【摘要】一般人格权是指超脱于具体人格权利类型的抽象人格权，德国法上因不得已而创设的一般人格权理论，在我国学界受到重视并成为未来人格权立法的重要条款。一般认为一般人格权是指人格尊严、人身自由、人身安全、人身平等等高度抽象的权益。但由于我国民事立法既缺乏对具体人格权的详细规定，也缺乏一般人格权的概括规定，司法实践中的法外人格权如人格尊严、隐私权、信用权、营业权以及人格法益如死者的名誉、遗体和遗骨等，都以名誉权的名义进行保护，使名誉权发挥着一般人格权的功能和作用。由于中国人极为重视面子，而面子在很大程度上与名誉的功能相同，在中国人面子观的作用下，使得名誉权在我国实际上成为了一般人格权。
【关键词】一般人格权；名誉权；法外人格权；人格法益；面子
一、一般人格权的名与实
所谓一般人格权，是指超脱于具体人格权利类型的抽象人格权。一般人格权与具体人格权之间，是抽象与具体、本源和派生、既定和补充、一般和特殊的关系；一般人格权具有权利创设功能、解释功能、补充功能和利益平衡功能[1]177－182。学界一般认为，一般人格权是二战后德国法院判决所创设的一种框架性权利。《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”面对一些需要保护的新型权利和法益，德国联邦最高法院在20世纪50年代，将《德国基本法》第1条和第2条中的“个人的要求尊重其个人之尊严和要求发展其个人人格的权利”解释为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，从而为这些权利寻找到了请求权基础，使之受到侵权法的保护。在德国的司法实践中，一般人格权起到了保护新型权利和发展人格权类型的作用，例如，“1954年德国联邦法院作出判决，认定对人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条第1款中的‘权利’。”[2]47
在外国学者看来，德国民法上的一般人格权是一种理论创建，具有较高的借鉴价值，但是，一般人格权在德国却是一种紧急应变的灵活处理技术，是德国司法机关为了解决权利保护的实际需要而进行法律解释的产物，而不是理论上深思熟虑的结果。“德国民法理论受制于《德国民法典》第823条第1款的框架，在不得已的情况下，用‘一般人格权’这件外衣来包装内容各异的人格性质的法益，使得其可以被纳入侵权行为法保护的框架中。”[3]35因此，在一般人格权受到学术界的关注之后，学者们发现此种权利在理论上存在诸多不完善之处，其内涵和外延均不够明晰，而更像是一个兜底性权利，存在的目的就是为了实现对法律没有明确规定的人格权益的保护。德国学者指出，“从总体上看，在一般人格权这件大氅下面所聚集的保护地位呈现出不同的专属性程度；其中一些可以毫不困难地解释为权利，而另外一些就不行。在这种情况下，可取的是，把一般人格权作为所有上述保护地位的框架予以保留。”[4]218更有学者在仔细梳理一般人格权的来龙去脉之后，一针见血地指出：“一般人格权概念在德国民法上的出现，主要是德国独特的侵权行为法的结构（把侵权行为的客体限定在类型化的权利之上）所导致。它是一个有权利之名，但是无权利之实的概念，在实践上的意义无非是确认了‘各种人格性质的法益应该得到保护’这一原则。”[3]30
然而，德国法上因不得已而创设的一般人格权理论被引介入我国法学界以后，却受到了学者们的极大欢迎，“为了克服法定主义的僵化，保持人格权的开放性，无论人格权法定主义的赞同者还是反对者均主张在法律规定具体人格权之余，宜建立一般人格权制度。”[5]其原因在于，一般人格权符合德国潘德克吞式的法学思维方式，遵循了总与分、抽象与具体的划分与联系的思维模式，既有助于人格权理论体系的构建，又有利于应对未来新型人格权益保护的需求，缓和人格权立法之后的僵化性与滞后性。因此，有学者赞扬道：“一般人格权是由法律采取高度概括的方式，而赋予公民和法人享有的以具有集合性特点的人格利益为内容的人格权。它不仅具有兜底条款的作用，而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了标准。”[6]43
