【全文】

目次

一、“土地经营权”的民法意蕴

二、“三权分置”的法制因应

三、“土地经营权”流转的法制供给

摘要：在“三权分置”的法律架构中，“土地经营权”与土地承包权的分离属承包土地的“债权型利用”，但应赋予分置后的“土地经营权”一定的支配和排他效力以利其流转。“三权分置”的法制完善应从落实集体土地所有权、稳定土地承包权、放活土地经营权等方面着手，明确集体土地成员权内容，完善土地承包权设立与存续规则，凸显土地经营权的财产性质，确立土地经营权流转方式及其配套制度。

关键词：三权分置；集体所有权；农户承包权；土地经营权；流转形式

为了贯彻落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称“《决定》”)的有关内容，中共中央、国务院于2014年1月19日发布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，在此，中央决策机关首次明确提出了农户承包权与土地经营权“两权分离”的政策构想。2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(下文简称“《意见》”)。《意见》提出，应在坚持农村土地集体所有的前提下，实现农地(指承包耕地，下同)所有权、承包权、经营权“三权分置”，引导土地经营权有序流转。由此，《意见》在国家政策层面再次采用“农村土地经营权”这一概念，并将“承包权”与“经营权”分置、引导“经营权”有序流转作为我国农村“新土改”的一项重要内容。2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改革综合性实施方案》(下文简称“《方案》”)，《方案》进一步指出：深化农村土地制度改革的基本方向是“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。”可以预见，随着《意见》的颁行和《方案》的实施，原有的“土地承包经营权流转”观念和运行模式都将发生重大变革，作为一项新型“权利”的“土地经营权”将在农地流转中发挥重要作用。

正如当年土地承包权与集体土地所有权分离有其历史必然性一样，土地经营权与土地承包权的分离也有其现实基础和必要性。随着我国改革开放的不断推进和工业化、城市化进程的提速，农业生产力大量涌入城市和工业建设第一线，原本充满土地承包经营活力的农户大多成了空巢家庭，老弱妇幼的主体结构已经无法完全发挥家庭承包的功效，农地抛荒、废耕现象随处可见。如果不在政策上和立法上采取适当的引导、激励措施，这种现象将长期存在甚至愈演愈烈，如此则农业危矣，国家经济体系危矣。随着经济发展和社会变迁，一方面，越来越多的农民虽然拥有承包经营权却不愿实际经营或因年老体弱等原因而无法亲自经营；另一方面，现代农业的发展方向是集约化、规模化、专业化经营，传统的个体化、分散化经营方式已不能适应市场经济的要求(缺乏效益)。因此，土地经营权的流转——在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转——成为我国农业进一步发展的客观要求和方向。实际上，自20世纪90年代起，农村土地所有权、承包权和经营权“三权分离”的探索已在各地展开。截至2013年上半年，全国农户承包土地流转面积达3.1亿亩，已占家庭承包耕地的23.9%，其中80%是以转包和出租等方式流转。[1]可见，土地承包权的再分离能够有效解决农地资源和农村生产力优化配置问题，既有强烈的社会诉求，也有一定的实践基础。

一、“土地经营权”的民法意蕴

在“三权分置”的法律架构下，集体土地所有权和土地承包经营权的内涵和性质均有实定法根据，惟“土地经营权”不是现行法上的既有用语，有学者就此以“承包土地的经营权”[2]相称，笔者也赞同需要在物权法领域中明确该权利的法律制度符号。

(一)“土地经营权”是土地承包权的实体内容(权能)

