最主要的工作就是接受并处理来自其他普通法院——民事、刑事和行政法院——的审查提请。[26]换句话说，其日常工作量的最大板块，就是具体的规范审查。[27]根据比萨大学保罗·帕萨利亚教授的研究，截至21世纪初，宪法法院每年的案件中有80%以上都是具体审查，其中个别年份甚至占比超过90%。[28]而据其同事隆波里教授的介绍，1956年至2007年期间，宪法法院“95%的案件是通过附带审查的方式进行的”。[29]具体审查程序的极度活跃，也表明了意大利的普通法院在宪法审查的整体格局中所扮演的重要角色，无怪乎一直以来都有观点认为，意大利的合宪性审查更应当被归类为一个介于“集中审查”与“分散审查”之间的中间模式。[30]

其实，从常识就能大致推断，对于法律条文含义之分歧理解，最容易在具体实施过程中产生。就此而言，作为“法”的宪法与其他部门法并无本质不同。只不过，在典型的宪法法院模式下，在多样化的争议解决程序之间，“具体审查”的数量和占比就显得尤为突出。柳建龙教授曾一针见血地评论说，尽管种种原因导致我们对于抽象审查表现出了浓厚兴趣，认为其契合于全国人大常委会为中心的宪法监督制度，但“人们或许高估了抽象规范审查的作用”，“较之具体规范审查，它对立宪主义和基本权利保障的贡献均较有限”。[31]简而言之，具体审查的独特作用在于，在一个违宪审查权集中配置的宪制框架内提供一种制度化的管道，让审判实践中无可回避的宪法争议获得某种“出口”，并有机会被妥善处理。

（二）人民法院的宪法实施义务

我国《宪法》第128条规定，人民法院是国家的“审判机关”。这是指，在人民代表大会制度框架内，法院是专门化的、独享审判权的国家机关。这一地位表明，法院不能回避作出审判，因为审判不止是法院的权力，也是职责。审判权或审判职责隐含了审判机关对于法规范的“选择权”，后者天然地附着于审判权；也可以说，没有法规范选择权的审判权并非完整意义的审判权，如果那样的话，法院也就难以妥善履行其职责。

法规范体系的和谐统一首先是一种理论上的假定，然而，规范冲突在审判实践中无处不在。再将宪法规范考虑进来，可知，如果审判机关的规范选择权不被“另行”剥夺、限制的话，则必然有一定类型、一定数量的案件，是以宪法规范的适用为结局的。但是，当前我国审判工作的实际是——以最高人民法院2016年发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》（以下简称《民事裁判文书规范》）[32]的规定为例——宪法（指宪法典的条文）不得充当民事案件的裁判依据。这是典型的对于审判机关规范选择权的“另行限制”——对于审判权固有权能的削减或限定。在这份司法解释中，宪法与“各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件”等文件类型并列在一起，一同被排除在裁判文书文本以外，可以说，这是一个相当扎眼而怪异的操作。很遗憾，这种“另行限制”没有交代任何合理的理由，令人高度存疑。[33]

如今，这种“自我设限”还能建基于宪法的“非规范性”之上吗？答案当然是否定的。“宪法的规范性”这个命题的关键在于，形式意义的宪法，可以提供实质意义的规范，或者说可以成为法的渊源，但并不要求每一分句都是法。关于现行宪法的具体条文是否属于法院应予以适用的“法的渊源”这个问题，此前已经有过讨论。针对法院与宪法上基本权利条款的关系，谢立斌教授曾指出，《宪法》第131条所规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，并没有排除宪法的法律渊源地位。他进而认为，涉及基本权利的个案中，如果立法缺位，则法院应当直接适用宪法上相关的基本权利条款。[34]范进学教授认为，如果相关宪法条款“字义清楚、明白而无异议，具有公理性，不必作字词含义的解释”，则法院可以作“非解释性宪法适用”，这可以避开当前关于法院权限的全部争议或风险。[35]以上两种观点一点也不激进，但基本上可以表明，不止是宪法的规范性在当前已被广为接受，并且，至少部分条文是具有被法院直接适用的可能性的。

在典型的具体审查中，普通法院并非“直接适用”宪法条文，但宪法的规范性使得审判过程“不能故意无视”系争法规范与宪法规范之间的冲突——如果确实有冲突的话。如果说，在违宪审查的意义上，我国法院无权对法规范作一般性的效力否定，但是，难道我们能够反过来笼而统之地排除宪法规范与个案的一切关联吗？这显然也是不行的。相关国家机关并不是“缺乏发现规范冲突的能力，而是由于现有的制度环境使其无法将所发现的问题转化为审查建议”。[36]因此，需要细致拷问的是，法院面对系争法规范与宪法规范的冲突时，可以怎样处理，才可算是“恰当履行了宪法实施义务”。从这个视角观察，具体审查无疑是帮助履行这一“义务”的必要制度形式。

（三）合宪性解释的制度瓶颈

可以说，普通法院所进行的合宪性解释是对“法院实施宪法之义务”的一种回应。如果对合宪性解释的法律效果作一种最简化的概括，那就是，存在违宪之嫌疑的法规范在个案范围内最终获得了一种符合宪法的、而且也并非离谱的解释方案。对于履行日常审判职责、但不具备违宪审查权的法院来讲，成功的合宪性解释当然是实施宪法的一幅“理想的画面”。当然，不止是对法院意义重大，从案件当事人的角度来讲，若是诉诸宪法以求伸张基本权利，那么，从合宪性解释之中，是能够获得实质性的保护或利益的。

合宪性解释在我国司法实践中早已存在，作为一种“法律方法”，也很早被注意到。[37]大概从2008年起，宪法学界兴起了对该议题的热烈讨论，这与“如何在现有制度框架的限定条件下推进宪法实施”这个难题有直接关联——所谓“限定条件”就是指，我国法院不能对法规范作合宪性审查。[38]关于合宪性解释在中国，目前的共识可以概括为两个方面：第一，合宪性解释是落实宪法的一种方式，尽管是间接方式，但确实不失为“宪法实施”这一概念的合理组成部分；第二，在释法技术的可能限度内，法院有权进行合宪性解释，[39]当然，事实上也一直在个案之中进行着合宪性解释。[40]

那么，既然合宪性解释是“具体”地落实宪法规范的可行方式，其是否有效“缓解”了“具体审查”的必要性呢？换句话说，假定我国各级人民法院都逐渐娴熟掌握了合宪性解释的方法与技艺，它们“夹在违宪嫌疑与无权审查之间”的两难困局是不是就得以化解了？笔者认为，事情恐怕没有那么简单。