在我国迈向民事立法法典化的进程中，目前看来，无论人格权法是否会独立成编，对一般人格权作出条文规定已成必然之势。因为无论是王利明教授的民法典学者建议稿（注：王利明教授主编的民法典建议稿第2编“人格权”第1章“一般规定”的第2条，即第292条“一般人格权”规定：“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护。”王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：条文、立法理由、参考立法例》（人格权编、婚姻家庭编、继承编），法律出版社2005年6月版，第8页。），还是梁慧星教授的民法典学者建议稿（注：梁慧星教授主编的民法典建议稿第1编“总则”第2章“自然人”的第5节“人格权”的第1条，即第46条“一般人格权”规定：“自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。自然人的人格权不得转让，非基于法律规定，不得予以限制。”梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》法律出版社2003年5月版，第9页。），甚至是全国人大常委会法工委2002年的《中华人民共和国民法（草案）》（注：2002年法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》，该草案第4编为“人格权法”，第一章“一般规定”在第1条列举了7项具体人格权类型之后，在第2条规定：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”），均规定了一般人格权的条款。
我国学者对于一般人格权的制度构建，大多是将一般人格权限定为人格尊严、人身自由、人身安全、人身平等等高度抽象的权益范围内。因为学者们对一般人格权预期的制度价值，便是填补立法空白、保护新型法益，“通过建立一般人格权这种框架性权利，将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，形成一种开放的人格权法体系，不断扩大人格权保障的范围。”[7]6
自1986年《民法通则》颁布至今，我国经济社会状况在这近三十年间已经有了巨大的变化，人们的权利需求剧增，相对应的却是《民法通则》的粗线条立法以及数十年间人格权法立法的迟滞（注：有学者将我国法律、司法解释规定的人格权做成表格进行分析，发现在《民法通则》中，只有生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权这六种人格权益得到了立法的确认，而身体权、隐私权、人身自由、死者人格利益（姓名、肖像、名誉、荣誉）、死者遗体、遗骨等特定人格纪念意义物品之类的人格权益均未得到规定。张新宝：“我国人格权立法：体系、边界和保护”，载《法商研究》2012年第1期，第4页。）。在社会需求与立法供给不足的紧张局面之下，人们迫切需要一个能够发挥一般人格权功能的权利来保护不断涌现的新型人格权益，然而一般人格权在我国仍停留在理论层面。在这种情况下，事实上扮演着一般人格权角色、对其他应受保护的法益提供请求权基础的，正是我国《民法通则》所规定的名誉权。
名誉权，就是民事主体对其名誉所享有的不受他人侵犯的权利。可见名誉权是关于名誉的权利，而名誉是社会对特定人的品行、道德、才干、情操等方面的综合评价。名誉是社会化的产物，是人作为群体性存在的副产品。“‘名誉’，也即一个人的声誉，是社会交际活动的产物，它并非仅只与这个人相关，而是同时也与其他人相关。”[4]216如果人纯粹作为生物个体的存在，不与人类社会发生联系，如同鲁滨逊漂流在荒岛上，基本与世隔绝，也就不存在名誉的问题。
在1986年制定《民法通则》时，立法机关便对名誉权进行了专门规定。随后，在1993年和1998年，最高人民法院两次出台司法解释，专门针对审判实践中出现的名誉权问题进行详细解答（注：即1993年的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》）。在2009年《侵权责任法》第2条所列举的权利类型中，也将名誉权列入其中。有学者在研究我国法院对名誉权案件的审理情况后发现，“名誉权纠纷是民法通则公布以来民事审判的热点与难点问题之一，侵权名誉权案件是最高人民法院公报刊登的最多的案件类别之一。在近10多年来，最高人民法院也对名誉权案件的审理做出过多次司法解释和批复。”[8]名誉权的诉讼之所以如此之多，正是因为立法既缺乏对具体人格权的详细规定，也缺乏一般人格权的概括规定，导致人们在选择法律依据时出现困难，于是实践中当事人纷纷选择以名誉权作为诉由对自己的人格权益主张法律的保护，而法官在裁判中也以名誉权为由对诸多人格权益作出了保护。由此可见，名誉权在我国司法实践中事实上发挥着一般人格权的功能和作用。