根据物权法的规定，土地承包权的内容(积极权能)主要包括两个方面：一是对承包土地的自主经营权，即土地承包权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，此乃用益物权的实体内容(权能)(对“物”的支配权)；[3]二是土地承包权流转的权利(即对“权利”的处分权)，此乃物权乃至其它各种财产权利的应有之义。从其设立目的和功能的意义上说，土地承包权就是对承包土地的占有、使用、收益权，即对土地的“经营权”，故“土地经营权”是土地承包权的实体内容和基本权能。具体而言，“土地经营权”包含以下几项权能：(1)占有权能。占有是用益物权支配属性的重要体现，也是实现用益物权目的之前提，故无论是土地承包权还是“土地经营权”，均包含占有权能。基于此项权能，其占有遭受侵夺或妨害时，“土地经营权”人享有自力救济权(占有防御权)和占有保护请求权(占有物返还请求权、占有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权)。[4](2)使用权能。土地承包权设立的初始目的，就在于由承包人在集体土地上从事农业生产，因此，使用权能是土地承包权的核心权能，也是“土地经营权”的重要内容。作为物权的一项权能，承包人对土地的使用具有自主性和排他性，在“三权分置”模式下，“土地经营权”与“土地承包权”分离后，经营权人对土地的使用也具有自主决定从事农业生产的种类和方式并排除发包人、承包人及其他单位和个人的干预和侵犯。(3)收益权能。“土地经营权”中的收益权能，可通过经营人自行从事农、林、牧、渔等劳动生产获取土地上的出产物(农产品)实现，也可通过将土地租赁、入股而获取租金、股利的方式实现。

(二)“土地经营权”与土地承包权(人)分离，属承包土地的“债权型利用”

在土地承包权“物权化”的立法设计下，“土地经营权”作为土地承包权的权能可以与土地承包权(人)发生分离。在此情形下，土地承包权人并不丧失其土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权主体地位，只是将其承包土地通过一定法律形式交由第三人“经营”(占有、使用、收益)，从而在二者之间形成特定的债权债务关系；第三人作为土地的实际“经营人”获得了土地的占有、使用、收益权能，但并未取得土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权人地位，其对土地享有的“经营权”仍属“债权利用权”范畴。这一定性也符合现行立法精神。例如，《农村土地承包法》38条关于土地承包权变更登记的规定和《物权法》129条对物权变动登记的规定，均明确限定于土地承包权的互换、转让；《农村土地承包法》39条第1款还规定，承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包权转包或者出租给第三方，承包人和发包方的承包关系不变(亦即承包人的法律地位不变)。

关于“土地经营权”的定性，有学者视其为用益物权[5]。一方面，农地流转若产生创设物权的法律后果，即为受流转人在土地承包权上设定的以农业生产为目的的次级用益物权，应当受到物权法定主义的约束，[6]而我国无此法律规定。另一方面，有观点认为在我国特殊立法背景下，土地承包权实际上为一种无限接近于所有权的特殊用益物权，以至可以将其视为“所有权”。[7]若采此种解释路径，必然会导致我国现有物权法逻辑体系的混乱：原本同一物上“所有权——用益物权”的结构安排，实际上已经实现了物的归属和利用的分离，若再创设次级用益物权，无异于建立了“所有权——用益物权(所有权)——用益物权”的重叠结构。根据一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相同的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。[8]

(三)“土地经营权”是一种具有特殊效力的债权型利用权

“土地经营权”虽非物权，但其在与土地承包权人分离情形下可被赋予一定的支配和排他效力，其核心内容是赋予权利人一定的处分权能。就“土地经营权”而言，其本质上是一项派生于土地承包权的债权性权利，与其他债权一样具有相对性、期限性；但作为一项财产权利，“土地经营权”并不具有人身专属性，故法律并不禁止权利人处分该项权利。惟需说明的是，此种处分并不影响经营人与承包人之间既存的权利义务关系，被处分的仅仅是经营人依合同享有的一定年限的“土地经营权”。

这里应注意的是“土地经营权”与承包土地租赁权之区分。在“两权分离”模式下，土地承包权人依法享有将承包土地出租的权利(《农村土地承包法》32条、第49条)，其性质属于土地承包权的“债权型流转”，承租人由此取得对土地的占有、使用权，其性质为债权型利用权当属无疑。而随着“三权分置”政策的实施，同样由土地承包权“派生”出来的“土地经营权”本质上仍属债权范畴。对两者的区分，只能通过立法从效力上对二者加以区分，即赋予“土地经营权”超出债权(对人权)范畴的特殊效力，将其塑造为一种如同物权一样具有自由处分(再流转)权能的权利；而在土地承包权租赁关系中，承租人并不享有任意处分权(转租权)[9]。