在制度层面，合宪性解释与合宪性审查是相互依赖的。合宪性解释的限度不止是技术层面的“解释方法”的限制——关于这一点，我们在引介域外相关理论与实践时，一般都会提到，比如法律在字面上的明显违宪就使得合宪性解释在技术上“不可能”；然而，更为关键的是，合宪性解释是从一套行之有效的合宪性审查制度之内逐渐生长出来的，是宪法的“直接实施”（指推翻违宪法律而让宪法规范的效力直接实现）之外的一种“变形实施”。脱离了合宪性审查的制度基础，合宪性解释的实践必要性会大幅降低，作为一种“变形制度”，其发展空间也将极为逼仄，就如同离开了空间站的宇航员，只能依赖宇航服等随身设备来提供的氧气环境，然而其工作范围与时间是严格受限的。

就其具体原因，不外乎以下两点：（1）刚性的审查权是“倒逼”合宪性解释的“关键后手”。当个案审判与合宪性审查之间缺少直接的程序连接时，宪法对于法院而言，可以是一种“助力”，但不是一种“诫命”，这就决定性地取消了审判机关进行合宪性解释的内在动力，即便这么做在法律论证上是有用的、可取的。简而言之，缺乏合宪性审查作为“后手”，就算法官在个案中不考虑宪法，也并不会引发任何“后果”。在美国，联邦最高法院在实践中遵循的原则是，对于有违宪嫌疑的州法（state legislation challenged），如果州法院已经“很稳定地”将这部法律解释得符合联邦宪法，那么最高法院就不会轻易宣布其违宪，[41]这使得各州法院有意愿主动贯彻联邦宪法标准，或者说“紧跟”最高法院的宪法判例法，从而免于被上诉及推翻；但不要忘了，联邦最高法院始终留有后手，若州法院僭越宪法界限，其判决仍会被推翻。

（2）审查机关与普通法院之间制度化的分工与良好的默契，“鼓励”了合宪性解释的常规的、适度的运用。某种意义上说，成功的合宪性解释就是一次“多赢”的操作：立法机关的权威免于被正面挑战、宪法的最高位阶得到总体维护、法律适用的完整过程仍由司法机关来掌控。合宪性解释的常规运用，相当于为合宪性审查筛选了案件，将大量“有可能”涌向审查机关的争议，化解在普通司法过程之中，如此，则审查机关也乐见，甚至要求合宪性解释的存在。例如在意大利，宪法法院通过判例法，确立了普通法院提请具体审查的标准，其中包括“确认合宪解释已不可能”——只要仍有保全系争法律的机会，都不得向宪法法院作出提请。[42]同时，也不应把合宪性解释视作普通法院系统的“负担”，因为合宪性解释虽在实质上注入了宪法的要求，却仍是形式意义上的“法律解释”，这就保全了司法机关的固有职权领域，更有机会凸显司法机关——尤其是最高法院——的影响力；可以说，在一定程度上，违宪审查机关（这里尤其指集中审查机关）也不得不接受与司法机关“分享”作为“宪法守护者”的角色。还是以意大利为例来说，当普通法院系统针对特定法律已经形成统一稳定解释时，宪法法院就会慎重考虑是否行使审查权——若此种“稳定解释”已实质满足宪法之要求，修复、消除了法律文本上的违宪瑕疵在实际适用中的负面效果，那么，与其强力“斩除”法律，不如认可“法律之合宪解释”。这被称为“the living law doctrine”。[43]这项原则不是宪法法院原初制度设计的一部分，而是随着实践慢慢形成的，是很典型的合宪性审查与合宪性解释之间制度互动的产物。从合宪性解释的角度来看，抽离了合宪性审查，这一原则自然无从谈起。

一言以蔽之，具体审查的必要性在根本上是源于违宪争议“具体呈现”的必然性，这是客观规律，不以人的意志为转移，当然也不会被实定法上的“命令”所湮没或逆转。合宪性解释作为一种司法方法，在某些情形下、一定程度上，的确可以“化解争议”。但如上所述，这种可行性仍旧依赖于、受制于合宪性审查的制度化程度及其实践状况，孱弱的合宪性审查会是合宪性解释的“制度瓶颈”，因此，合宪性解释终究不能替代应当由“具体审查”来扮演的角色。

（四）备案审查的“挤压效应”

备案审查对于加强宪法实施与监督具有重要意义。过去这几年，随着备案审查制度建设的进一步加速，其作为合宪性审查的一种“程序落脚点”的意义，在更广范围内得到了认可与重视。目前来看，合宪性审查的实践开拓，最有可能沿着备案审查的制度路径取得某种有实质意义的突破——相信这一点是有公认的。[44]不过，回到合宪性审查的视角，我们也要谨防备案审查与合宪性审查之间的概念混用或概念混同。这并非夸大其词，而是当前依稀可见的理论景象。本文认为，不论在理论上还是实践中，如果过分依赖“备案审查”来塑造合宪性审查的具体形态，恐怕会出现一种“挤压效应”——挤压其他的审查程序、审查形式与审查方法的发展空间，使得最终成型的中国版合宪性审查制度有所失衡。

我们知道，备案审查制度实际上是一个包含了多层次审查机关和多样化审查基准的体系化的制度。郑磊教授指出，在这种“多系统结构中，合宪性审查是唯有全国人大及其常委会有权行使之职权，如何发挥合宪性审查……的核心枢纽作用，是全国人大常委会在备案审查制度中的主导地位……的核心问题，也是……能否基于备案审查为展开事后的合宪性审查‘踢好临门一脚’而应做好的制度储备”。[45]这种理解方式强调了合宪性审查与备案审查制度的深度连接：其一，合宪性审查被视为“整个备案审查”的一部分；其二，备案审查制度是事后合宪性审查之具体实践的制度基础。在更新近的表述中，郑教授则提出，“备案审查是规范性文件事后合宪性审查活动展开的主要平台，两者在审查程序结构上具有同构性，因此……（备案审查的）三元程序机制，也正是合宪性审查程序的三大板块”。[46]笔者认为，这里隐含了一些疑问有待解决：除备案审查这个“主要平台”以外，事后合宪性审查的其他平台是什么？审查程序结构的“同构性”是指两者共用若干程序环节，还是两者之间有制度上的包含与被包含关系？