二、法外人格权的名誉权保护
所谓法外人格权，是指尚未被民事法律明确予以承认的人格权。从理论上讲，权利本身就意味着是得到法律承认的利益，但是，如前所述，我国改革开放以来民事立法的粗线条和迟缓发展，导致许多在域外早已明文确认为权利的利益，在我国却难以找到民事法律上的根据，与名誉权紧密相关的一些权利，未能被法律明确进行规定。由于法学研究的发展，这些权利虽未能被法律上明文规定，但在理论上的研究已经较为成熟，成为了法律人的基本知识，甚至成为一般社会公众所知悉的内容。因此，人们已经具有了主张这些法外人格权的权利意识和行动，但由于正式法源的缺失，当事人在提起诉讼是往往将这些权利冠以名誉权之名，法官在裁判中也可能将之纳入名誉权之中进行保护[9]。
（一）实为人格尊严的名誉权诉讼
由于《民法通则》第101条在规定名誉权时，将人格尊严作为名誉权的内容进行了规定，使之依附于名誉权而存在。我国最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，也没有将人格尊严作为人格权纠纷的一个独立案由。但是，人格尊严和名誉权在学理上属于两种不同类型的人格权。由于我国目前缺乏一般人格权的规定，有学者认为，人格尊严属于一般人格权的内容之一，而名誉权的主体、内容、客体和责任形式等都与人格尊严存在明显区别。直到2001年，最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第3项中，才将“人格尊严权”列为法院受理精神损害赔偿的案件范围之内。虽然在理论学说上，人格尊严具有一般人格权的重要地位，最高人民法院也认识到人格尊严与名誉权是两种不同的权利，但毕竟司法解释的位阶较低，尚不足以赋予人格尊严以法定权利的地位。因此在司法实践中，许多当事人和法官仍然按照《民法通则》的规定，将人格尊严的侵害作为名誉权的侵权来起诉和判决。
案例1：被人公证死亡：苏某诉某区公证处等名誉权纠纷案（注：洛阳市瀍河回族区人民法院民事判决书（2009）瀍民初字第258号）。原告苏某与被告赵某系婆媳关系，与被告禹A、禹B系奶孙女关系，赵某与禹A、禹B系母女关系。2004年10月5日，原告之子禹甲意外事故死亡，其遗产有房产一处。被告赵某向某区公证处提交由禹甲生前工作单位出具的原告苏某先于禹甲死亡的证明，在被告禹A、禹B均自愿放弃继承权的情况下，2006年3月26日某区公证处出具公证书，载明原告苏某先于禹甲死亡。其后，被告赵某据此公证书到房管局办理了该房屋产权过户登记手续。原告苏某得知公证书的内容后，即向某区公证处、司法局等机关反映，2009年4月9日，某区公证处经复查做出复查决定，撤销之前所作出的公证书。苏某随后即起诉赵某与某区公证处等侵犯其名誉权。法院认为，被告赵某编造原告已死亡的行为违反了社会公德，侵犯了原告的人格权利，给原告的名誉造成损失，致使原告遭受一定的精神痛苦，原告要求其赔礼道歉的请求予以支持；被告某区公证处虽然据被告赵某提交的内容不真实的证明而给其办理了公证书，但发现错误后及时依法予以纠正并撤销了原公证书。因此判决赵某向原告苏某赔礼道歉并给付苏某精神抚慰金人民币3万元。
本案中，被告为了独占房产而虚构原告已经死亡的事实，办理原告已经死亡的公证文件，并据此将房产过户到自己名下。在这样一起纠纷中，原告作为一名老人，尚在人世便被儿媳虚构为已死亡，按照中国人的一般观念，原告必然遭受精神上的痛苦。但是，被告虚构事实仅是为了办理房屋过户的相关手续，并未向一般社会公众宣扬，难谓侮辱或诽谤，原告的社会评价也不会因此而降低。所以该案事实上并不符合名誉权侵权的构成要件，而是一起侵犯人格尊严的纠纷。但原告以名誉权受侵犯而起诉，法院也据此认定侵权成立，判决被告赔礼道歉并赔偿精神损失。
（二）实为隐私权的名誉权诉讼
实为隐私权侵权，但却冠以名誉权的诉由，乃是实践中最为常见的一类名誉权的“误用”，而这，则是由我国立法和司法解释的现实状况所决定的。因为1986年的《民法通则》遗漏了隐私权的规定，在民事基本立法层面上，直到2009年的《侵权责任法》才正式列明了隐私权的概念。但事实上，隐私权自我国改革开放以来，其重要地位日益凸显，实践中的纠纷层出不穷，法院必须正视此类纠纷。因此，早在1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》140条第1款便规定：“以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”由此开创了通过名誉权来保护隐私权的先河，这一具有中国特色的制度在此后的数部有关名誉权的司法解释中得到沿袭。