综上所述，在“三权分置”法律构架中，“土地经营权”作为土地经营者依法取得的实际经营他人承包集体土地的权利，并非与土地所有权、土地承包权一样具有物权属性，而是对他人承包土地的债权型利用权。因此，民法意义上的“三权分置”实质是一种“物权—物权—债权”的土地权利构造。

二、“三权分置”的法制因应

“三权分置”作为深化农村土地制度改革的举措，已成为国家意志。在全面推进依法治国的背景下，“三权分置”必将在立法上得到及时回应。为此，《方案》指明了“三权分置”的基本方向，即落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，并揭示了其内涵，这也是相关领域法制革新的基本要求。

(一)落实集体所有权

1.明确“集体所有权”的性质

从农村集体土地所有权的立法沿革来看，这种立法表述的不一致主要体现在农村集体土地所有权的主体方面，直到《物权法》出台，才进一步明确了农村集体土地所有权为“本集体成员集体所有”。然而，“本集体成员集体所有”这样的表述对于集体所有权的性质界定而言仍是抽象的。

笔者认为“集体所有”应当作抽象理解，作为类似于“总有”的新型所有权。它根本不是基于个人可拥有所有权制度下而产生的合并财产或共有关系，而是在个人不可能拥有土地所有权的前提下，产生的个人只享有用益物权的一种土地权利安排。正如马克思所说“每一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者。”[10]而日耳曼法的总有制度与发祥于罗马法上的法人所有权或自然人所有权相比较[11]，更符合公有制的形式，是与我国农民集体土地所有权的性质最为接近的制度。诚然，我国的农民集体土地所有权确实不能与日耳曼法上的总有完全契合，但借鉴总有的权利模型对我国农民集体土地所有权进行构造，无需对现有体制做出更大幅度的改动，具有节约路径成本的优势。[12]所以集体土地所有权主体应当是单一的，即本集体成员的集合体，它是所有权权能在成员的组织机关和成员之间的一种纵向分割，[13]而本集体成员的权利主要是通过成员权来体现。

2.明确集体土地成员权的内容

集体土地成员权的内容应包括自益权和共益权。集体成员通过自益权实现其收益，通过共益权来行使集体所有权。[14]

自益权对应着所有权横向分割中的占有、使用及收益权能，同时又尊重所有权纵向分割所致的共益权中的管理权与处分权。一方面，自益权是集体组织成员取得个人权利或财产权的基础。集体成员只能在拥有成员权，特别是其中的自益权的前提下，才能通过法定或约定程序，现实地作为基于集体土地所有权分离的土地承包权的权利主体，并进而享有经营权，故自益权显然是该结构的核心。另一方面，自益权也是集体成员对于集体财产的利用，如对道路、水利灌溉设施等公共财产的利用。

对于共益权，如果说自益权的明确是对于集体组织成员个体权益的内部优化，那么共益权则可以被认为是对于自益权的外部优化。共益权主要体现于参与决策权与监督管理权，前者主要体现为集体组织重大事务决定权，而所谓重大事务即为实质上对集体成员自益权产生重大影响的事务；后者主要体现为知情权以及请求司法救济的权利。[15]

(二)稳定农户承包权

1.完善土地承包权取得(设立)规则

从我国相关农地法律规则来看，对于土地承包权取得的立法模式不仅因权利客体的不同而东驰西击，[16]更是偏离了《物权法》对于不动产物权变动的形式主义原则(《物权法》9条)[17]。诚然，针对家庭承包方式的这种区分设定是基于彼时我国农村实情进行考量的，但随着农村土地市场化的发展，土地承包权的流转会更趋频繁，对于当事人的利益以及交易安全的保障日趋重要。笔者认为，对于土地承包权统一采登记要件主义是稳定农户承包权的必要前提，具体来说：其一，保证土地承包权的信息准确，维护土地承包权的财产权属性。通过登记明确土地承包权的信息，有利于发挥土地承包权财产性功能，进行市场化流转。其二，保证土地承包权的权威性，保护农民权益不受侵犯。采取登记要件主义将土地承包权的信息固定化，有助于避免权利冲突、节约交易成本与提高土地的利用效率，防范集体经济组织以及国家公权力对农民根本利益的不法侵害。其三，保障物权变动的体系统一性。土地承包权属于不动产物权，其取得在逻辑上应当满足公示原则的要求(《物权法》6条)，遵循债权形式主义的规则，在权利设计上明确其稳定性。