本文主张，在最低限度上，合宪性审查一定是指以宪法规范为审查基准的审查。备案审查与合宪性审查之间，只是有所交叉、有所“同构”，但不应混淆。不过，恰如有学者提醒的，“当下的确存在着一种把备案审查等同于违宪审查的倾向或趋势”。[47]还有学者更直言不讳地认为，我国当前的合宪性审查制度是“被包含在一般性的合法性审查制度体系之中”，[48]并且“目前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为了附属的一种机制，一般性合法性审查的前置主义恰好发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能”。[49]这个稍显悲观的预测会否被验证，尚不得而知；但是，如果制度建构的过程就包含了结构性失衡，那就真的可能导致这种局面：备案审查越完备、越发达，合宪性审查反而越边缘、越寂寞。有两点值得注意：

第一，备案审查制度的历史缘起，主要是改革开放以来我国立法体制持续发展的需要，即八二宪制之下的授权立法（包括行政立法与地方立法）的快速发展引发了对其予以“立法控制”的迫切需求。[50]消除规范冲突，以便维护法制的统一和权威，是备案审查的初衷和根本目的。[51]2000年，《立法法》通过，是备案与审查制度在法律层面真正意义的确立，其中所包含的“合宪性审查”的要素，使得合宪性审查与备案审查“在中国交汇”；然而，作为一定程度上继续补强和完善备案审查制度的《监督法》（2007年开始实施）反而没有将宪法明确列为审查基准。这至少说明，备案审查与合宪性审查确实是两种制度，有关联、但不能彼此等同、包含或混淆。

第二，备案审查制度在当前的建构思路，是否能够与“具体审查”的核心要素协调起来，仍有待观察。具体审查的本质特征，在于违宪审查权对于“具体案件”的制度化回应——案件的判决结果以合宪性判断为必要的前置程序；就此而言，《立法法》开放了这种可能性，[52]但通常所指的“被动审查”则并不必然是具体审查，而且可以说，在备案审查制度再次激活背景下被推向公众视野的“潘洪斌案”[53]也似乎再次证明，“以在审案件启动审查权行使”尚未吸纳至合宪性审查的制度建构思路之中。[54]从全国人大常委会自身的具体工作制度来看，新的《备案审查工作规定》备受期待；[55]在内容上，相信会在整合2005年的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《司法解释备案审查工作程序》的基础上有所改进和创新。不过，这毕竟是工作层面的规定，要跳出“立法监督”的“固有模式”、“机构界限”，与审判实践形成制度化连接，则有待更高层面的制度设计与规范供给。

三、具体审查的制度空间

从逻辑上讲，在充分辨析具体审查在当前宪制下的必要性之后，其制度落地的可能性或着力点，是一个后续的相对独立的议题。但实际上，我们对于一项理想制度的“制度空间”——也就是处在特定的法律传统与宪制框架之下的发生发展机会——的认识，往往也密切地决定了我们对于其“必要性”的判断，在制度论辩的过程中，两者其实是很难分开的。所以，本文有必要对制度空间的问题进行进一步的分析。

（一）宪法监督的“中国模式”？

1.怎样展开讨论？

在当下的中国，宪法监督本就是一个仍在继续塑造中的概念，作为其制度化的具体形式，宪法解释程序、备案审查中的“基于宪法的审查”等，都处在持续的制度建构或积极酝酿之中。相比而言，具体审查仍是一种呼吁、设想。就此而言，过于技术或细节层面的制度要素，在此无从明确列举；要评估“具体审查制度”之可行性，实际上是指，具体审查制度的那些核心要素或程序构造，与我国当前宪制所确立的规范界限之间，是否彼此相容。

进一步来说，这是一个关于“契合度”的两相比较：一边，是具体审查的最低限度的制度要素，即缺一不可的那些要素，非如是则不足以称之为具体审查；另一边，是当前宪制之中“牢不可破”的若干规范，这些规范定义了八二宪制之本质，如予以规避、抵触、消解，甚至公开否弃，则相当于“社会契约”之解体，并预示着主权者的再次出场。本文第一部分已经总结了当前关于具体审查的理论共识，这些就是榫卯之榫，相对比较清晰；而八二宪制的本质规范，即榫卯之卯，则需要进行更为深刻、更为动态地予以把握。不过，不必泛泛而谈，这里还应当把范围再限缩一下：所谓“卯”，是指八二宪制有关宪法监督的本质规范。

2.曾经的争议

任何可称之为“模式”的制度化实践，多半是在比较意义上被概念化的。宪法监督的“中国模式”，是在强调中国的宪法监督的规范依据、制度架构或实践特色与域外主流之差异的语境下偶然出现的“应激概念”。最典型的是童之伟教授2008年发表的长文《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，其中提出了对我国“宪法适用路径”或“宪法适用体制”的看法。[56]该文的立意在于批驳“宪法的司法适用”，即法院直接行使“违宪审查权”。[57]笔者在本文中聚焦的“具体审查”与此不同，所以，童教授对于我国法院直接适用宪法条文的否定[58]与具体审查的可行性没有必然联系。但是，因为这篇文章语气严厉而郑重地论述了现行宪法规定的“宪法适用体制”，影响力很大，所以有必要分析一下这个“体制”是不是对于我国八二宪制之下宪法监督本质规范的精准理解。

童教授所理解的我国现行宪法的“监督适用体制”，可以概括如下：（1）从监督主体来看，是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会，其有权进行监督。（2）从监督范围或事项来看，主要取决于宪法条文的列举——“监督宪法实施”（《宪法》第62条第2项、第67条第1项）、解释宪法（《宪法》第67条第1项）、解释法律（《宪法》第67条第4项）、[59]对国务院的行政法规、决定和命令的撤销（《宪法》第67条第7项）、对省、自治区、直辖市的地方性法规和决议的撤销（《宪法》第67条第8项）。至于具体层面的“行之有效的机制”，还“必须切实形成”。[60]（3）违宪审查权包含了对（狭义）法律予以审查和撤销的权力，法院必定不能享有。笔者认为，童教授所述的“宪法监督体制”，体现了对于宪法典文本的高度尊重，也反映了他对于“违宪审查”的一种特定认识。不过实际上，《立法法》等宪制性法律已经补充、发展了宪法相关条文的规定，在规范审查方面，已经进一步搭建了程序框架，包括人民法院在内的若干国家机关都有权实质性地启动审查程序——他们成为了合宪性审查或宪法监督具体机制的一部分。有意思的是，童教授所述的违宪审查是司法机关与立法机关之间的对立，因此，他认为这一概念无法在我国被接纳；但现时情况是，违宪审查（今天的合宪性审查）在我国的制度化方向，是审查机关（并非审判机关）与其他机关（可以是审判机关）之间的连接、互动与合作，[61]这应该容许我们有不同的想象。