应当承认，在立法规定不足以保护人们的隐私权的情况下，司法机关通过司法解释的形式，将隐私权纳入到名誉权的保护之中，虽然有名不正言不顺的嫌疑，但对权利保护的需要远高于概念清晰的需要。因此，从1988年1月26日民法通则司法解释的发布到2010年7月1日《侵权责任法》的实施，这二十余年的时间内，人们因隐私权受到侵犯而主张法律保护的，法院以隐私权侵权的成立要件进行判断，但最终必须以名誉权侵权的名义进行判决，故实为隐私权的名誉权诉讼在实践中大量存在，并且可以理解。
但是隐私权和名誉权确实存在一定的相似性和关联性，当人们的隐私被揭露时，可能会带来名誉受损的后果。因此不能简单根据名誉受损而认定是名誉权受侵犯，因为名誉受损也可能是隐私权受侵犯的后果之一。在这样的情况下，即便是隐私权必须归入名誉权名下进行保护，也应当在成立要件上分清这两种不同的权利类型。
案例2：学生档案中记载精神病史：冯某与××理工大学名誉权纠纷上诉案（注：上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民一（民）终字第803号）。1982年冯某考入××理工大学科技外语系科技英语专业，后因病未予注册，保留入学资格1年。1983年9月，冯某进入英语831班就读。1984年，冯某因病被退学。1988年至1993年期间，冯某曾参加多场市局机关主办的招聘考试，但未被录用。1990年12月，区教育局曾至街道劳动服务所政审冯某档案材料。法院查明，××理工大学员工填写的学生退学申请表中申请理由中记载有：“1983年10月间该班军训期间，该生神志反常，生活不能自理，不进食，并打人……”的内容。2010年2月25日，冯某诉至法院，称其原系××理工大学学生，2000年5月，冯某聘请律师查询冯某档案得知××理工大学在冯某档案中虚构事实，诽谤冯某打人，致使冯某屡次应聘落选。原告认为，××理工大学恶意侵犯冯某名誉权，情节恶劣，向社会及招聘单位扩散，影响冯某就业，存在因果关系，要求××理工大学赔偿冯某精神损害抚慰金50万元，登报道歉消除影响，并安排冯某力所能及的工作，永不下岗。案件审理中，双方当事人确认冯某患有精神分裂症（单纯型），曾于1981年至1984年先后三次住院治疗。一审法院认为，××理工大学在学生退学申请表中的记载内容是不公开的，且文字描述主观上未借机侵害冯某的名誉权。原告也未能证明其应聘失利与上述记载间的因果关系，因此驳回原告诉讼请求。冯某不服，提起上诉，认为其在军训的时候被搜身夺药，不能服用药物，所以病情复发。××理工大学滥用职权，利用档案保密性，诽谤上诉人，虚构“武疯子”事实，吓退招聘单位。二审法院驳回上诉，维持原判。
本案中，学校在原告退学申请表中记载原告军训期间的异常反应，是客观描述，并且未向外界宣扬，因此不属于侵犯原告的名誉权。但由于原告已经病愈多年未复发，而且军训期间制度严苛，学校搜走原告随身携带的药物而导致原告出现异常，对于这一既往病史，应当认定为个人隐私，学校不是医疗机构，并不需要将既往病史详细记载，对于这一多年之前的病史隐私而导致原告一直难以被招聘单位接收，对于原告来说极为不公。因此，这一案件应当属于隐私权的纠纷，而非名誉权的纠纷，但法院以名誉权侵权的成立要件来进行判断，强调记载的客观性和名誉未受损，认定名誉权侵权不成立，因此导致原告的合法权益无法得到保护。
（三）实为信用权的名誉权诉讼
“信用权者，以在社会上应受经济的评价之利益为内容之权利，即就其给付能力及给付意思所享有之经济‘信誉权’。”[10]153我国民法上并未规定信用权。有学者认为信用权属于名誉权，“信用就其本质而言，属于主体名誉的一部分，侵害公民的信用，可能构成对其名誉权的侵害，侵害公司的信用，可能构成对其名誉权或商誉权的侵害。”[11]49但也有学者认为信用权是一种独立的人格权，因为其兼具财产性和人身性，“所以不能单纯通过知识产权法或物权法加以保护，而应当作为一个独立的人格权受到保护。”[9]240