2.健全土地承包权存续规则，确保农户承包权长期稳定

土地承包权期限经历了一个由短到长、由统一规定到明细分类的过程，在于强调土地承包权作为“私”权、作为农民财产的法律地位，而若想凸显土地承包权的财产性，最重要的是权利的稳定。

从实践中来看，稳定农地产权及其承包经营权的政策与法律制度并没有得到顺畅的贯彻实施。这突出体现在定期或者不定期的农地调整上。然而在没有良好运行的农地流转市场的情况下，行政性调整能够缓解农村人口基数大、增长快、婚嫁人口变动等给我国农村土地分配带来的巨大压力，但是也往往会直接导致农民对其农地使用权保有的不稳定。显然，保证权利稳定需要减少行政性调整，增加市场性调整，但是农地流转市场的建立又需要稳定的权利，由此就形成了一个悖论。为了打破这一悖论，应给予农民更多的信心充分利用土地承包权，让有限的耕作资源集中到更能利用它的使用者手中去。实现农地资源的优化配置，就需要突破取得土地承包权的身份限制，将农地的实质权能进行市场化流转，那么自土地承包权分离出的土地经营权就成了建立农地流转市场必然的选择。

此外，为了防止土地资源的浪费，顺利剥离有能力城市化的人口的土地，还应当以一定的土地承包权除权机制作为补充，可以参考《土地管理法》37条第3款禁止荒芜耕地的规定，对于拥有土地承包权的承包户弃耕抛荒但又不通过承包权流转或设置经营权等方式使得农地能够被实际利用进行农业生产的，连续撂荒达到两年的，将导致合同解除，承包户丧失土地承包权。通过这种方式可以倒逼土地承包权人积极地去行使农地权利，同时使得承包权流转或经营权设置的期限更加长期化，从而保证了农地的实际利用者的权利更加稳定。

(三)放活土地经营权

1.凸显经营权的财产性

明确经营权的财产属性。为了凸显经营权的财产属性，经营权应当具有如下要素：第一，平等性。一切具有民事行为能力的民事主体均能够平等地取得土地经营权，无需考虑权利主体是否具有身份要求。同时为了保证农业经营的稳定化与长期化，应当在土地经营权到期后再次设立时，赋予原土地经营权人同等条件下的“优先经营权”。第二，独立性。土地经营权的设立、变更以及消灭依据当事人的意思合意即可实现，并不需要得到发包方或土地承包权人的同意或许可。但是，为了保护土地承包权人的利益，防止土地经营权人对农地造成不当损害，法律也应赋予土地承包权人单方终止经营权的特殊事由[18]。第三，排他性。在权利设定时可以采取一定的公示方式为第三人所知晓。另外，还应当参照“买卖不破租赁”规则建立“承包权变更不破经营权”规则，赋予其对抗第三人的效力。第四，自由处分性。这就包括了初次设立的自由以及再次转让的自由。但需注意，在土地经营权人处分其权利时，既可以对其土地经营权的部分权能进行处分，又可以将土地经营权下的地块进行分割处分，因为土地经营权的物权型流转本身就应当是双向的，即具有集约化与分散化的功能，以实现资源的优化配置与控制过渡规模化的风险。

明确经营权登记规则。明确了土地经营权的财产权性质，应当进一步明确土地经营权设立、流转的登记规则，强化对于当事人权利的保障。笔者认为，对于土地经营权的设立、流转应当采取登记对抗主义。

土地经营权的设立、流转采取登记对抗主义是具有可操作性的。首先，设立土地经营权绝非只是为了流转，其设立的终极目标还是应当回归于土地的实际农业生产经营，在土地经营权设立合同中本身已经明确了经营权人支配的范围和农地的四至，具有了一定的排他性，且实际经营权人通常可以对农地实施有效的占有，不予登记也不一定会发生权属混乱。其次，权利的财产性价值应当是在流转中体现，现实中相当多的土地承包权人已经具备了一定的风险防范意识，因此采取登记对抗主义有利于土地经营权设立的灵活便捷、降低设立成本，同时又能在流转过程中提供风险防范机制。再次，作为物权化债权，统一两种土地经营权的权利变动登记规则可以借鉴物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则，[19]有利于降低制度设立成本。最后，目前的土地承包权确权登记颁证工作的推进也为实行承包权与经营权分离时的登记提供了良好契机。

