【摘要】 各国立法例中“所有权”编的体系结构大致有“客体模式”、“事项模式”和“综合模式”，其主要差异在于不动产相邻关系的立法定位和所有权的取得与丧失等方面。以“三分法”为“所有权”编的结构主线并非一种理想模式，我国物权法“所有权”编可采取一种融合“一元论”与“三分法”的所有权立法体系构建模式。“所有权”编应将先占、添附、时效取得纳入所有权取得方式，对拾得遗失物采取“拾得人取得所有权主义”，并对相邻关系制度予以完善。
【中文关键词】 民法典；所有权；体系结构；制度完善
随着《中华人民共和国民法总则》的颁布实施，作为我国民法典编纂“两步走”中第二步的《物权法》等民法典分则各编的起草与修订工作也已全面展开，中国法学会等民法典起草参与机构组织的相关立法课题组就民法典分则各编的起草与修订开展了研讨，并提出立法建议方案。其中，中国法学会物权法修订课题组所提交的立法建议稿中，就物权种类、物权效力、物权变动等问题对《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）提出了较为系统的修订建议，值得立法机关重视与参考。[1]
应当承认，《物权法》作为我国“前民法典”时期在民法学界的积极推动下、历经立法机关多年努力完成的一部民事基本法性质的单行法，不但具有重大的历史和现实意义，也体现了相当高的立法技术水平：构建了公有制下的财产（有体物）支配秩序，贯彻了物权平等保护的立法理念，实行了较为广泛的混合继受，显示了较为浓郁的时代气息。[2]然而毋庸讳言，由于种种原因，《物权法》在体系结构和内容构造方面仍存在某些缺憾。[3]总体而言，《物权法》“所有权”编存在体系有欠严谨、内容有所缺失、规则（条文）有失妥当等问题。有鉴于此，本文拟就《物权法》“所有权”编立法问题做些探讨，以期对民法典编纂中《物权法》的修改与完善有所裨益。
一、“所有权”编的体系结构
综观各国（地区）民法典，其物权法中均对所有权作了专章规定，但其体系结构并不完全相同，大致有三种体系构造模式：
一种是“客体模式”（或称分立模式），即“一般规定+不动产、动产所有权特别规定”模式，以《德国民法典》为代表。《德国民法典》“物权法”编第三章“所有权”下设“所有权的内容”、“土地所有权的取得和丧失”、“动产所有权的取得和丧失”、“因所有权而发生的请求权”、“共有”5节，体现了统、分结合的特点。与此相似，《瑞士民法典》“物权法”编第一分编“所有权”下设“总则”（含共有）、“土地所有权”、“动产所有权”3节，我国台湾地区“民法典”物权编设“通则”、“不动产所有权”、“动产所有权”、“共有”4节，均以客体为标准对所有权作出规定。《葡萄牙民法典》第三卷（物法）第二编（所有权）下设“所有权通则”、“所有权之取得”、“不动产所有权”、“共有”、“分层所有权”5节，也体现了对所有权客体的区分。
另一种是“事项模式”（或称统一模式），即按规范事项构建规范体系的立法模式。《日本民法典》在编纂体例上虽深受《德国民法典》影响，但其关于所有权的规定却未采取德国式的“客体模式”，而是根据规范事项对“所有权”一章（“物权”编第三章）作出立法设计（该章下设“所有权的限度”、“所有权的取得”、“共有”3节）。《韩国民法典》“物权”编第三章“所有权”下设“所有权的界限”、“所有权的取得”、“共同所有”3节，与《日本民法典》如出一辙。
第三种是“综合模式”，即对上述两种模式予以兼收并蓄的立法模式。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”第十三章至十六章为“一般规定”、“所有权的取得”、“所有权的终止”、“共有”，第十七章至十九章为“土地所有权和其他物权”、“住房所有权和其他物权”、“经营权和业务管理权”，第二十章为“所有权和其他物权的保护”）。值得注意的是，《俄罗斯联邦民法典》第二编第十三章对“公民和法人的所有权”、“国家所有权”和“自治地方所有权”分别作了规定（第213条至215条）。
综合比较，各立法例之间的差异主要表现在以下两个方面：一是不动产相邻关系的立法定位不同，有的将其作为所有权的一般规定（所有权的内容或限度，如《德国民法典》、《日本民法典》、《韩国民法典》），有的则作为不动产所有权的特别事项（如《瑞士民法典》、《葡萄牙民法典》、我国台湾地区“民法典”）；二是所有权的取得和丧失的立法安排不同，有的采取“分立模式”（如《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾地区“民法典”），有的则采取“统一模式”（如《日本民法典》、《韩国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》）。
我国《物权法》起草过程中，学界就所有权部分的体系结构和内容构造曾有过较为广泛的讨论。就其体系结构而言，争论的焦点并不在于比较法上的“客体模式”与“事项模式”的选择问题，而是集中于所有权立法是采取按客体或按规范事项对所有权进行一体规制“一元论”模式（即传统模式）还是采取以权利主体的区分对国家所有权、集体所有权、私人所有权予以分别规定的“三分法”模式问题。“一元论”以梁慧星等学者为代表，其基本理由是：民法中所有权的主体无论是国家、集体还是个人，其所有权的性质都相同，保护的手段并无差异；以主体为标准的划分并无任何实益，且将国家、集体和个人的所有权同等对待也是民法平等原则的要求，应确立合法财产一体保护原则，以此抹去所有权制度中带有政治意味的生产资料所有制的性质。