信用权和名誉权确实存在着极为密切的联系，因为信用也体现为一种名誉，虚构事实也会导致信用降低的后果。但是，信用一般是由银行的征信机构进行评定，而且也只有银行系统才能够查询，这和名誉作为社会一般评价不同。信用权，“其与名誉权的区别在于前者系经济上的评价，后者为社会上的评价。二者有时难以明确区分……惟信用权与名誉权的保护范畴究属不同，信用的侵害，不必同时为名誉的侵害。”[12]123－124此外，信用权受到侵害的后果直接体现为经济利益的受损，即难以进行借贷等活动，而名誉权作为一种人格权，其受损之后并不直接体现为经济利益的损失。因此，史尚宽先生认为，“名誉权广义言之，包括信用权在内，然其中亦有不含侮辱或贬损人格之意者，不得一概以名誉律之。例如散布某商人非因其故意或过失而丧失其全部财产之流言。故不如认为一独立权利。”[10]153笔者赞同此种观点，认为信用权毕竟与名誉权存在诸多差别，应当为一种独立的人格权利。以下案例可以说明信用权受侵害与名誉权受侵害之间的区别。
案例3：银行违规放贷侵犯个人信用权：周某诉某银行名誉权损害赔偿纠纷案（注：河南省罗山县人民法院民事判决书（2009）罗民初字第895号）。2001年11月20日原告周某为借款人，被告某银行发放中长期贷款2000元，借款用途为“借新还旧”，到期日为2003年11月20日。贷款到期后无人偿还。2009年2月20日，原告周某与其丈夫购买一套房屋并到建设银行办理按揭手续时，被告知有不良信用记录，银行不能提供按揭贷款。经查，原告的贷款系村委会以其名义在某银行办理，用以解决农村抗旱打井问题，属于私贷公用，被告某银行在发放涉及本案贷款时，在明知原告并非借款人和担保人的情况下，仍以原告为借款人发放了贷款，属违规操作。法院认为，被告至今仍未能消除征信系统中原告的不良记录，侵害一直延续，不仅给原告带来了经济上的损失也给原告的精神造成了侵害，应当承担相应的赔偿责任。遂判决某银行在当地报纸上刊登道歉声明，消除原告周某在银行征信系统中的不良记录，并赔偿原告周某精神抚慰金3000元。
本案以名誉权为诉由起诉和判决，但事实上是信用权的纠纷，因为本案中并不存在对原告的一般社会评价，而是银行征信系统的记录，最终的责任形式除了登报道歉以外，还要求被告消除原告在银行征信系统中的不良记录，否则，仅仅赔礼道歉和赔偿损失是无法对信用权的侵害作出充分救济的，只要不良记录一直存在，信用权就一直受到侵害，所以消除不良记录其实是救济信用权的最重要方式。
（四）实为营业权的名誉权诉讼
《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”同时该法第120条明确规定法人的名称权、名誉权、荣誉权受法律保护。《公司法》第5条第2款也规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”虽然我国民商事法律并未明确规定法人的营业权，但是法人具有自主营业的权利，乃是设立法人的目的之一，也是法人维系其存在的基础。王泽鉴教授也指出：“应否创设‘营业权’以扩大权利的保护范畴，亦值研究。”[13]98由于我国民商事法律缺乏对营业权的明确规定，因此实践中出现营业权受侵犯时以名誉权来请求保护的案例。
案例4：擅自闯入学校闹事：张某与宜昌中学名誉权纠纷上诉案（注：河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2009）新中民四终字第262号）。宜昌中学系一所民办学校，实行封闭式管理。2007年3月18日下午，张某未经原告宜昌中学保安人员允许，擅自进入该校并直入宜昌中学学生汪某所在的班级，与汪某发生争执进而互殴，导致被告与汪某均不同程度受伤。宜昌中学认为，张某未经其同意，闯入学校殴打学生，给学校和学生均造成不良影响，侵犯其名誉权。一审法院认为，张某未经校方允许，擅自闯入该校并与该校在校学生发生打架，该事件的发生影响了原告正常的教学管理秩序，对原告要求被告赔礼道歉，消除影响的诉请予以支持。遂判决被告张某的父亲张某某在被告宜昌中学门口张贴“道歉书”，公开向原告宜昌中学赔礼道歉。二审法院维持原判。
民办学校在我国的法律地位一直较为模糊，《民办教育促进法》第9条第3款规定：“民办学校应当具备法人条件。”学界大多认为民办学校属于民法上的法人。本案中，被告闯入民办学校打架斗殴，扰乱正常教学秩序，侵犯的是原告的营业权，虽然其后果可能导致原告社会评价降低，但并不能因此而认定为名誉权受到侵犯，毕竟两者相去甚远。法院应当是在无法找到营业权的法律依据的情况下，以名誉权受侵害为由进行判决，对原告进行了救济。