所以，虽然童教授的论断仍然大致可以成立，但真正的问题在于，宪法监督的具体机制还远未成形，称其为某种拥有国别特性的“体制”，是言过其实了。无可否认的是，宪法作为根本法，依赖于其他重要法律的补充和发展，实践中也一直进行着这样的补充和发展。[62]对于实定法上的宪法监督或合宪性审查，应当依循动态视角予以描述和评价。本文主张，宪法监督的“中国模式”暂时还不存在；在将来，“模式”的出现是有机会的，但其最基本的组成要件在当前仍处于探索与建构之中。宪法监督的核心机关或主导机关，是全国人大常委会，这意味着，一般性、对世性的违宪判断权，必须由其掌握，并且其判断是终局的、权威的——除非在极其例外的情况下被全国人大所推翻——这一点，也仅仅是这一点，才是当前宪法监督的本质规范，是合宪性审查概念之下各种具体程序机制需要予以遵循的。

（二）反思“规范禁令”

既然如此，在不抵触、不妨碍“终局审查权的专属性”的情况下，具体合宪性审查的相关各方，应当是可以逐渐找到自身的定位的。在制度建构的意义上，首先需要澄清一下，现时的“规范禁令”究竟是什么？

1.人民法院——被禁锢的裁判过程

对于我国的法院来说，一个真正意义上的具体合宪性审查制度，非常寄托于其积极而稳健的参与。在典型审判工作中，系争规范的识别和可能的规范冲突之解决，可以说是家常便饭。当然，宪法规范会被引入到个案之法律争点的展开与论理之中，自然是有一些实质门槛或技术门槛的。例如，法律法规资源已清晰且充分，那么，很可能无需宪法出手，比较法上也都有“禁止向一般条款逃逸”[63]等司法原则或司法技术；又例如，当事一方是否有意、有能力提出具备“可证立性的宪法论点”（arguable constitutional ground），在现阶段大概也是“可遇不可求”的。但是，若宪法规范确实呈现了明显的关联性，一旦进一步“意识到了”宪法与低位阶规范之间的冲突，法院能做些什么呢？或者说，法院所遭遇的禁锢是什么？

对此可以分两个方面来进行探讨。其一是理论上、原则上的禁锢；其二是实践中或者说“实际工作中”的禁锢。

首先，作为原则问题，法院在当前体制内能否在个案中“形成违宪判断”？能否向有权机关转呈“违宪争议”，并请求作出权威的合宪性判断？笔者此处所谓“违宪判断”，是指法官或合议庭在适用意义上的规范冲突之中，基于思维或推理过程而形成的一种待定的主观认知（a tentative subjective conclusion），即作为审判者认为有系争规范抵触宪法。[64]主观认知不等于外部处分。是否有权对相冲突之规范进行取舍，取决于“管辖权”，但是，只要不至于一遇上宪法问题就“非礼勿视”，那么，思维过程或推理过程中形成的“某规范涉嫌违宪”之类的认识，是自然而然、无可避免的。所以，其实不存在“能否”形成此种认识的问题，只有“一旦形成该怎么办”的问题。

根据《立法法》，最高人民法院有权“要求”宪法审查机关对行政法规以及更低位阶规范进行合宪性审查，而其他法院都至少是有权“建议”启动审查。两种“启动管道”迄今均无实际案例出现，我们也难以了解实践中如何理解“要求”或“建议”的操作层面的含义。不论如何，在表面上看，审判机关并不是没有转呈“违宪争议”的合法渠道。当然，是不是一定要转呈？审判机关能不能自行“消化”争议？这可能与合宪性解释有所关联——但如前文所述，合宪性解释有其制度瓶颈，法官有权利但无义务进行这种操作；还有一种可能，即“深思熟虑之后的无视”，当法官确信并无正式的、畅通的渠道来转交这类棘手难题时，可以进行“思维反转”，在假定并无宪法规范介入的情况下，重新选定系争规范，并作出案件判决——这种情形甚至是无从统计、无从追踪、无从评价的。可见，当前宪法监督的初步框架，笼统而言，并不禁止诉讼程序向审查机关转呈违宪争议，但具体而言，也并无唾手可得、简便易行的操作手册。

在实践的角度，情况更为微妙。在两份著名的“工作规定”[65]中，最高人民法院要求各级法院将宪法条文排除在裁判文书（尤其是民事案件裁判文书）所载明之“裁判依据”之外，但可以援用宪法的原则与精神作为说理部分的支撑资料。最高人民法院的意图不得而知，但其多年来的“宪法回避路径”还是依稀可见的，起码最早可追溯至1950年代的一份涉及刑事案件审判工作的批复。[66]不论如何，这种法院系统内部的审判工作指引，具有很实在、很直接的功效，除了进一步确认法院确实没有违宪审查权之外，也直接否决了学理上主张的“非解释性的宪法适用”，大概只留下了合宪性解释的些许空间。如谢宇博士所说，上述“工作规定”缺乏实质理由的支撑，也难以在理论上自圆其说，因此遭遇了广泛质疑。[67]尽管，对于现时国情，我们应当抱有“同理心之理解”（sympathetic understanding），但最高人民法院的这种指引仍然是“自缚手脚”，自当无疑。

那么，这与具体审查的关联如何？主观性违宪判断，仍需形诸说理文字（reasoning）；如具体审查的程序建构基本完整，那么，法官书面阐发的“违宪性”就可以转呈有权机关，甚至连上述“工作规定”都没有违反。最高人民法院的工作指引，其实承认了宪法作为说理资源的地位（source of authorities），同时，这也再次巩固了宪法的规范属性及与审判工作之间的“非排斥性”，甚至还委婉地鼓励了法官对于“宪法教义学”的运用。能够运用宪法原则与精神辅助说理并完成合宪性解释的法官，同样有可能基于类似的思维过程，形成一份“论辩得当的违宪判断理由书”。哪怕在一个最低标准的立场上看，法院在具体审查之中的“角色禁锢”，都可以说，要么是缺乏法律依据的，要么是徒有其表的。因此可以说，我国法院并不存在法律意义上的禁区去承担具体审查程序之中的相关职责。

2.全国人大常委会——被误读的机构属性

在此须反思一种思维倾向，这与具体审查的制度空间息息相关：全国人大常委会的合宪性审查是“立法审查”吗？具体审查既可以被看作由个案撬动的宪法效力之落实，也可以被理解为宪法审查机关间接参与个案之司法解决（法律效果可以不止于个案）。那么，这是否抵触了全国人大常委会的“机构属性”呢？