[4] “三分法”以王利明等学者为代表，其主要理由是:我国现今是公有制占主导的多种经济形式并存的社会主义市场经济国家，公有制占主导地位的制度特点决定了我国物权法必须反映所有制关系的现实。因此，在物权法中，必须对各种所有制类型作出确认而物权法作为确认和保护所有制关系的法律，必须反映现存的财产关系，对国家所有权和集体所有权作出规定；如果物权法中缺少对国有财产、集体财产规范，必然使其内容残缺不全，不符合物权法作为民事基本法的地位。[5]对于“三分法”的主张，也有学者提出了质疑，认为其强调了公有制的神圣地位，对国家财产给予优先保护的特殊地位，不符合物权平等保护的民法精神；[6]或认为“三分法”混淆了所有制与所有权的关系，以所有权来定义所有制，实为本末倒置，从具体内容看也是模糊的、不完善的。[7]最终，立法机关在《物权法》“所有权”编中专设一章对国家所有权、集体所有权、私人所有权作了分别规定，通过一种特殊的体例安排对“三分法”予以肯认。[8]
在民法典编纂、《物权法》修订完善的背景下，“所有权”编的体系结构仍是一个值得讨论的问题。为此，需要对“一元论”与“三分法”之争及《物权法》的选择重新进行审视与检讨。“一元论”与“三分法”只是两种基于不同逻辑形成的所有权立法技术，并不是两种非此即彼、互不相容的所有权立法模式。一方面，不能以“一元论”否定“三分法”。“一元论”彰显对不同主体所有权的一体规范、平等保护，但不能否认我国现行体制下国家所有权、集体所有权、私人所有权三种类型的客观存在及三者在主体构造、客体范围、取得方式等方面的显著差异，如果物权法对此置若罔闻，其内容必将存在重大缺陷。另一方面，不能以“三分法”否定“一元论”。对所有权实行平等保护，不因所有权主体之不同而异其标准、方法，乃物权立法的应有之义，物权法引入“三分法”只是反映我国所有权制度的一种类型区分（此外我国物权法也承认不动产所有权与动产所有权、单独所有权与共同所有权之区分），揭示三者在构造与行使等方面的差异，并不意味着否认对不同主体所有权的平等保护或对国家所有权、集体所有权给予特殊保护（《物权法》关于国家所有权、集体所有权的规定中有个别条文超出了民法调整范畴，应予修订）。
尽管“三分法”与“一元论”并不存在根本冲突，“所有权”编也不能无视“三分法”的客观存在，但从立法体系的科学性考量，以“三分法”为“所有权”编的结构主线并非一种理想模式。首先，正如主张“一元论”的学者所指出的那样，无论是国家所有权、集体所有权还是私人所有权，其所有权的性质都相同，保护的手段也无差异，究其实质只是所有权的一种分类，与不动产所有权-动产所有权、单独所有权—共同所有权之分类相比较并不具有更高的体系构建价值（三者除主体、客体方面的差别外，在变动、保护等方面并不足以构建各自独立的规范体系）。其次，“三分法”中，只是国家所有权、集体所有权在主体、客体方面与私人所有权相比有其特殊性，而私人所有权只是一种“普通”的所有权（即所有权的一般形态），无法为其构建特殊规则。因此，严格的说“三分法”并不是一种并列意义上的所有权分类。再次，在“一元论”模式下，国家所有权、集体所有权的主要特色通过“客体模式”—对土地和自然资源所有权的规定可以得到一定程度的体现。有鉴于此，笔者尝试提出一种融合“一元论”与“三分法”的所有权立法体系构建模式，对“所有权”编（章）内容作如下安排：（1）一般规定（所有权的内容，对国家所有权、集体所有权的宣示性规定[9]）；（2）所有权的取得（所有权的各种原始取得方式，包括征收、添附、先占、时效取得等）；（3）土地和自然资源所有权（国家所有权、农民集体所有权）；（4）建筑物区分所有权；（5）相邻关系；（6）共有。
二、“所有权”编的内容构造
尽管采取不同结构体例，各立法例关于所有权的规定均大体涵盖如下内容：（1）所有权的一般规定，包括：所有权的内容及范围（《德国民法典》第903条至905条，《瑞士民法典》第641条至645条，《日本民法典》第206条至207条，我国台湾地区“民法典”第765条至766条）；所有权的取得（《日本民法典》第239条至248条，《韩国民法典》第245条至261条，《葡萄牙民法典》1316条至1343条，《俄罗斯联邦民法典》第218条至234条，我国台湾地区“民法典”第768条至771条）；所有权的终止（《俄罗斯联邦民法典》第235条至243条）；因所有权而发生的请求权（《德国民法典》第985条至第1007条，我国台湾地区“民法典”第767条）。（2）对不动产所有权的特殊规定。《德国民法典》在“所有权的内容”一节对不动产相邻关系作了规定（第906条至924条），另设一节规定“土地所有权的取得和丧失”（第925条至928条；《瑞士民法典》第十九章“土地所有权”（第655条至712条）对“标的物的取得及丧失”、“土地所有权的效力”（含相邻关系）、“建筑物分层所有权”作了分节规定；《日本民法典》、《韩国民法典》在“所有权的限度”一节对相邻关系作了规定（第209条至238条）；《葡萄牙民法典》“不动产所有权”一章包含“一般规定”、“划界之权利”、“建筑物及楼宇”、“水之所有权”等内容1344条至1402条）；《俄罗斯联邦民法典》第十七章、第十八章对土地所有权、住房所有权作了规定；我国台湾地区“民法典”“不动产所有权”一章对土地所有权的范围、相邻关系和建筑物区分所有作了规定（第773条至800条）。（3）对动产所有权的特殊规定。《德国民法典》在“动产所有权的取得和丧失”一节对动产所有权转让、取得时效、添附（附合、混合、加工）、物的出产物和其他成分的取得、先占、拾得作了规定；《瑞士民法典》二十章“动产所有权”（第713条至729条）对动产所有权的标的物、取得方式、丧失作了规定；我国台湾地区“民法典”“动产所有权”一章（第801条至816条）对善意取得、先占、遗失物之拾得、埋藏物之发现、添附作了规定。（4）对共有的规定。除《瑞士民法典》于所有权“总则”中对“数个所有权人”（共有）作出规定外，各立法例均单设章节对共有予以规定。