三、人格法益的名誉权保护
我国《侵权责任法》第2条第2款对民事权益作出了界定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这表明立法者明确区分了民事权利和民事利益，而且将两者都纳入法律的保护范围之内，合称民事权益。
权利是已经得到法律承认的利益，而权利之外还存在大量的应受保护的利益，这些利益虽然不能像权利一样主动行使，但在受到他人侵害的时候，仍然能够主张法律的保护。因此，受到法律保护的利益也称法益。“法益（das Rechtsgut）是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。而（法定）权利，则是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布、以规范形态存在的权利。”[5]在财产领域，纯粹经济损失便是典型的法益；而在人身领域，“死者的人身利益如姓名、肖像、名誉隐私、遗体、遗骨等，属于受到保护的人身利益。”[14]5
在《侵权责任法》颁布之前，民事法律中缺乏对人格法益保护的抽象规定，因此，许多当事人在人格法益受到侵害之后，同样也选择以名誉权为由提起诉讼，因此名誉权在保护人格法益上同样发挥着一般人格权的作用。
（一）死者名誉的名誉权之诉
对于死者的名誉保护问题，人们一直存在矛盾的心态，一方面，人们认为，既然盖棺定论，那么应当“千秋功过任评说”，无需保护死者的名誉；但另一方面，人们又希望“留得美誉在人间”，因此要保护死者的名誉。在民法上，无论是学界还是司法机关，都认为应当保护死者的名誉，但究竟采取何种保护方式，则存在较多争议。
最高人民法院发布的数部司法解释都明确规定要保护死者的名誉，1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉……”由此可见，司法机关赋予死者近亲属诉权以保护死者名誉。
由于我国司法实践在处理死者名誉受损案件时，对于死者的名誉保护持肯定态度，因此导致不少学者认为死者享有名誉权。一种观点认为死者享有名誉权，“基于名誉权的性质可知，名誉权是一种可以分离于法律主体生存或死亡状态的权利，只要作为人的法律主体存在过，其名誉权就将从其出生时起延续下去，不因死亡而终止。其次，死者的名誉权可与著作权中的署名权类比。”[15]110但是这种观点明显与民事主体法律制度相违背，因为民法上的主体，其权利能力始于出生、终于死亡。因此主张死者仍然享有权利，难以自圆其说。一种观点认为死者不享有名誉权，因为，“无论怎么说，也不能主张‘死者的名誉权’或者说死者享有名誉权。这是一个常识性问题；民事权利是享有民事权利能力的主体才能享有的，而死者已经不再是享有民事权利能力的主体，当然不可能再作为民事权利的主体，当然也就不存在所谓的‘死者名誉权’问题。”[16]还有一种观点认为死者享有准名誉权，即，“死者虽不能享有名誉权，但为保护其生前的利益，使其生前的名誉免受损害，可以适当参考法律关于保护胎儿利益的规定，由法律明文规定，在名誉等方面，死者视同尚生存，享有准名誉权，其名誉不容损害。”[17]57此种观点创造出准名誉权的概念，实不必要。
笔者认为，民事主体一旦死亡，就不再享有任何权利，因此，死者并不享有名誉权。但是，死者仍然存在名誉，此种名誉对于死者的近亲属、继承人等可能产生直接的影响，为了保护这些人的合法利益，所以法律通过保护死者名誉的方式来保护死者近亲属、继承人等主体的合法权益。“对于死者的名誉之保护，与其说是保护死者的利益，不如说是保护生者即死者的近亲属的利益。如果承认‘死者名誉’是一种‘法益’的话，那么这种法益不是死者的利益而是其近亲属的利益。”[18]37
对于死者名誉的保护，前述司法解释虽然赋予死者近亲属以诉权，但并未明确表明此种“死者名誉”的诉讼应当以何种诉由提起。因此在实践中，当事人往往倾向于以名誉权为由提起诉讼。