将全国人大常委会的审查标签为“立法审查”，显然是从其作为“国家立法机关”的属性直接推导而来的一种简便称呼。然而，这种称呼及其背后的认知方式，根本就是一个混沌的误解——仅以全国人大常委会享有的某一类型权力来整体上定义这个机关的“属性”（nature），然而，它分明还拥有很多其他类型的权力。多年来，我们已习惯于将全国人大常委会视作“（国家）立法机关”，而且，总是把它与“行政机关”、“审判机关”、“检察机关”、（2018年以后的）“监察机关”平行列举，以此来解说“人民代表大会制度之下的权力分工”。这固然是简便易行的认知方式，也抓住了全国人大常委会的基本职能、主要职能，但是，我们必须时刻注意，“立法机关”既不是宪法文本明白赋予的“机构属性”（《宪法》第58条），也不是基于具体法定权力的“准确归纳”。全国人大常委会既是立法机关，也是监督机关，或者——在并非严格用语的情形中——也可以是其他什么机关，关键在于，其行使何种具体权力。[68]

值得指出的是，有两种常见的使用“立法审查”这个概念的方式，或多或少会与合宪性审查产生关联，并引发误解：

第一种是指比较法意义上的一种违宪审查模式，强调审查权的行使者为“立法机关”（legislature），从而与所谓美国模式、欧陆宪法法院模式相对照。可是，有过真正的“立法机关的违宪审查”吗？在传统上，英国没有违宪审查。其主要原因在于，作为严格意义之法的“英国宪法”并无形式上的集中辨识度和高级地位，这就使得搜寻违宪审查的“审查基准”在技术上不可能。英国议会当然地位崇高，在法律上优越于其他机关，也拥有除单纯立法之外的其他权力，但并无违宪审查这一项“业务”。由法院具体承担的对于次级立法（secondary legislation）的审查的确叫作“司法审查”（judicial review），但是与“立法审查”的概念毫无关系。至于1990年代以前的苏东社会主义国家的宪法体制之中所包含的某种“立法审查”，[69]考虑到它们原本就以拒斥立宪主义诸原则为出发点，[70]更已基本丧失“制度借镜”的现实意义，在此也不必展开探讨。由此看来，胡锦光教授早年以“代表机关模式”而非以“立法机关模式”来称呼我国的违宪审查，是一种很清醒而谨慎的权宜处理。[71]

第二种泛指立法过程中的一个步骤，是由立法机关自身（或其内部委员会、工作机构）来审核、评估法律草案是否符合一些形式上或实质上的标准。这是立法程序的一部分，其服务于立法者本身。宪法规范的要求当然可以在此得以贯彻，但是，这毕竟不是宪法监督，既缺乏“异体监督”这个本质要求，也排除了“事后监督”这种最常见、最普遍、最契合实际需要的监督方式。当然，几乎无需赘言的是，这种立法审查还可以用于落实宪法规范以外的其他目标——如维护法制统一——这取决于特定立法体制的具体要求。

英国1998人权法（Human Rights Act 1998）引入了一道特别的程序，用于在议会立法程序中考虑法律草案是否与人权法存在冲突，即“一致性声明”（statement of compatibility）程序。[72]对于提交至议会的任何法律案，负责推动法案的政府大臣必须在二读（second reading）之时提交一份声明，表明“其认为”（in his view）法案内容与人权法相一致，或者虽无法作此保证，“但仍希望议会继续审议该法案”。[73]在英国议会主权原则的框架内，这个颇具创意的“额外程序”的目的很明确，就是确保让议会必定注意到人权问题，并尽可能避免最终制定出抵触人权法的法律。[74]这种嵌入立法程序中的“额外程序”与国内有学者所呼吁的“统一审议法律草案中的合宪性审查”是极为相似的，是作为立法程序之组成要件的“立法审查”。[75]但这与合宪性审查不同，不宜混淆。朱学磊博士在点评英国的“一致性声明”程序时，采取更广义标准，认为这是“体系化的权利保障新模式”的一个组成部分，这是比较中肯的看法。[76]

总而言之，在合宪性审查的意义上，全国人大常委会的“属性”不应该是一个先定概念，甚至也不是一个很重要的问题。归根结底，我们还是需要根据法律上的明确授权来判断宪法监督的具体权能是什么、具体程序又是什么。以“立法机关”来指称全国人大常委会，进而把它行使的宪法审查归类为“立法审查”，再以此为理由排斥与司法过程或审判实践的制度联系，这是一种没有逻辑的推导，是一种非常错误的观念。本文认为，在具体审查方面，全国人大常委会并没有遭遇任何源于“机构属性”的、不可逾越的障碍。

（三）具体审查的若干制度要素

在澄清了某些并非真正意义的规范禁区之后，我们究竟该如何推进具体审查的制度建构呢？因篇幅所限，在此仅简述几项最重要的制度要素，期待引起理论界与实务界更丰富、更深入的讨论。

1.最高人民法院：审查要求权的制度化

具体审查程序的关键环节，是基于个案审判的需要而启动全国人大常委会的审查程序。《立法法》第99条所规定的“审查要求权”，因其法律效果是让被审查对象至少可以推进至“工作机构”之后的环节（如专门委员会的审议），被认为“可以在实质上启动合宪性审查”。[77]就此而言，具体审查绝不是“凭空臆想”，而是具备了基本的规范基础，甚至包含了一个明确可行的制度建设方向。

但总体来看，究竟如何行使这种要求权，程序机制上的指引基本处于空白状态。以最高人民法院为例，其作为《立法法》明确授予（若干种类的）规范性文件审查要求权的国家机关之一，除该法个别条文之外，缺少其他必要的法律规范的支撑。不论是《人民法院组织法》、《监督法》、还是几大诉讼法，都没有对审查要求权如何行使进行呼应、补充或细化。需要留意的是，《监督法》第五章“规范性文件的备案审查”之中有条文（第31、32、33条）专门规定了“司法解释文件”的备案与审查问题，拓展了《立法法》上相应制度的被审查对象，但也没有规定“审查要求权”该如何行使。[78]

依托最高人民法院的审查要求权来推进合宪性审查的实践尝试或制度突破的声音，这些年一直都存在。[79]很明显的是，基于审判机关的固有属性，最高人民法院的审查要求权相对更多地被理解为与实际审判工作有密切联系，这是具体审查可以在将来被接受的观念基础与制度基础。[80]笔者此前有专门撰文讨论过，在具体审查意义上，最高人民法院应当如何行使其审查要求权，并建议各级法院（或者说具体的审判组织）在个案审判之中形成的“合宪性疑虑”，可通过某种“审查提请”程序，提交至最高人民法院，由后者根据系争法规范的审判相关性、违宪性（违宪的实质程度）、合宪解释之机会等实体标准来最终决定“是否向全国人大常委会提出审查要求”。[81]有学者也曾提出，各级审判机关都可以提请审查，[82]虽然这种理解也可以被《立法法》上的“建议权”所涵盖，但笔者认为，审判系统内某种“统一的合宪性争议筛选机制”是有必要的，这有利于“统一审判系统内对合宪性议题的认知，也能够强化审查要求的说服力”，[83]更有助于“控制审查机关的工作负荷”。[84]当然，凡是立足于宪法监督之现有框架且不违反本质规范的严谨思路与方案，在现阶段的讨论中都应当得到热忱欢迎。