在所有权制度的具体构造方面，各立法例之间呈现出若干“大同”与“小异”之处。（1）关于所有权的取得方式，各立法例均以动产所有权为重点作出系统规定（不动产所有权原始取得方式较为单一，故未专作规定），包括先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、时效取得、善意取得等。（2）对于拾得遗失物，各立法例均采源自日耳曼法的“拾得人取得所有权主义”，允许拾得人在一定条件下取得标的物的所有权，并规定了拾得遗失物的债法效果（包括拾得人的报酬请求权）；（3）各立法例均承认所有权的时效取得，但在其适用客体方面有所差异，有的仅适用于动产所有权的取得（如德国），有的适用于动产和未登记不动产所有权的取得（如瑞士、我国台湾地区），有的则对不动产和动产一体适用（如日本）；（4）关于善意取得，存在“一元主义”与“二元主义”两种法制模式，前者仅适用于动产，以法国、日本法为代表；后者适用于动产和不动产，以德国、瑞士法为代表，我国台湾地区“民法典”也采此例。（5）关于建筑物区分所有权，存在“物权法模式”和“特别法模式”两种立法模式，前者如法国、瑞士、我国台湾地区，后者如德国、日本。[10]（6）关于所有权的保护，有的立法例在相关章节作了专门规定（如《德国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》），[11]有的则未作专门规定（如瑞士、日本）。
对照各国所有权制度对我国《物权法》“所有权”编加以检视，可以看出后者对所有权的规定在以下几个方面呈现出自身特色：（1）未对所有权的取得作专门规定。《物权法》“所有权”编除在第四章“一般规定中对征收作了规定以及在第九章“所有权取得的特别规定”中对善意取得、拾得遗失物（可视为国家所有权取得的一种特殊方式）、孳息作了规定外，并未对所有权取得方式作系统规定，比较法上普遍认可的先占、添附、时效取得等所有权原始取得方式得到立法确认；（2）对于善意取得，《物权法》采取了“一元主义”，即不动产和动产一体适用，由此带来了“不动产登记有无公信力”的解释难题；（3）对于拾得遗失物和发现埋藏物，《物权法》采取了“不取得所有权主义”（或“国家取得主义”），对拾得人、发现人仅规定债法上的权利与义务；（4）对建筑物区分所有权作了专门规定。除《瑞士民法典》于十九章“土地所有权”中对“建筑物分层所有权”作了规定、《俄罗斯联邦民法典》在“住房所有权和其他物权”一章对建筑物区分所有略作了规定外，多数国家和地区均通过特别立法对此予以规定。（5）对相邻关系的规定较为粗疏。现代不动产相邻关系的内容十分复杂。以用水和排水关系为例，既有自然水流的利用和排放，又有堤坝蓄水的利用和排放；既有地面流水的利用，又有地下水源的利用；既有天然水流的排放，又有工业、生活污水的排放；既有水资源的利用，又有损害的防免与补偿等。对此，《物权法》仅于86条、第92条作了简略规定，规则设置失于粗陋。此外，对于因越界建筑物、越界植物等发生的相邻关系也缺乏具体规定。（6）将所有权保护纳入“物权的保护”（《物权法》第三章）的规则体系中，既包含物权请求权，也包括“请求确认物权”、“请求赔偿损失”等保护方式。上述诸端，除对所有权保护、建筑物区分所有权的规定无可厚非外，其余几个方面均有必要进一步检讨。
三、“所有权”编的制度完善
（一）对先占作出规定
先占，是指以所有的意思占有无主动产从而取得其所有权的法律事实（事实行为）。先占“系狩猎游牧社会取得所有权的主要手段，但在现代社会已丧失其重要性。”[12]然而，先占这种法律现象在现代社会并未消失，甚至在一定领域内仍大量存在。例如，对于原所有权人抛弃的动产，如饲养动物、日用衣物、家电等，他人可取而得之；对于国家不禁止捕捉和采伐的野生动植物，可通过狩猎、捕捞、采伐等取得所有权等。因此，物权法中将先占作为所有权的一种取得方式并予以规范是完全必要的，各国物权法中均不乏此类规定，[13]我国学者也早有关于先占的立法建议。[14]遗憾的是，不但《民法通则》及其司法解释对先占未置一词，《物权法》中也没有关于先占的规定。在民法典“所有权”编（章）中对先占作出规定，当下已成为学界共识，需要讨论的是如何规定的问题。
1.先占的适用对象。关于先占的适用对象有“二元主义”和“一元主义”两种立法例。依“二元主义”，对无主动产采取“先占自由主义”，个人可依先占取得动产所有权；对无主不动产则采取“国家先占主义”，只有国家（国库）才享有先占权（《德国民法典》第958条、第928条第2款，《日本民法典》第239条，《韩国民法典》第252条，《中华民国民法》第802条）。《法国民法典》虽有“无主财产属于国家”的规定（539条、第713条），但通说认为占据(先占)是所有权的一种取得方式，且法国法采取的是“二元主义”立场（无主不动产属于国家“私产”）。[15]依“一元主义”（或先占自由主义），无论动产还是不动产，个人均可依先占取得所有权但不动产所有权的先占取得受到一定限制，如《瑞士民法典》第718-719条规定了动产先占取得，同时于第658条第1款规定：“对于已经办理登记的不动产，只有在不动产登记簿中注明为无主不动产，才能通过先占而取得。”对此问题，我国学者基本采取“二元主义”立场，即主张先占仅适用于“无主动产”。[16]笔者认为，无论是从我国土地公有（排除自然人等一般民事主体取得土地所有权）的立法立场还是从我国不动产物权变动的一般规则（登记要件主义）考量，“二元主义”均是我国物权法的应有之选。为此，除明定先占取得仅适用于无主动产外，还可借鉴域外立法，规定无主不动产（被抛弃的土地或房屋）由国家享有先占权。