案例5：烈士被错误报道：徐乙等诉广西某报社名誉侵权纠纷案（注：广西壮族自治区南宁市新城区人民法院民事判决书（2002）新民初字第722号）。原告徐乙、谢丙系徐甲之父母，2000年5月，广西某县财贸综合贸易总公司在运送销售货物时，公司售货人员被几名歹徒持刀围攻殴打，抢走商品，徐甲为保护同事和国家财产，与歹徒奋勇搏斗，不幸被刺身亡。2001年，徐甲被追授为见义勇为先进分子和革命烈士。2000年6月2日，被告广西某报社主办的报纸上刊登题为《推销商品“推”掉命》一文，该文首段称：“某县财政贸易总公司副经理徐甲怎么也没料到，5月28日竟是他的末日。”该文发表后，原告徐乙、谢丙等以被告的行为侵犯死者徐甲的名誉权为由而提起诉讼。法院认为，“公民死亡后名誉权仍受法律保护，原告徐乙、谢丙系已故徐甲的父母，在其儿子名誉受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律保护。”因此判令被告广西某报社以书面形式刊登道歉声明，为徐甲恢复名誉，消除影响，并赔偿徐乙、谢丙精神损失费5000元。
“在死者名誉利益问题上，还不得不看到存在于中华民族当中的家族文化。”[19]74在本案中，死者的行为原本是烈士行为，但被报社错误报道为市民争利的庸俗行为，因而死者近亲属认为死者名誉受辱，遂提起诉讼。原告以死者的名誉权受侵犯起诉，被告对此进行应诉，最终法院也认为死者的名誉权仍受法律保护，进而作出判决。这说明在对死者名誉这一人格法益进行保护时，无论是当事人还是裁判者，在无法准确选择诉由时，只能求诸名誉权的保护。
（二）死者遗体、遗骨的名誉权之诉
中国人在传统上讲究“人死为大，入土为安”。因此，现实中因死者坟墓被迁移而引发的诉讼数量较多。从民法上讲，坟墓既涉及物权（棺木、碑石等），又涉及人格利益（死者的遗体、遗骨），其中最为核心的，便是死者的遗体、遗骨。在现实中，一旦涉及坟墓的损害，受害人往往选择以名誉权受侵害为由提起诉讼，而法院也倾向于认同这一诉由并进行保护。
案例6：擅自毁坏他人坟墓：桑甲等与卜某等名誉权纠纷上诉案（注：河南省安阳市中级人民法院民事判决书（2010）安民一终字第34号）。2008年3月，原告卜某、杨乙、杨丙将其已故亲人杨甲的坟墓移到A村桑树沟内。A村部分村民分别于2008年5月24日和26日当面通知杨乙移坟并表示帮助其移坟。原告杨乙没有移坟。2008年5月26日，被告桑甲、桑乙同他人一起将三原告所建坟墓挖掉。原告杨乙报案后，派出所在水库附近山坡上找到了棺材，棺材内无尸骨。一审法院认为，被告桑甲、桑乙将原告卜某、杨乙、杨丙亲属的坟墓挖掉，已对三原告的名誉权构成了侵害，故被告桑甲、桑乙应承担赔偿责任。判决被告赔偿原告精神损失费5000元。被告不服判决，提起上诉，二审法院认为，对于上诉人的行为，已对被上诉人的名誉权构成了侵害，故上诉人应承担赔偿责任，原判并无不当，遂驳回上诉，维持原判。
本案中，原告亲属的坟墓被他人毁坏，导致死者遗体、遗骨被遗失，原告径直以名誉权受侵害为由起诉，一审和二审法院均对此予以认同，并判令被告承担精神损害赔偿责任。
四、中国人的面子观与作为一般人格权的名誉权
在《民法通则》所明确规定的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权这六种人格权之中，在司法实践中为何只有名誉权被为数众多的法外人格权和人格法益作为获得法律保护的外衣和诉由进行利用？笔者认为，之所以名誉权在我国司法实践中起到了一般人格权的作用，是中国人的面子观在起作用。在中国的环境下分析名誉权，就必须和中国人的面子观结合起来进行思考。
面子在汉语中，包含着一个以名声、名誉等为核心的一系列意义。面子“代表在中国广受重视的一种声誉，这是在人生历程中步步高升，借由成功和夸耀而获得的名声，也是借着个人努力或刻意经营而累积起来的声誉。要获得这种肯定，不论在任何时候自我都必须仰赖外界环境。”[20]40因为中国人自古便极为重视面子，面子在很大程度上与名誉的功能相同，这种传统思维仍然影响至今，嵌入每个中国人的心灵深处。
例如，在案例6中，原告亲属的坟墓被毁坏，与侮辱诽谤而侵犯名誉权的侵权行为相去甚远，虽然同样会导致受害人的内心痛苦，但却不至于降低社会对其自身品行方面的评价。但为什么原告要以名誉权受侵害为由提起诉讼、法院又何以照此予以判决？笔者认为，案件的背后，仍然是中国人的面子观在起作用。因为中国人在传统上重视家族观念，“如果一个人做的事符合家族众人的期待，那么他不但自己感到非常荣耀，他的家人也会为他感到骄傲，并因此使家人同他分享荣誉和资源；反之，如果他做的事情或选择违背了家人对他的期望或以失败而告终，他就感到羞耻，丢脸，不愿回到家人群体中，以免被家人羞辱或让家人在当地感到无地自容。”[21]该案中，原告因亲属的坟墓被毁坏而感到自己愧对家族众人，在乡邻亲戚面前颜面扫地、面子受辱，进而借助于名誉权制度主张法律的保护，而原告的诉求也得到了当地司法机关的同情和支持。