2.防止“两权相角，一权虚置”

土地承包权与土地经营权对农地的利用方式不尽相同，然而当两权归属于不同主体时，两种权利的内容就会重叠，这就产生了“两权相角，一权虚置”的尴尬[20]。笔者认为，防止权利虚化的控制手段可以包括：

限定合理的经营权分离期间。基于土地经营权的分离期限的角度考量，经营权分离的期间越短，土地经营权的融资、流转功能就越弱，农业生产的集约化、规模化目标就越难以实现；经营权分离的期间越长，土地承包权的生存保障功能就越弱，农村的稳定就越容易受到威胁。

因此，为了发挥两权分离后各自的功能，可以对两权分离设置最短及最长期间，最短期间的目的在于保障土地经营权财产性功能的发挥，而最长期间旨在确保土地承包权的价值目标不落空。对此，可以参考《农村土地承包法》20条以及《物权法》126条关于土地承包期间的规定，根据农地的不同用途采有梯度的期限区间。同时，为了防止土地投机行为，还应当比照《土地管理法》37条，若土地经营权人对于土地经营权设立后连续两年内未实际利用进行农业生产的，赋予土地承包权人单方解除土地经营权设立合同的权利。

平衡外部的介入利益分配。对于农业补贴来说，补贴对象应当指实际从事农业生产的人员，因此应将农业补贴的资格判定标准由户籍标准转变为职业标准，即从事农业生产的人员才适格取得农业补贴。因为一方面，从农业补贴的种类设置[21]可以看出，农业补贴主要所体现出来的并非只是一种对承包户的社会保障；另一方面，在无特别约定的情况下，分离后的土地经营权本身即对土地承包权具有对抗性，实际经营权人取得农业补贴符合法律逻辑。对于农地征收补偿来说，仅确立合理的征地补偿标准(《土地管理法》47条)尚不能确切地保障农地征收的公平补偿，还应当确立合理的补偿费分配标准[22]。实际上针对农地使用权的补偿对象应当明确为对农地的实际利用者，否则可能出现土地经营权人得不到补偿而土地承包权人重复受益的不公平分配情况。因此，对于农地的征收补偿，建议将土地补偿费以土地经营权分离期限与本轮发包内土地承包权剩余期限的比例为标准进行分配，当然还应当综合考量被征农地的使用属性、年限以及经济价值等因素。

三、“土地经营权”流转的法制供给

从私法的角度来看，“三权分置”的目标是确立私权的归属，而“经营权流转”则更多涉及私权体系之下物的高效利用。“三权分置”是服务于“经营权流转”这一目标的。

(一)土地经营权流转方式1.土地经营权的处分行为

一是土地经营权的转让。土地经营权的转让实际上为债权让与，相较之下，传统土地承包权的物权性流转受到诸多法律限制[23]，土地经营权的设立与转让正是对这些限制的突破。需要注意的是《合同法》79条关于债权可让与性的规定，其中我国法律并未明文规定关于禁止债权让与的特约具有何种法律效力，[24]笔者认为可以借鉴《日本民法典》第446条与我国台湾地区“民法”第294条，即承认特约的效力但其不得对抗善意第三人。

二是土地经营权的入股。虽然《农村土地承包法》42条以及《农民专业合作社法》对土地承包权的入股合作社做出了肯定，实践中合作社下的土地承包权资本化模式也取得了不小的成效，但毕竟融资的范围、途径以及回报有限[25]，同时《农民专业合作社法》亦未能合理解决作为法人的合作社破产清算时对土地承包权的合理处分问题。反观以土地经营权入股，其既能发挥其独立的财产性功能，灵活发挥农地权利的融资功能，又能在投资失败时有效阻断对农民生存保障的影响。