2.先占的成立要件。参酌各国立法和实践，先占的成立要件应从标的物和占有状态两个层面设定，具体包括以下几项条件：
其一，标的物非属不得适用先占取得的动产。在“二元主义”立法模式下，仅动产适用先占取得，但并非一切动产均可先占取得所有权。如《德国民法典》第958条规定：“先占为法律所禁止或者因实施占有而损害他人先占权的，不取得所有权。”具体而言，不适用先占取的的动产应包括：（1）不融通物。不融通物（如人类尸体等）原则上不得作为所有权客体，因而不适用先占取得。（2）受特别法保护不允许先占取得之物，如文物保护法、野生动植物保护法明文规定禁止交易、捕获、采摘的重要文物和动植物。[17]（3）特定人享有独占的先占权之物，如渔业权人对一定水域的水产享有独占的先占权，可排除一般人的先占。
其二，标的物为无主物。无主物是指现时不属于任何人所有之物。无主的动产包括两种情形：一是尚无任何人取得所有权的动产，如野生动物。至于野生植物，依民法原理属于不动产的出产物，在与不动产分离前为不动产的一部分，因此不适用先占取得。[18]二是被原所有人抛弃之物。抛弃是物权消灭的原因之一，有主物经抛弃成为无主物。需指出的是，抛弃是一种单方法律行为，以行为人有行为能力为有效要件，限制行为能力人、无行为能力人未经法定代理人同意或追认而为抛弃的，该抛弃无效，标的物仍为有主物，不适用先占取得。
其三，以所有的意思为占有。所谓以所有的意思，是指事实上欲与所有人立于同一支配地位之意思，[19]即把自己作为标的物的所有人。换言之，成立先占必须为自主占有，他主占有不得先占取得标的物的所有权。为此，占有人只需具备事实上支配标的物的能力即可，而不必具有完全行为能力。
3、先占的法律效力。先占取得动产所有权系直接基于法律规定，而不是基于他人既存的所有权而取得，因此属于原始取得，该动产上原有的负担均归于消灭。
（二）对添附作出规定
添附是指不同人所有之物结合成为一物或对他人之物施以劳作使其成为新物的法律事实，是附合、混合和加工三种法律现象的统称。附合和混合属于物与物的结合，加工属于劳动对物的改造。
添附制度古已有之，古罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中就对添附作了较为详尽的解析。[20]近现代各国民法大都确立了添附制度，将其作为所有权的原始取得方法之一。[21]这一方面体现了法律的继承性，另一方面也是社会生活对物权法（财产法）的现实要求—不同人所有的动产或不动产相互结合无法分离或难以分离的现象时有发生，要求通过相应的制度予以调整，否则将有碍物的支配与利用的实现。然而，我国除司法解释中对添附有所涉及外，[22]现行立法中并未对添附作出明确规定。在《物权法》起草过程中，对于是否应当规定添附制度，学术界与法律实务部门曾存在意见分歧。学术界普遍认为添附制度是物权法的一项重要制度，并主张在《物权法》中对此作出规定，这可以从公开出版的各类物权法教材和《物权法》学者建议稿中得到印证。[23]而法律实务部门则有人认为，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条曾对添附规则作了规定，但在有些情况下，遵循此规则裁判可能造成不公，因此不宜规定添附制度。甚至有意见认为，物权法草案关于添附的规定实属多余，内容不符合实际。[24]最终，否定该制度的主张被立法机关所采纳，《物权法》没有规定添附制度。笔者认为，无论是从比较法经验看还是从回应定纷止争的实践需要看，无论是从“一物一权”的物权法自身要求看还是从物权法、侵权责任法等相关制度的协调考量，添附制度的缺失都是我国现行物权制度的一大缺憾，借民法典编纂之机，《物权法》应对添附制度作出明确规定。[25]关于添附的制度构建，学者间已经取得较为广泛的共识，这里就其中几个存在争议的问题略作探讨。
1.关于添附规范的性质
添附发生后，应适用添附规则使添附物所有权归一人所有或数人共有，通说认为这一规则具有强制法性质，不允许当事人通过约定排除其适用。[26]然而《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条则规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这一规定，仅在财产所有人同意添附（附合）的情况下允许当事人通过约定确定附属物（附合物）的归属，对于未经他人同意的“增添”行为、“增添”行为以外的附合以及附合以外的添附（混合、加工）并未涉及，即未从整体上体现添附规范的性质。通说认为，添附制度的立法目的就是通过强行法的规定，确定新物的归属，达到鼓励经济创造，避免因恢复原状带来经济上的不利。[27]从添附制度的设立目的（维持物的经济价值）出发，应以维持物的现状为原则，通过排除恢复原状请求权的适用使添附物的所有权单一化，即明定为一方所有（或共有），不认可各方原所有权的继续存在，此为强制性规范；至于添附物归哪一方所有或是否共有，则应允许当事人约定排除一般规则的适用。
2.关于添附的适用范围