2.全国人大常委会的实质审查：程序与处分

（1）承办机构

审查要求权行使的效果是，作为实质议题的“合宪性疑虑”可以直达《立法法》第99条第1款所规定的“有关的专门委员会”，并“进行审查、提出意见”。需要指出的是，具体进行实质审查并形成审查意见的机构，似乎不止是专门委员会，而同时包括了人大常委会的工作机构，这一点从《立法法》第100条关于处分权和处分程序的规定可以看出来。

审查实际上包含了两个主要阶段：第一阶段，是发现问题，并给予相关规范原制定机关以“自我纠错”的机会，该阶段的实际执行者就是专门委员会和工作机构；第二阶段，是刚性处分之前的审议，主要是全国人大常委会全体会议对于“撤销违宪规范的议案”的审议。

（2）程序或步骤

具体审查首先是服务于原审法院的合宪性疑虑的，因此，实质审查是在原审案件“诉讼中止”的状态之下进行的。在此需要考虑几个技术层面的问题：（1）审查过程仅为书面审，还是可引入某种对, 抗制的庭审（听证）程序？（2）现有处分类型中的“基于审查意见而修改、废止系争规范”，对于原审程序产生何种效果（如系争规范的基准时）？（3）审查机关是否可以免于与系争规范制定机关的沟通程序，而径直依据审查意见作出规范效力（合宪性）的判断及处分（确认违宪并撤销，或确认合宪）？

如上所述，笔者倾向于由最高人民法院运用审查要求权来统一提交“合宪性疑虑”。相对而言，最高人民法院直接审理的案件（包括再审案件）数量较少；合宪性疑虑主要来自地方各级人民法院或专门法院。既然一般情况下，审查要求权的行使已经包含了最高人民法院所作的“前置性”筛选，那么，在全国人大常委会的审查环节，就不宜再引入任何两造对抗式的“准庭审程序”了，实质性合宪性审查环节也不应被构造为某种“超级上诉”。当然，对于审查程序是否可以引入案件诉讼参与人以外的主体的“意见”以供审查机关参考（如其他国家或地区普遍流行的“法庭之友”制度），不妨持开放态度。

后面两个问题可以一并回答。总体上看，《立法法》第99条至第101条所展现的仍然是一种“立法系统内监督程序”的制度设计思路。2000年确立“被动审查”，2015年修法加入“工作反馈”、“信息公开”等程序要素，提升了规范审查工作的可见度、回应性，但还是没有完全跳脱立法者自行纠, 错为主的监督模式——准确来说，程序末端的处分类型和处分程序就是“自行纠错”模式的证明。这样看来，作为审查机关——不止是从《立法法》，更是首先从《宪法》那里被授予了监督权——全国人大常委会是不是“必须”允许被质疑的法规范有“被通知”、“被自行修改或废止”的机会？其实未必。首先，《立法法》第100条规定的是“可以”向制定机关提出书面审查意见和研究意见，字面理解就排除了“必须”的含义；其次，对违宪的法规范的撤销，《宪法》第67条已经作了明确授权，《立法法》在完善了审查程序的同时，不能被理解为在《宪法》之外向审查机关施加了额外的义务。因此，即便不经过制定机关自我纠错的程序，全国人大常委会也可以审议并通过撤销相关违宪法规范的议案。

但这并不意味着原制定机关如修改、废止相关规范，就不能与具体审查程序相容。以行政诉讼为例，如系争行政决定所依据的法规范——假设是一部行政法规——在《立法法》第100条第1款的自我纠错程序中被修改（至符合宪法），那么合宪性审查程序即告“审查终止”，原诉讼程序恢复之后，基于“从旧兼从轻”原则，修改后的规范或者是给予相当人更多的权益保护，或者是移除了行政主体的某些权力，则原审法院可作出有利于相对人的判决以结案。鉴于法规范的修改是一般性的行为，因此，其他法院的在审案件也可以依照上述诉讼法原则作出处理。至于制定机关废除被挑战的规范，在效果上，与全国人大常委会最终决定撤销相关规范，是基本一致的。在这种情况下，一宗行政诉讼就可能根据《行政诉讼法》第70条第（2）项判决撤销或部分撤销行政行为，或者根据该法第75条判决确认行政行为无效。

四、结语

从宪法监督到违宪审查，再到合宪性审查，所谓“违宪”的问题，国人已经接近于完成观念祛魅的过程，因此，我们可以看到，近年来的学理讨论之中，概念分歧逐渐收窄，制度建设的程序细节、方法要领以及“不卑不亢”的域外借鉴成为了焦点议题。本文集中于评估具体合宪性审查的必要性以及制度空间，出发点也在于坚定地拥护并践行上述务实、坚韧、同时保持创意的学理路径。

具体审查作为源于欧陆宪法法院模式之下的特定概念范畴，如今已确定进入到国内宪法学界关于合宪性审查的知识体系之中。在合宪性审查工作加速推进的今天，不同的制度单元的成长速度各有不同，这是极其正常的现象，因为制度建构、实践突破，与观念更新有着密切的互动关系。具体审查是相对而言更需凝聚理论共识的审查类型，这也是展开基础研讨的意义之所在。

具体审查在我国当前的宪制之下，是可以被容纳的。宪法监督的“中国模式”尚未成型，其未来的发展开放给了包括具体审查在内的多种审查程序或监督手段。上述分析表明，具体审查制度化的阻碍不在于任何坚实融贯的宪法理论，而在于某些权宜性质的政策安排，或是未加深究的观念误区，打破这些阻碍，完全不必伤筋动骨地从事宪制改造，只会更加提升宪法权威。只要尊重全国人大常委会作为制度化的常设审查机关，尊重其合宪性判断的终局权威，具体审查在我国现行宪制之下是完全可行的。

注释:

[1]刘兆兴：《德国联邦宪法法院的具体审查权》，载《外国法译评》1998年第3期，第55页。

[2]林来梵教授的研究团队曾指出，具体审查的审查对象也可能是并非抽象规范的“具体行政行为以及行政事实行为，也涉及司法判决”。笔者认为，这个论断有可能混淆了德国的“宪法诉愿”与“具体审查”。参见林来梵主编：《违宪审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第59页。

[3]此类观点，可参见欧爱民：《违宪案件具体审查探讨》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2004年第2期，第105页。

[4]正如耶鲁大学Sweet教授所说，作为典型宪法法院管辖权之一的“具体审查”（concrete review），“之所以被称为‘具体’，是因为宪法法院之介入构成了普通法院之中的普通诉讼的一个步骤”。See Alec Stone Sweet, Constitutional Courts, in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 823(Michel Rosenfeld & Adras Sajo eds., Oxford University Press 2013).