三是土地经营权的抵押。土地经营权的抵押担保一方面缓解了融资困难的问题；一方面因土地经营权具有期限性，抵押权的实现并不会损害承包户的利益。关于土地经营权进行担保究竟为质押还是抵押存有争议，[26]笔者认为《决定》中使用了“抵押”一词而非“质押”并非空穴来风。因为一方面，我国《物权法》立法扩大了抵押担保财产的范围，就抵押财产的种类不再限制，而质押仅允许“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”设定质权(《物权法》223条第7项)。另一方面，权利质押一般需要交付权利凭证，没有权利凭证的才需要办理质押登记(《物权法》224条)，而设立土地经营权的合同文本本身属于权利凭证范畴，[27]但其公信力有限，不如统一采取权利抵押登记更有效率。

2.土地经营权的负担行为

此即土地经营权的出租。如前所述，土地经营权设立有最短期限的限制，出租即可主要适用于对农地的短期利用。传统土地承包权债权性流转中还存在转包、反租倒包等行为，但在土地经营权上再设立此等权利不具有实益，土地经营权不再受转包受让人必须为同一集体经济组织成员的限制。

由此可见，在农地权利的流转实践中，土地经营权显然更有利于发挥市场对于农地资源配置的优势，但土地承包权的转让、互换、转包、出租等传统流转方式并不会被“虚化”，它们仍然具有适用的意义：如转让依然可以作为集体组织成员退出的有效方式，同时又能够使其取得农地权利的相应对价作为有效补偿；互换、转包对于解决农地细碎化问题以及调整农地分配不当问题依然具有实践价值；出租不必进行登记，具有较低的农地使用成本的优势。因此，无论是土地承包权的传统流转方式还是新型的土地经营权流转方式，两者均具有其适用的空间与意义，共同为行为权利人提供了更大的农地利用以及配置的选择空间。

(二)配套法制

1.奠定土地经营权规范流转的基础

首先是明晰农地的产权——土地承包权。要加快对土地承包权的登记确权与颁证，这不仅需要准确记录农地的数据，还要完整记录能够反映农地质量和价值的各项指标。其次是落实土地经营权的财产性表征，这需要从土地经营权登记制度的完善着手，以地方政府的土地管理部门作为土地经营权的登记机关，建立并完善信息登记查询制度，借助互联网进行土地经营权交易前产权信息公示、交易过程公开、交易结果公示，提高农地权利配置效率。最后，健全农地流转的相关法律法规，在最低限度地修改现行法律规则的基础上明确土地经营权的内涵、性质以及设立、变更、消灭的相关法律关系。

2.保障土地经营权流转的自由

一方面，搭建土地承包权与土地经营权流转的载体和平台，在市场规划方面可根据土地承包权与土地经营权分别设立为初级市场与次级市场。前者因受制于权利主体、权利负载功能及流转受到公权力调整的限制，为“半开放”市场，后者为完全开放的自由流转市场。另一方面，在市场交易过程中，坚持市场自我调节机制，防止行政干预过度，警惕脱离实际的行政主导[28]。此外，在流转交易平台布局方面，根据市场规模采取对应行政区划大小进行辐射性地配置[29]，并利用信息技术建立线上信息发布平台与线下办公平台，协同线上线下系统，使信息充分及时公开，使土地流转得到有效监督。

3.健全土地经营权流转市场

发达的市场往往会包含较为完善的中介服务机构，同时中介服务机构的完善也能反作用于市场的健全。培育市场的中介服务组织，应当循序渐进，可以先从现有的农村金融机构中新增相关职能，为土地承包权流转提供金融支持。再根据现实需要而在乡镇或县城设立专门的农业用地金融机构，建立土地经营权的咨询、评估、代理等专业化服务组织机构，设立流转纠纷解决机制，如成立农地流转仲裁机构。另外，还需建立农地流转信息网络平台，为土地经营权的流转提供有效的资讯服务。

【注释】 *温世扬，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士；吴昊，中南财经政法大学博士研究生。

[1]参见廉颖婷：《以法治方式推进农村土地制度改革》，载《法制日报》2014年1月23日第4版。

[2]参见高圣平：《承包土地的经营权抵押规则之构建》，载《法商研究》2016年第1期。

[3]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第270页。

[4]参见王泽鉴：《民法物权·占有》，台湾三民书局1999年版，第215-238页。

[5]参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期；李国强：《论农地流转中‘三权分置’的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期。