添附作为所有权的一种取得方式，总体而言既适用于动产也适用于不动产，但各种具体添附形式的适用范围并不完全一致。混合、加工仅适用于动产，应无争议；附合则可适用于不动产，并以动产与不动产的附合、动产与动产的附合为常态。有疑问的是，不动产与不动产之间能否发生附合？从比较法上看，法国民法主张不动产之间也存在附合的情形，并确立了相应的“添附权”规则；[28]德国、瑞士民法均于“动产所有权”名目下对添附（附合）作出规定，包括动产附合于土地、动产附合于动产（《德国民法典》第946条、第947条，《瑞士民法典》第727条），但《德国民法典》第890条关于土地合并的规定及其对于住宅所有权与土地的结合的适用，可以解释为对不动产与不动产附合的认可；[29]日本民法仅规定不动产（与动产）的附合与动产（与动产）的附合（《日本民法典》第242条、第243条），但通说认为动产与不动产之附合也有可能；[30]我国台湾地区“民法”也仅对上述两种附合作了规定，但也学者依据该地区“土地法”的相关规定，主张肯认不动产与不动产之附合。[31]
我国学者在论及附合时，多依循德国、瑞士、日本及我国台湾地区立法例，将其区分为不动产与动产的附合与动产与动产的附合，对不动产与不动产之附合不予着墨，[32]立法建议中也未设置相关条文。[33]其原因可能有二：一是不动产与不动产（土地与土地、土地与房屋）附合之情形极为罕见，无规范之必要；二是在土地公有制的背景下，承认土地的附合并无意义，对于因水流冲击而形成的“淤涨地”，与其解释为土地与土地的结合，不如解释为土地与动产土砂的结合。[34]笔者认为，在我国，不动产与不动产之附合不仅是添附一种理论形态，而且是一种需要法律调整的客观存在。其一，就土地而言，在我国土地公有制下，城市郊区国有土地与集体所有土地之间、农村不同主体的集体所有土地之间均存在因水流冲击等原因而发生附合的可能；其二，就土地与地上建筑物、构筑物、苗木等而言，在国有土地或集体所有土地租赁和集体土地（如“四荒土地”）承包经营关系中，承租人、承包人在租赁、承包土地上营造建筑物、构筑物、种植苗木之情形并不鲜见，当租赁期届满时，即可能发生地上不动产（包括未到采伐期的苗木）的归属问题，而不能一概适用拆除—取回规则简单处置。有鉴于此，我国物权法应将不动产与不动产的附合纳入添附制度的调整范围。
3.关于添附的法律效果
添附的法律效果包括其物权法效果和债法效果，后者表现为因添附丧失所有权的一方与取得添附物所有权的一方之间的损害求偿关系，此处主要讨论其物权效果。就附合而言，对于不动产附合，各立法例大多规定由不动产所有人取得合成物的所有权，我国学者对此也少有争议。[35]对于动产附合，立法例上虽有“共有主义”（原则上由各原所有人共有合成物）与“独有主义”（原则上由主物的所有人取得合成物所有权），但二者之间并不存在实质差别，因为二者均允许例外，其区分标准均为各动产“主从”关系之可判定性。[36]基于简化物权关系、发挥物的效用的立场，我国物权法可选取“独有主义”的立法技术，规定动产附合时由主物所有人取得合成物的所有权，不能区分主从关系的，由各原所有人按份共有合成物所有权。基于同一理念，对于不动产与不动产附合，也应采取相应立场（即土地与土地附合依照主从关系确定土地所有权归属，地上物与土地附合适用吸附规则）。就混合而言，其法律后果准用动产附合的规定，在立法和学术上均无争议。就加工而言，对其物权效力自罗马法起即存在争议，近代各国也各有所取，或原则上采“材料主义”，如法国、日本（《法国民法典》570条，《日本民法典》第246条），或原则上采“加工主义”，如德国、瑞士（《德国民法典》第950条，《瑞士民法典》第726条），同时以另一种后果为例外。不难看出，无论采取何种立法例，各国确定加工物归属的标准已经不再是加工物是否可逆（回复原状），而是加工所增加的经济价值是否超过材料本身的价值：加工所增加的价值较大的，加工物由加工人取得所有权；反之，由材料所有人取得加工物所有权。基于鼓励创造经济价值的考量，并兼顾加工人与材料所有人的利益，我国物权法宜采取以“加工主义”为原则、以“材料主义”为例外的立法技术，即规定加工所增加的价值显著超过材料价值的由加工人取得加工物所有权，反之则归属于材料所有人。其理由在于，加工物已不是原来的动产，而是不同于材料的新物，是材料与劳动的结合，如果劳动带来的价值超过材料的价值，那么可以视劳动为“主物”，材料为从物，应由“主物”的所有人即加工人取得加工物的所有权（但恶意加工者不得取得加工物所有权）；反之，则材料为主物，由其所有人取得加工物的所有权。
（三）对时效取得作出规定
时效取得，是指无权利之人以行使所有权之意思公然、和平地持续占有他人之物，经过法律规定的期间即依法取得其所有权的制度。该制度最早见诸古罗马法，近代为《法国民法典》所采纳，继而为多数大陆法系国家民法所承袭。[37]但在我国，取得时效制度却一直是立法上的一项空白，在《物权法》起草过程中，尽管学界对取得时效制度普遍采取肯认立场，[38]但最终仍未被立法机关采纳。因此，取得时效制度之取舍及其规则构建，仍是民法典编纂过程中一个悬而待决的问题。
对于我国民法设立取得时效制度的必要性，一些学者已做过较为全面的阐述，并特别指出取得时效制度不能为善意取得制度、诉讼时效制度和登记公信力制度所替代。[39]笔者也认为，虽然取得时效制度因不动产登记制度的完善、善意取得制度的确立在现代民法中的地位和作用有所减弱，[40]但其在稳定社会关系、促进物的有效利用、消解当事人举证负担等方面仍具有重要的制度价值，我国民法应对此作出规定。[41]为此，应从其体系定位、客体范围、构成要件等方面对取得时效制度的构建做出设计。考虑到我国《民法总则》仅对诉讼时效作了规定，在物权（所有权）制度中对时效取得作出规定就成为一种符合实际的选择，故本文仅就其客体和构成问题略作探讨。