[5]应特别注意，龚祥瑞先生已指明，“具体审查”归属于“宪法法院”审查这一概念之下，并不是对于美国审查模式的称呼。参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第122-123页。

[6]胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期，第8页。

[7]马岭教授着意强调了美国违宪审查之“附带性”，以便凸显与德国宪法诉讼之“独立性”的区别。她偶尔以“具体审查”来描述、修饰美国情形时，是为了突出美国并无“抽象审查”，但并没有将德国的具体审查与美国的审查方式等同起来的意思。参见马岭：《德国和美国违宪审查制度之比较》，载《环球法律评论》2005年第2期，第157页。

[8]马岭：《德国和美国违宪审查制度之比较》，载《环球法律评论》2005年第2期，第164页。

[9]参见董和平：《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归——兼论“宪法司法化”的理论之非与实践之误》，载《法学》2009年第3期，第15页。

[10]参见谢宇：《宪法司法化理论与制度生命力的重塑》，载《政治与法律》2018年第7期，第67页。

[11]参见胡肖华：《走出违宪审查的迷思——当今中国宪法进入诉讼的路径分析》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期，第35页。

[12]参见朱福惠、刘木林：《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权——以立法法第九十条的规定为视角》，载《法学评论》2013年第3期，第16页。

[13]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第6期，第111页；黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期，第285页。

[14]如以范进学教授为代表的“非解释性宪法适用”。参见范进学：《非解释性宪法适用论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第74页。

[15]这方面可参见叶海波：《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，载《江苏行政学院学报》2015年第2期，第133页；王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第139-141页；秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018年第2期，第66页；黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第70页。

[16]韩大元教授较早地对完善我国宪法解释程序问题进行了专门研究，并于2009年就撰文介绍了其设想中的《宪法解释程序法》的主要内容与框架。中共十八大四中全会之后，以此为基础的《宪法解释程序法（专家建议稿）》在网络上（“中国宪治网”）公开发布，同时，有一波密集的立法呼吁见诸传媒和学术平台，包括秦前红教授、王旭教授、马岭教授等，都指出“缺乏专门的程序机制”是制约我国宪法实施的主要瓶颈。王旭教授特别强调，在宪法解释程序建构中，要重视最高人民法院、最高人民检察院“通过个案中的转送程序将普通案件审理中产生的宪法解释需求反馈到全国人大常委会”。参见韩大元：《〈宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》，载《浙江社会科学》2009年第9期，第15页；秦前红：《〈宪法解释程序法〉的制定思路与若干问题研究》，载《中国高校社会科学》2015年第3期，第24页；王旭：《健全宪法解释程序机制须重视“制度存量”》，载《学习时报》2015年8月20日第004版。

[17]尽管全国人大的地位在全国人大常委会之上，并且全国人大也有权监督宪法实施，但主流观点认为，“制度化”的合宪性审查制度是以全国人大常委会为审查机关而搭建起来的。

[18]胡锦光教授正是在“办理具体案件”这层意义上将这种程序启动类型称为“具体的案件审查”。参见胡锦光：《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》，载《国家行政学院学报》2017年第6期，第33页。

[19]叶海波教授认为，《立法法》第90条（2015年修法之后为第99条）授权给最高人民法院提请审查法规范之合宪性，用词虽为“可以”，但是否提请“并非一项完全由之自由裁量的职权”。参见叶海波：《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，载《江苏行政学院学报》2015年第2期，第133页。

[20]参见施莱希/科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第154页。此书中文版根据德文第6版（2004年出版）译出，其中所含统计，反映了截至当时的情形。

[21]参见柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第118页。

[22]参见田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第35页。

[23]田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第33页。

[24]意大利国家结构之中，中央政府之下为“大区”（较著名者，如托斯卡纳大区、伦巴第大区、威尼托大区等）。各大区拥有明确的立法权限，其与中央立法权（国家立法权）之间的界限由宪法所订立。抽象规范审查用于解决立法权限之争，不论中央或个别大区，均有权向宪法法院提请审查。

[25]The Italian Constitutional Court 29, 30(Servizio Studi & Ufficio Stampa eds., 4th ed., Segreteria Generale 2002).

[26]Gianluca Gentili, A Comparison of European Systems of Direct Accesses to Constitutional Judges: Exploring Advantages for the Italian Constitutional Court, 2012(4) Italian Journal of Public Law 159, 186, 187(2012).

[27]意大利宪法法院没有设立如德国那样的“宪法诉愿”程序，因此，具体审查的案件数量是最高的。

[28]Paolo Passaglia, Rights-Based Constitutional Review in Italy 14(2013), http://www.giurcost.org/studi/Passaglia4.pdf (accessed July 20, 2020).帕萨利亚教授指出，具体审查的占比在最近几年有明显下降，但主要与普通法院的合宪性解释权限增加、区域人权保护机制（如欧盟法院、欧洲人权法院等）趋于强化等原因有关，即宪法规范的裁判主要源于个案推动这一规律仍然是清晰的。

[29]在意大利的语境下，“附带审查”也就是具体审查。参见［意］罗伯特·隆波里：《意大利宪法法院》，载［意］罗伯特·隆波里等：《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社2007年版，第30页。

[30]Tania Groppi, The Italian Constitutional Court: Towards a “Multilevel System” of Constitutional Review?3 J. Comp. L.100, 101(2008).