[6]参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期。

[7]参见参见韩俊：《中国农村经济改革与发展的阶段与思路》，载《中国农村经济》1999年第5期；叶华：《农地承包权具有所有权性质》，载《中国农村观察》1998年第6期。

[8]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，载《法学研究》2014年第4期。

[9]《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)第13条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”

[10]《马克思恩格斯全集》第30卷，人民出版社1995年版，第466页。

[11]所有权萌生于罗马法的私法视域，其财产法对于团体的态度是力求将团体作为“个人”来看待，而日耳曼法则将团体就作“团体”来看待。

[12]参见李永燃、李永泉：《我国农民集体土地所有权的性质与构造》，载《西南交通大学学报(社会科学版)》2010年第4期。

[13]参见高富平：《物权法原论》，法律出版社2014年版，第48页。

[14]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第197页。

[15]包括对成员个体本身利益受到侵害时的司法救济权以及集体组织整体利益受损时的代位诉讼权。

[16]对于非依照原始承包方案的土地承包权的取得，即土地承包权变动模式又因家庭承包与其他方式承包的不同而分为了登记对抗主义立法模式(《农村土地承包法》第38条、《物权法》第129条)与登记要件主义立法模式(《农村土地承包法》第49条、《物权法》第133条)。

[17]土地承包权自土地承包经营合同生效时设立(《农村土地承包法》第22、49条)，而登记或者取得权利证书只是对土地承包权的确认(《农村土地承包法》第23条)，由此可知无论是家庭承包还是其他方式的承包均采合意设立的主张。之后的《物权法》也承袭了这一规定(《物权法》第127条)。

[18]例如：土地经营权人改变土地农业生产用途；土地经营权人采用破坏性的利用方式，使得农地毁损灭失；土地经营权人未向土地承包权人给付农地使用费或欠缴的，经催告后在一定期限内仍不进行给付的；土地经营权人在一段时间内持续将农地撂荒而不进行任何农业生产的；土地经营权人其他违反法律法规，严重侵犯土地承包权人利益的行为。

[19]参见陈小君：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第378页。

[20]一方面，两种权利的主体不可能同时对农地进行占有，并同时通过利用使用权能而获得收益，而土地经营权往往具有相对的优先性排除了土地承包权的权能内容，此时，土地承包权就会被虚化。另一方面，如果在土地承包权与土地经营权当事人间有外部利益介入时，随意允许土地承包权人以生存保障权能为理由收回土地经营权会侵夺土地经营权人利益，那么，土地经营权就会被虚化。

[21]如农机补贴、退耕还林补贴、草原生态保护补助等。

[22]依据《土地管理法》第47条第2款，补偿费用包括“土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”

[23]如在转让时，必须满足承包权人具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源(《农村土地承包法》第41条)、经发包方同意(《农村土地承包法》第37条)，受让人须有农业经营能力(《农村土地承包法》第33条)，且在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权(《农村土地承包法》第33条)；在互换时，互换的农地必须属于同一集体经济组织，亦即互换主体双方均未同一集体经济该组织成员(《农村土地承包法》第40条)，须要报发包方备案(《农村土地承包法》第37条)。

[24]参见崔建远：《债法总论》，法律出版社2013年版，第227页。

[25]《农村土地承包法》第42条：限定合作社仅能“从事农业生产”。

[26]参见姜红丽：《放活土地经营权的法制选择与裁判路径》，载《法学杂志》2016年第3期；李国强：《论农地流转中‘三权分置’的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期。

[27]参见高富平：《物权法原论》，法律出版社2014年版，第734页。

[28]如“定任务、下指标，或将流转面积、流转比例纳入绩效考核的方式推动土地流转等问题”。参见孙林、傅康生：《农村土地适度规模经营的阻碍因素与转型路径》，载《中共中央党校学报》2015年第1期。

[29]如一级市场流转交易中心设立在村庄，次级市场流转交易中心设立在中心镇或县城。

【期刊名称】《华东政法大学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3