【摘要】文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉侵权的指控。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，对其采取更为宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无及强弱，并可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定侵权民事责任的判断。

【关键词】文艺批评；言论自由；名誉权；权利冲突；民事责任

表达自由（freedom of expression）有许多不同的、五花八门的表述。最常见的有言论自由、表现自由、表达思想（意见）的自由、言论和出版自由，等等。一般认为，其中言论自由、出版自由是最重要的表达自由[1]。公民依据宪法所享有之言论自由的基本权利，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。

一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容

1.权利冲突中的棘手问题

近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。

（1）位阶原则的困窘

普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。

权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[2]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[3]

（2）个案衡平的弊端

在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[4]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[5]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病的。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[6]

2.言论自由的倾斜保护

在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[7]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。

倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[8]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。

借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。

就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[9]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。

3.文艺批评自身的比较优势

公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。

文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：

首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[10]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的外衣，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。

其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。

二、文艺批评的范围

基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。

关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[11]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[12] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。

三、责任构成

自由止于他人权利，而权利的享有以责任为后盾。因此，文艺批评是否逾越言论自由的边界构成对他人名誉权的侵害，侵权责任构成要件最具说服力。构成要件的作用是双向的：当行为全部符合要件的要求时便构成了侵权，引致责任的承担；反之，任一要件的不圆满，都将使行为获得豁免。从这个意义上讲，构成要件亦有权利边界的属性。名誉权侵害责任的四个构成要件犹如四面高墙，圈划出名誉权的领地，而高墙之外则属于言论自由的空间。

1.加害行为：区分事实和意见

区分事实和意见是在审理表达自由和保护名誉案件时的通行做法。其首先指引了在有无加害行为判断上的两种不同思路：对事实性陈述主要考察内容真实性的问题，恶意歪曲事实诋毁他人便构成诽谤；而意见则无涉真假，观点正确与否也非法律评价的范围，其主要关注的是言语上是否存在谩骂、丑化等侮辱他人的情形。

（1）如何区分

就事实和意见的区分，日本学者五十岚 清曾提出了一个一般性的标准：事实言明是指针对某特定人的实际存在的事实进行叙述的行为，其真假可以通过证据加以证明，另一方面，意见的言明，是指除了事实言明之外的表达，是对意思或内容留有争议余地的言明，或是对特定人的行为或性质加以评价或评论的言明。[13]而在评论性的文章中，就事实与意见的区分仍有一些具体问题是需要具体讨论的。比如夹叙夹议中事实与意见的区分问题。在评论性文章中，作者为了行文和说理的方便，写作时常采用叙议结合的手法，文中的事实与意见通常是交织混杂的。面对叙中带议、议中含叙的行文特点，仅从文章字面语段对事实与意见进行形式划分的做法难免有失草率。笔者认为，较为严谨的做法应当是，首先绕开极富迷惑性的行文语言，将作者所欲陈述的事实完整地抽离出来，而文章的语言色彩则主要属于作者的态度、意见表达。

（2）真实性的判断

在真实性判断上，最高法院的司法解释采取了“基本属实”的立场。学者也认为，我们所要求的真实，应该是基本真实，符合事物的本来面目，在性质上应该是真实的。[14]而何谓基本属实，本文认为可以从以下方面加以把握：

首先，是对事实陈述完整性的要求。公正评价以对事实的全面了解为前提，孤立式的描述则是引起价值偏见的根源。价值判断的形成机理，要求作者陈述必须满足事实完整性。而文章的表述至何种程度才被视为满足完整性要求，则因表述是直接来自作者还是转引自他人而有所区别。直接陈述依赖于作者对客观事实的主观认知。而囿于主、客观条件，人们对事物认知总是有限的，不可苛求作者反映事物的方方面面。对于直接陈述的完整性要求应该以社会一般认识范围为限。