在中国，隐私的泄露、人格的受辱等情况，都会导致面子的丧失。在送法下乡、公权力全面介入民间纠纷解决的当下，人们在遭受种种失去面子的难堪境遇时，只得诉诸法律，而能够请求司法保护的，似乎就只有借助于名誉权这一诉由了。因此，面对我国《民法通则》粗线条的立法，最高法院就自然而然地将名誉权作为了兜底性的权利，将大量的案件都以名誉权的名义进行审判，扩张保护了人格尊严、隐私权、信用权、营业权等权利，以及死者的名誉和遗体、遗骨等法益，从而使得名誉权在中国实际上成为了一般人格权。这也是名誉权从法条中的具体人格权到实践中一般人格权的真实转化，而这一过程也形成了独具中国特色的法律现象。
中国人的面子观驱动着人们提起数量众多、内容各异的名誉权诉讼，这使得看似简单的名誉权在中国的司法实践中呈现出了缤纷斑斓的色彩。霍姆斯曾言：“所有的生活都是一场实验”[22]36，我们通过名誉权转化为一般人格权的过程，也可以深刻洞察和感受中国人在当代社会中的具体生态。
孟强，北京理工大学法学院讲师。
【注释】
[1]王利明．人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[2](德)克里斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(上卷)[M].张新宝，译．北京：法律出版社，2001.
[3]薛军．揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”[J].比较法研究，2008, (5).
[4](德)迪特尔·施瓦布．民法导论[M].郑冲，译．北京：法律出版社，2006.
[5]易军．论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成[J].法学，2011, (8).
[6]王利明．人格权制度在中国民法典中的地位[J].法学研究，2003, (2).
[7]王利明．我国民法典中的人格权制度的构建[J].法学家，2003, (4).
[8]张新宝．最高人民法院公布的典型侵权百案类评(一)[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=15968. 最后访问日期［2011－09－20］.
[9]王利明．人格权法[J].北京：中国人民大学出版社，2009.
[10]史尚宽．债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[11]张新宝．名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[12]王泽鉴．侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009.
[13]王泽鉴．侵权行为法(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[14]张新宝．侵权责任法(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2010.
[15]王琦．关于确立保护“死者名誉”之理论基础的再思考[M].上海：上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2001, (3).
[16]张新宝，康长庆．名誉权案件审理的情况、问题及对策[J].现代法学，1997, (3).
[17]孙加锋．依法保护死者名誉的原因及方式[M].法律科学，1991, (3).
[18]张新宝．名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[19]翁静晶．论中国死者名誉保护[D].北京：中国政法大学，2006.
[20]黄光国，胡先缙，等著，黄光国编订．面子——中国人的权力游戏[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[21]翟学伟．人情、面子与权力的再生产——情理社会中的社会交换方式[J].社会学研究，2004, (5).
[22](美)安东尼·路易斯．言论的边界——美国宪法第一修正案简史，徐爽，译．[M].北京：法律出版社，2010.