[31]柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第120页。

[32]《人民法院民事裁判文书制作规范》，法〔2016〕221号。

[33]参见谢宇：《宪法司法化理论与制度生命力的重塑》，载《政治与法律》2018年第7期，第75-76页。

[34]参见谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，载《法学家》2012年第2期，第32页。关于我国《宪法》第131条的理解，笔者不完全赞同谢教授的论证过程，但关于法的渊源的结论，笔者是同意的。

[35]参见范进学：《非解释性宪法适用论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第74页。范教授的论证前提是，法官在个案中绝不可解释宪法条文的含义。

[36]林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第952页。

[37]参见杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，载《法学研究》2016年第6期，第107页。

[38]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第111页。

[39]参见黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第294-295页。

[40]参见杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，载《法学研究》2016年第6期，第107页。

[41]在1971年的科恩（Cohen）诉加利福尼亚案中，科恩因为穿着印有“Fuck”字样的外套，被刑事定罪，但他主张该定罪违反联邦宪法上的言论自由条款。联邦最高法院的多数意见认为，加州的上诉法院（加州司法系统内的上诉法院，仅低于加州最高法院，但后者因意见分歧，拒绝接受科恩上诉）错误地理解了言论自由条款，因此维持（洛杉矶地方法院的）定罪是违宪的，应予推翻；但本案少数派意见［布莱克门（JusticeBlackmum）执笔，首席大法官博格与大法官布莱克附议］指出，加州最高法院在科恩案之后不久的另一桩类似案件（re Bushman, 1 Cal.3d 767, 83 Cal. Rptr.375）中，已经提出了不同的解释，科恩那种“文字展示行为”有可能被免于定罪，于是主张将案件发回加州重审，而非直接判定违宪和推翻。Paul Robert Cohen v. State of California, 403 U. S.15.

[42]Paolo Passaglia, Rights-Based Constitutional Review in Italy 14(2013), http://www.giurcost.org/studi/Passaglia4.pdf (accessed July 20,2020).

[43]Id.

[44]参见苗连营：《合宪性审查的制度雏形及其展开》，载《法学评论》2018年第6期，第1页。

[45]郑磊、赵计义：《“全覆盖”的备案审查制度体系勾勒——2018年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2019年第4期，第89页。

[46]郑磊：《备案审查程序三大板块初探》，载《中国法律评论》2020年第1期，第41页。

[47]参见范进学：《完善我国宪法监督制度之问题辨析》，载《学习与探索》2015年第8期，第68页。

[48]林来梵教授所说的“一般性的合法性审查制度体系”就是指“规范性文件备案审查制度体系”。参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第38页。

[49]林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第39页。

[50]钱宁峰博士称之为“为了控制这种立法冲动带来的弊端，建立规范性文件备案审查制度成为解决这一问题的途径”。参见钱宁峰：《规范性文件备案审查制度：历史、现实和趋势》，载《学海》2007年第6期，第132页。

[51]参见武增主编：《中华人民共和国〈立法法〉解读》，中国法制出版社2015年版，第339-340、349页。

[52]参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第70、77页。

[53]参见王锴、王蔚：《“潘洪斌等公民就有关规范性文件提请全国人大常委会审查”实践评议》，中国宪治网，http://calaw.cn/article/default.asp?id=12518，最后访问时间：2020年7月20日。

[54]林彦教授认为，之前广受关注的孙志刚案、任建宇案，都是因为个案最终经由“建议”而废止了有关行政法规，体现出“抽象审查出现了向准附带审查转变的迹象”。但林教授所称的“准附带审查”并不是制度化的具体审查，而是审查机关对于特定个案所反映出的问题的积极回应。参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第949页。

[55]至少在2018年年底，仍可见全国人大常委会委员对于尽快出台“工作规定”的明确呼吁。参见《人大委员建议加强制度建设尽快出台备案审查工作规定》，载《法制日报》2018年12月30日。

[56]应特别留意，童之伟教授采用的是“宪法适用”这个词汇，是在最广义层面理解“适用”，这相当于本文所主张采用的“宪法实施”。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第22页。

[57]童之伟教授特别交代，无意将“宪法司法化”标签为仅有法院、而排除其他任何机关的适用。他仅讨论法院是否有权“适用”。童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第27页。

[58]童之伟教授婉转接受了肖蔚云教授在早前提出过的“法院适用宪法”与“违宪审查权”可以区分开的观点，但认为肖教授所指“宪法适用”应当等于他所提出的“宪法遵守”，而他所定义的“宪法适用”则必须与违宪审查权不可分离。参见肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期，第3页。

[59]为什么“解释法律”被列为宪法监督的一种，不得而知，童之伟教授的文章没有特别交代。

[60]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第47页。

[61]最难处理的原则性问题，即“法律”可否纳入为审查对象以及可作何种处分，似乎正在以多种制度方案作避开或转换，如有学者提出以立法之中的“事前合宪性控制”来确保人大立法的合宪性。参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第59页。

[62]林彦：《通过立法发展宪法：兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期，第37页。

[63]胡锦光、王书成：《论穷尽法律救济原则之存在逻辑》，载《中州学刊》2008年第1期，第106页。

[64]关于普通法院审判过程形成主观上的“违宪判断”该如何处理，笔者在另外一篇文章出提出了一点制度创新设想，以求抛砖引玉。参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第69页。

[65]这两份“工作规定”是《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）和《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）。

[66]1955年对新疆省高级法院的批复；也可参见黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第291页。

[67]参见谢宇：《宪法司法化理论与制度生命力的重塑》，载《政治与法律》2018年第7期，第76页。

[68]在“一国两制”这个更为特殊的法律秩序中，全国人大常委会的地位和属性又有不同。参见黄明涛：《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象》，载《政治与法律》2014年第12期，第79页。

[69]参见宝音胡日雅克琪：《国外社会主义国家宪法的监督实施》，载《国外法学》1988年第3期，第1页。

[70]See Dieter Grimm, Types of Constitutions, in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 128, 129(Michel Rosenfeld & Andras Sajo eds., Oxford University Press 2013).

[71]参见胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期，第7页。

[72]有国内学者译作“一致性报告”。参见朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗？》，载《政治与法律》2019年第4期，第122页。

[73]参见英国1998人权法第19条（19 Statements of compatibility）。

[74]A Parliamentarian's Guide to the Human Rights Act 8(The National Council for Civil Liberties, 2010).

[75]于文豪教授指出，立法过程中对草案文本的审查“属于立法程序的一环，称之为立法审查可能比合宪性审查更为妥当”，尽管也不能否认这种内部审查对于实施宪法的意义。参见于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期，第50页。

[76]朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗？》，载《政治与法律》2019年第4期，第121-122页。

[77]参见于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期，第58-59页。

[78]《监督法》在增列“司法解释”为审查对象的同时，却排除了宪法作为审查基准，原因不得而知。

[79]陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，载《政治与法律》2012年第7期，第108页；朱福惠、刘木林：《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权——以立法法第九十条的规定为视角》，载《法学评论》2013年第3期，第16页；叶海波：《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，载《江苏行政学院学报》2015年第2期，第133页。

[80]参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第937页。

[81]具体制度设想可以参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第69页。

[82]胡锦光：《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》，载《国家行政学院学报》2017年第6期，第33页。

[83]于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期，第59页。

[84]黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第73页。

黄明涛，法学博士，武汉大学法学院副教授。

来源：《比较法研究》2020年第5期。