其次，真实性主要是性质上的要求。一般仅需事实陈述在性质上应该是真实的即可，对数量、程度上的精准性要求则是其次的。

（3）关于侮辱性语言

对于意见，必须要重申的是：作为批评者的主观价值判断，其无需面对真实性的苛责，意见正确与否，也只能留待经验检验，并非法律裁判的范围。意见与法律的交集仅在于对意见表达的语言是否构成对他人侮辱的审度上。而文艺批评语言是否带有侮辱性，则主要可以遵循以下两个路径加以判断：

首先，评论是否在客观事实陈述的基础上做出。人们对事物的评价主要有两种形成途径：一是对客观是全面了解基础上，基于自己的价值先见独立作出判断；另一个则是对他人意见、评价的习得。从理性人的角度，评价对是事实的依赖是基础性，人们总是希望能够在完全认识事物基础上，对其作出自己独立评判，只有在信息不对称的情形中，才会甘于被他人的意见所左右。因此，如果文章已经就客观事实作出了陈述，读者便可以在事实认识的基础对他人作出独立的判断，作者贬低性言辞所能产生的不良影响则变得十分有限了。就像有学者所指出的，侮辱人格的言辞，限于那些一无事实、二不讲理，以贬损他人人格为目的的情绪化表达。[15]反之，只要陈述的事实是客观的，则即使批评者的语言比较激烈、辛辣，也不应该被认定为具有侮辱性。

其次，须结合作品所在的语言环境。同为否定性言论，侮辱与批评之间仅存在程度上的差异。语言是否突破了批评的限度构成对他人的侮辱，取决于公众对该批评语言的态度。而公众对语言的包容程度是因语言环境而异的，人们不会因为逗哏的相声演员在戏台上对捧哏的骂了几句脏话便认为其构成了对后者侮辱。语言环境不仅体现了言论表达的一般经验，更反映了受众对语言的包容限度。因此，结合语言的环境对其是否具有侮辱性作出判断，具有实践的合理性。

2.损害结果：社会评价的降低

通常认为，侵害名誉权的损害后果主要包括名誉利益的减损、精神损害以及财产利益损失三个方面。仅就认定名誉权损害责任成立的结果要件而言，只需满足名誉利益减损的标准即可。精神损害以及财产利益的损失与其说是责任成立要件，毋宁说是要求侵权人承担赔偿损失的条件。而所谓名誉利益减损，其实便是指权利人社会评价的降低。因而，判断行为是否满足名誉权侵害责任中损害结果要件的标准，最终落到了是否造成了他人社会评价降低上的认定上。

有学者认为，名誉是一种观念，存在于公众的心里，公众如果不把这种心理表现出来，则实际后果是难以确定的。因此，应以侵害名誉权的行为是否为第三人知悉为认定名誉利益损害的标准。[16]这一思想源自于英美法，《美国侵权法重述》（第二版）第569~574条便规定了书面诽谤和某些口头诽谤无需证明特殊损害，诽谤一旦公布即可要求行为承担责任。当然，这仅是基于经验的高度盖然性而作的推定，应当低位于客观现实。对行为具有诽谤、侮辱的认定仅表明该行为具有造成他人名誉降低的可能性而已，而事实是否如此，则未尽必然。社会评价虽然一般是藏于公众内心但亦不排除其借助某种形式客观表现于外的可能性。若该种可能变为现实，且是有利于被告的现实时，仍固执地坚守“第三人知悉”标准，则是缺乏妥当性的，会造成对被告的不公。

3.批评与名誉减损间的因果关系

不得不说，传统理论在损害结果认定时采取的“第三人知悉”标准，压榨了名誉权损害构成中因果关系要件的适用空间。只要第三人一旦知悉了行为人对他人的侮辱、诽谤便可认定造成了权利人社会评价的降低，从逻辑上看，中间基本无需对因果关系的判断。学者也由此认为，在侵害名誉权的案件中，侵害他人名誉权的行为与社会评价指降低的损害后果之间的因果关系，是不证自明的，无需进行特别举证。但是对于侵害行为与精神损害之间的因果关系则需要受害人进行证明。[17]

本文认为，首先，侮辱、诽谤性言论为第三人知悉后将导致权利人社会评价降低的效果仅是一种推论，事实未必如此。其次，对某人的社会评价是多方面的，包括才干、品德、思想、作风等，而侮辱、诽谤常常仅是针对某一个或某几个方面。社会评价的多方面性，要求社会评价的降低与侮辱、诽谤的内容至少应具有一致性才能认为二者间具有因果关系。