时效取得的客体主要涉及以下两个问题：一是所有权以外的财产权是否适用时效取得。时效取得原本为所有权的一种取得方式，但自罗马法起即被扩张适用于其他权利，[42]德国、瑞士民法将其适用于以物之占有为要素的限制物权，日本、我国台湾地区适用于所有权以外的财产权。我国也有学者认为，我国的取得时效制度除适用于所有权外还应适用于用益物权。[43]笔者认为，无论从制度功能还是从权利外观上看，取得时效适用于以物之占有为要素的财产权（用益物权皆属此类）实属必要；此外，物权法还应为取得时效对其他财产权（包括无形财产权）的适用预留空间，即“法律规定其他财产权利适用时效取得的，从其规定。”[44]二是已登记的不动产是否适用取得时效。对此问题，比较法上有否定主义（德国、瑞士、我国台湾地区）和肯定主义（日本、意大利、我国澳门地区）两种立法体例。我国曾有学者认为，我国取得时效制度应仅适用于动产和未登记不动产，已登记的不动产不适用取得时效制度。[45]但现今主流观点则主张已登记不动产适用取得时效制度。[46]笔者也认为，基于维护“事实物权”关系、消除事实与权利不一致状态的考量，已登记不动产适用取得时效确有必要，具体可借鉴《德国民法典》第927条的规定，即自主占有他人已登记不动产XX年者，在登记权利人已死亡或失踪，且登记簿上不存在经权利人同意的登记时，有权通过公示催告程序排除其权利，并经登记使自己取得该权利。
取得时效的构成要件，可从“占有”和“期间”两方面考察。就“占有”要件而言，时效取得须以自主占有、和平占有、公然占有为要件，为各立法例所肯认，分歧在于是否须为善意占有，法国民法（第2268、2265条）、德国民法（第937条第2款）、瑞士民法（第728条第1款）等采善意肯定主义；日本民法（第162条）、我国台湾地区“民法”（第768-770条）、澳门地区民法等采善意否定主义（但善意占有适用较短时效期间）。我国物权法学者建议稿对此均采善意否定主义，但有的学者建议稿对动产取得时效借鉴了“善意占有适用较短时效期间”的立法例，[47]笔者对此表示赞同：一方面，从时效取得制度的宗旨和善意认定的不可行性考虑，宜采善意否定主义；另一方面，对于善意占有规定较短的取得时效期间，也契合稳定社会秩序、促进物尽其用的物权法理念。就“期间”要件而言，涉及期间的长短、起算、中止、中断等规则。考虑到当代社会交通便利，权利易于行使，而且交易频繁，权利关系应早为确定，[48]笔者认为现有学者建议稿中设定的时效期间（动产10年、不动产20年）偏长，应以5年（动产）、10年（不动产）为宜。关于取得时效期间的中止，德国、瑞士等国民法规定了期间停止和期间不完成两种情形，日本民法、我国台湾地区“民法”仅规定了时效不完成；笔者认为，后者更加切合取得时效的效率要求，值得借鉴。取得时效期间的中断，包括自然中断（占有要件丧失）和法定中断两种情形，对后者可采各国通例，准用诉讼时效中断的规定。
（四）对拾得遗失物采取“取得所有权主义”
对于拾得遗失物，大陆法系各国多将其规定于物权法（编）中，作为取得所有权的一种方式（即采取日耳曼法上的“取得所有权主义”，规定在一定条件下拾得人取得遗失物的所有权）。然而，我国现行立法却采取了不同的立场。《民法通则》虽在第五章“所有权和与所有权有关的财产权”一节（第79条第2款）对拾得遗失物作了规定（与“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”的规定并列），但却明定拾得遗失物“应当归还失主”，否定了拾得人取得遗失物所有权的可能性，也未明确遗失物无人认领时的所有权归属，学界对此不乏批评。[49]《物权法》于“所有权取得的特别规定”一章对拾得遗失物作了规定，给人以“拾得遗失物乃所有权取得的一种方式”之感，然而其主要内容则是拾得遗失物的债法效果，仅规定招领期届满无人认领时遗失物归国家所有（113条）——作为国家所有权取得的一种特殊方式。笔者认为，我国现行立法对拾得遗失物采取的立场值得检讨，“拾得人取得所有权主义”是一种更为可取的立法选择。其一，“拾得人取得所有权主义”更符合民事主体的“经济人”本性。“物归原主”是民法赋予遗失物拾得人的基本义务，为了实现对拾得遗失物的规范目的，立法者应当尊重人的本性，即人的“自利心”，对遗失物的拾得和返还提供一定制度激励。大陆法系各立法例为了鼓励拾得人将遗失物返还失主或交存于主管机关，设置了“拾得人报酬请求权”和“拾得人取得遗失物所有权”两项规则，使其无论在遗失物是否有人认领的情况下均可获得一定的物质利益，这是一种符合人性的制度设计。相反，若一味要求“物归原主”，既不承认拾得人报酬请求权，又排除拾得人取得遗失物所有权的可能，这就超出了对一个“普通人”的要求，而是以“拾金不昧”的“高尚人”的标准要求之，其规范目的反而难以实现（拾得人隐匿、侵占遗失物的事例多有发生，与这种立法立场不无关系）。其二，较之“无人认领遗失物归国家所有”，“拾得人取得所有权主义”更契合“物尽其用”的物权法宗旨。遗失物多为价值有限的生活用品，招领期满无人认领，或因无法找到失主，或者对失主已失去价值而无意认领，如果归属于国家，即成为“无用”之物，有关部门还需支出一定的处置费用，不如使之归属于拾得人，实现“物尽其用”。
在“拾得人取得所有权主义”的立法模式下，物权法对拾得遗失物应作如下规定：（1）遗失物招领通知或公告发布之日起XX内内无人认领的，由拾得人取得遗失物的所有权，但在此期限届满之前拾得人知悉受领权人或受领权人已向有关部门申报其权利的除外；（2）遗失物由保存机关保管的，依前款规定取得遗失物所有权拾得人自取得所有权之日起XX内不向保存机关领取的，遗失物归国家所有。[50]