4.批评者的主观过错

评论家由于个人艺术上的偏爱和喜好，论述中有一些偏于主观的倾向；或囿于艺术修养的局限，批评中产生某些不够准确的看法，这同样是难免的，关键是要有真心和善意。[18]批评者对其侮辱、诽谤等行为所造成的他人社会评价降低的结果具有主观上的过错是要求其承担侵权责任的基础。这种主观的过错包含故意和过失两个方面。

四、抗辩事由

1.真实性抗辩

对于事实性陈述而言，真假性的判断是第一位的。美国《侵权行为法重述》认为，“公布诽谤性事实的行为人，如果该陈述属实，不须承担诽谤责任。” 事实陈述的真实性对名誉权的抗辩是强有力的。若陈述属实，则无论陈述目的何在、行为人主观恶意与否，都不应被认为是对名誉权的侵害（当然，若是对他人与公益无关的私生活的描述，即便属实，亦不可避免地构成隐私权的侵犯）。因为名誉权所保护的对客观的社会评价，对权利人基于信息的不对称而获得的虚高评价，法律是无须加以维护的。值得注意的是，真实性抗辩仅限于对诽谤的阻隔，如果表达构成了对他人的侮辱，则是无法引用内容的真实性加以抗辩的。

2.公正评论抗辩

涉及评论与名誉权的纠纷中，最常被提及的便是英美法中的“公正评论抗辩”原则。其主要指在涉及公共性事务时，评论是自由的，只要是出于公共利益而非侮辱他人的目的，在客观事实的基础上所作的评论，即使观点片面、表达激烈，甚至客观上造成了被评论者社会评价的降低，也不应因此而对评论人苛以责任。公正评论是建立在事实和意见的划分的基础上的，是意见自由在公共利益之上取得的绝对优势。

简单地说，“公正评论”是指“为了公共利益”而诚实地作出“评论。[19]就其构成要件，英国法认为，第一，被告要证明其评论涉及的是有关公共利益的事项；第二，被告必须证明其评论具有事实上的根据；第三，被告还要证明其评论不是恶意的。[20]我国学者则更加详尽地指出，如果对有关社会利益的公众事件进行评论，以及就某些学术观点进行争论和批评，只要评论人从维护公共利益出发，善意地表达自己的真实见解，而非故意贬损他人人格的，一般不应认为侵害名誉权。[21]

五、结论

文艺批评因其批评”个性“极容易招致名誉侵权的指控。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，对其采取更为宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无及强弱，并可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定侵权民事责任的判断。

姚辉，中国人民大学法学院教授。

【注释】

[1]王家福、刘海年主编：《世界人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，第50页。

[2]张平华：《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》，载《法律科学》2007年第6期。

[3]张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第104页。

[4]林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2003年第6期。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》2006年第2期。

[6]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。

[7]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第230页。

[8]苏力：《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。

[9]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》2006年第2期。

[10]廖文：《文艺批评：为人民而担当》，载《人民日报》2010年06月25日。

[11]黄展人：《文艺批评学》，暨南大学出版社1990年版，第42页。

[12]周忠厚主编：《文艺批评学教程》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第20页。

[13][日]五十岚 清：《人格权法》，铃木贤、葛敏 译，北京大学出版社2009年版，第57页。

[14]杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第179页。

[15]魏永征：《把事实和意见分开：名誉权案的重要原则——评点《新闻记者》点评假新闻文章引起的名誉权案”》，载《新闻记者》2011年第8期。

[16]杨立新：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年版，第593页。

[17]张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第151页。

[18]李华章：《真心?善意——文艺批评断想》，载《当代文坛》1983年第11期。

[19]徐爱国编：《英美侵权行为法（二）》，法律出版社1999年版，第184页。

[20]杨立新：《新闻侵权抗辩22个关键词（上）》，载《检察日报》2008年7月23日。

[21]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第527页。