（五）完善相邻关系规则
在所有权制度中对不动产相邻关系予以规制，是各国物权立法通例。我国《民法通则》对相邻关系作了原则性规定，《物权法》则在“所有权”一章中专设一节对相邻关系予以规定，除确立处理相邻关系应遵循的基本原则外，分别就相邻用水、排水关系（86条）、相邻通行关系（第87条）、邻地利用关系（第88条）、相邻通风、采光、日照关系（第89条）、相邻污染（不可量物侵入）防免关系（第90条）、相邻不动产安全维护关系（第91条）作了规定，涵盖了相邻关系的主要内容，总体上值得肯定。然而细加检讨，《物权法》对相邻关系的规定仍存在完善空间。其一，内容不够全面。以德国民法为例，其对相邻关系的规定除我国《物权法》所涉内容（事项）外，还包括“越界的根或枝”（910条）、“果实越界自落”（第911条）、“越界建筑”（第912条）、“共同使用地界设施”（第921条）等内容，[51]我国立法应结合实践需要予以借鉴，完善相邻关系规则体系。此外，随着土地立体利用的不断发展，一种基于“空间权”而发生的“空间相邻关系”应运而生，对此我国民法典也应作出适当回应。[52]其二，规则不够细密。《物权法》关于相邻关系的规定虽然涵盖了相邻关系的主要内容，但在规则涉及方面仍存在不够细致周密之处。例如，相邻用水、排水关系既包括地面流水的利用和排放，也包括地下水的采集与利用，《物权法》仅对前者作了规定；又如，“不可量物侵入”既涉及施放者的损害防免义务，也涉及相邻不动产权利人的容忍义务，[53]《物权法》对后者却未设规定。此次《民法典》编纂，正是完善我国相邻制度具体规则之良机。
【注释】 *中南财经政法大学法学院教授。
**本文为司法部“国家法治与法学理论研究项目”（17SFB2032）阶段性成果。
[1]参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。
[2]参见温世扬：《<物权法>的中国特色与时代精神》，载《江西社会科学》2007年第3期。
[3]参见刘保玉：《中国物权法的成就与不足》，载《法学论坛》2008年第5期。
[4]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。
[5]参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第255-247页。
[6]参见孙宪忠：《我国物权法中所有权体系的应然结构》，载《法商研究》2002年第5期。
[7]参见李开国：《国家所有权和集体所有权立法新建议》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2003年第3期。
[8]《物权法》并未如部分学者提出的草案建议稿那样将“三分法”作为“所有权”编的结构主线，而是将三种所有权集中于一章与“业主的建筑物区分所有权”、“共有”等并列。
[9]如“国家所有的不动产和动产，由国务院代表国家行使所有权；”“国家机关法人、国家举办的事业单位法人对其直接支配的不动产和动产享有所有权，但其所有权的行使应遵守国有资产管理法律、行政法规的规定；”“农民集体所有的不动产和动产，属于本农民集体成员集体所有。”
[10]采“物权法模式”者，也有另行制定单行法的，如法国《有关区分各楼层等不动产共有的法律》（1938年6月28日）。
[11]《德国民法典》第三编第三章第四节“因所有权而发生的请求权”），《俄罗斯联邦民法典》第二编第二十章“所有权和其他物权的保护”，我国台湾地区“民法典”于所有权“通则”中设此条文（第767条“所有权人之物上请求权”）。
[12]王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第278页。
[13]《德国民法典》第958条，《瑞士民法典》第718—719条，《日本民法典》第239条，《俄罗斯联邦民法典》第221条，《中华民国民法典》第802条。
[14]参见前注[4]，梁慧星书，第372-378页（第148-151条）；前注[5]，王利明书，第239-245页（第79-82条）。另参见杨峰：《先占的历史考察与制度功能—兼论我国物权法中先占制度的确立》，载《法学杂志》2006年第3期。
[15]参见［法］佛朗索瓦、泰雷、菲利普、森勒尔：《法国财产法》（上），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第497页。
[16]参见前注[4]，梁慧星书，第372-375页（第148条）；前注[5]，王利明书，第241页（第79条）。
[17]也有学者认为，此类动产仍可先占取得，唯其应受相关法律的处罚。参见谢在全：《民法物权》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第236页。
[18]我国向来允许个人进入国家或集体所有之林地摘取野生果实、采集药材，可视为权利人的一种默示许可。
[19]参见王泽鉴：《民法物权》第一册（通则·所有权），三民书局1999年版，第235页。
[20]参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第100-104页。
[21]参见《法国民法典》第555条、第565—577条；《德国民法典》第946—950条；《瑞士民法典》第726—727条；《日本民法典》第242—248条；《意大利民法典》第934—937条；《中华民国民法典》第811-816条。
[22]参见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意（试行）》第86条。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第62条也有所涉及。
[23]参见前注[4]，梁慧星书，第401-414页（第168-174条）；前注[5]，王利明书，第251-254页（第97-102条）。
[24]参见全国人大法制工作委员会民法室编：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版，第287页。
[25]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第253-254页。
[26]参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第254页；［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星等译，法律出版社2006年版，第443—444页。
[27]参见［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173页；王泽鉴：《民法物权》第一册（通则.所有权），三民书局1999年版，第247页。
[28]参见前注[15]，［法］佛朗索瓦·泰雷、菲利普、森勒尔书，第336-347页。尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第148页以下。
[29]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第302页。
[30]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页。
[31]我国台湾地区“土地法3条规定：“湖泽及可通用之水道及岸地，如因水流变迁而自然增加时，其接连地之所有权人，有优先依法取得其所有权或使用收益之权。”
[32]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第455页。
[33]参见前注[4]，梁慧星书，第401-406页（第168-169条）；前注[5]，王利明书，第251-253页（第97-98条）。
[34]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页。
[35]参见前注[4]，梁慧星书，第402-403页（第168条）；前注[5]，王利明书，第252页（第97条）。也有学者认为不宜一概而论，在动产价值明显高于不动产的情况下不宜简单适用“不动产吸附动产”规则。参见王利明：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006年第1期。
[36]参见《德国民法典》第947条，《日本民法典》第243条。
[37]英美法中也有与取得时效功能相似的反向占有和时效占有制度。see Roger J Smith：Property Law，Longman Press 1996，pp491-493.
[38]参见前注[4]，梁慧星书，第226-227页（第65条）；前注[5]，王利明书，第226-233页（第69-73条）。
[39]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第265-266页；王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，载《甘肃政法学院学报》2002年第2期；尹田：《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期。
[40]参见尹田：《法国物权法》（第二版），法律出版者2009年版，第243页。
[41]参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第229-230页。
[42]罗马法时期的取得时效制度还适用于人身权，如“时效婚”。参见［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第84页。
[43]参见王全弟：《谈所有权以外其他财产权的取得时效》，载《法制与社会发展》2000年第4期。
[44]参见前注[41]，温世扬、廖焕国书，第242页。
[45]参见李连宁：《社会主义民法时效制度若干问题的探讨》，载《民法硕士论文集》，群众出版社1988年版，第336页。
[46]参见前注[4]，梁慧星书，第232页（第67条）；前注[5]，王利明书，第230页（第70条）。
[47]参见前注[4]，梁慧星书，第229页（第66条）。
[48]参见前注[30]，史尚宽书，第76页。
[49]参见前注[32]，陈华彬书，第444页。
[50]参见前注[4]，梁慧星书，第392页（第161条）；前注[5]，王利明书，第246页（第90条）。
[51]《日本民法典》关于相邻关系的条文多达30条（第209条之第238条）。
[52]参见陈祥健：《论空间相邻关系的法律调整—兼评台湾地区民法物权编修正草案相关条款》，载《福建论坛（人文社会科学版）》2009年第4期。
[53]参见《德国民法典》第906条。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 2
