内容提要: 租赁权一直是个含混不清的概念，租赁权的“债权说”、“物权化说”和“物权说”都存在着结构性硬伤，“买卖不破租赁”更是从文意到规则内容皆疑窦丛生。中国语境下的租赁权的法律调整，应当沿着一条非物权化的进路进行。“让与破除租赁”应当成为租赁关系下支配状态的效力法律规制的逻辑原点和一般准则。

关键词: 租赁权，用益物权，让与破除租赁

一、引言

学者在论及“买卖不破租赁”规则或租赁权时，大多将其置于“债权物权化”大论题之下，有的甚至将两者等同。那么，所谓的租赁权真的存在吗？租赁权真的物权化了吗？“买卖不破租赁”恰当吗？进一步说，租赁关系下的对物支配，究竟仅仅是事实状态，还是应该在其上披一件权利的外衣？具有同一法律构造的租赁权，为何在罗马法上没有如地上权和永租权那样被物权化？{1}(P65)而在近现代大陆法系国家又是否已被物权化，或者干脆构造为用益物权的法定种类？同样是对他人之物的使用，内地为何仅仅把对土地利用的权利单独列出并冠之以“用益物权”，而使用他人之动产、房屋却是“租赁”？{2}中国语境下的租赁权，究竟有没有如同土地承包经营权一般改造为物权的制度性需要？本文拟在对租赁权立法及学说史进行梳理的前提下，推敲几成“无知之幕”的租赁权典型命题，在中国化的语境下探寻租赁权的非物权化进路。

二、立法与学说史上的租赁权

罗马法时代，租赁合同本为债权合同，债权性决定了其仅能在当事人之间发生相对效力，而无对抗第三人的效力，但如为纯粹的债权行为，囿于“债之关系的相对性”，在出租人将其租赁物的所有权转让与第三人时，因第三人可以剥夺承租人的占有和用益，其债权的实现就会丧失。承租人固然可以向出租人请求债务不履行的损害赔偿，但其使用收益权已经落空。{3}罗马法上即采此“买卖破除租赁”原则，将租赁权列入债权且否认具有对第三人的对抗力。{4}(P378)尽管租赁契约的结果形成了对特定物的事实支配关系，但法律并没有将此对特定物的事实支配关系从产生其的租赁契约中独立出来，予以特别的重视和强力保护。{1} (P66)

法国法改变了这一做法，很久以来，法院判例就摆脱了租约仅能赋予对人权的原则，承认永租权（主要适用于农村）可以赋予承租人以某种物权，同一技术被利用到城市环境中，其名称改为“建筑租约”。{5}(P1077)与上述两种长期租约相近似的由“有关地产导向”的法律做出规定的不动产租赁也适用“买卖不破租赁”规则。[1]《法国民法典》本无“买卖不破租赁”的规定，二战后通过修订也增加了该项内容。{6}(P393)也就是说，法国法对长期租赁的不动产支配赋予了物权或类物权效力，而对普通租赁，则在债的框架内使其具有对抗效力。德国民法没有采取1794年《普鲁士普通邦法》之做法，将租赁权规定为物权，而是将其纳入债权体系，再设置买卖不破租赁的例外，其制度目的在于保护不动产，尤其是住房承租人阶层之生存利益。{7}(P15)随着工业社会的发展，德国遂于1919年制定了《地上权条例》，取代了民法典物权编第四章地上权的规定，同时又制定了《土地租赁法》，亦从债的角度规定了土地利用关系。在德国物权法理论上，地上权人以支付地上权地租获得对他人土地加以利用并从事建筑的权利，仅从这一点来说，地上权与土地租赁权有相同之处，但是作为债权的租赁权的转让继承，设置负担和作为独立物权的地上权转让、继承、设置负担等，有着完全不同的性质、条件的结果。{8}(P353-355)可见德国对土地租赁采物债二元分立的规制办法。在东亚地区，第一次世界大战后的日本城市住宅成为社会问题。日本于大正十年（1912）年制定了借地借家法，旨在对承租人实施强有力的保护，{9}(P123) 《日本民法典》第605条亦规定，“不动产租赁，一经登记，对于其后就其不动产取得物权的人也发生效力。”{10}(P132）不动产租借权因具备登记（对抗要件），处于与物权对等的地位，故两者优先顺序由登记（对抗要件）决定。[2]于是“租赁权的物权化”现象出现。

《合同法》第 229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”另外，《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该二条粗略规定即为“买卖不破租赁”规则在我国现行立法中的体现。[3]

学说上，有关租赁权性质的解读大致可分为下述三类。

罗马法以来的旧说是“租赁权债权说”。此说认为租赁权是承租人对租赁物为使用收益之权，此权利虽然非因租赁合同当然成立，而系因租赁物的交付而取得，但是此权利是对于他人之物得为使用收益之权，并非如物权一样得直接支配其标的物之独立的权利，而系从属于租赁权的权能，因此租赁权非物权，而是债权。并且，一旦把租赁权作为一个用益物权，则打乱了传统用益物权以客体的使用方式（抑或用途）为依据的四分法（地上权、地役权、永佃权、典权）分类。权利体系的考虑阻却了租赁权进入物权的道路。{2}

“租赁权物权化说”俨然构成了近世各国学说的主流。所谓租赁权物权化，旨在表明租赁权系属债权，而非物权，但具有物权之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物权，亦得主张租赁权之继续存在。{11}(P187)虽然一直有将这种“已强化的”债权性权利与其他法律地位，在理论上“提升”到物权序列的倾向，但并无效果，因为它们仅仅只是显露了物权的个别特性。事实亦是如此，它们只是具有“部分的”物权特征。{12}(P47)

“租赁权物权说”方兴未艾。该说认为，学界多将租赁权解为债权，而且立法例又都将租赁规定于债编，但租赁权在性质上属于对物进行支配的物权。[4]因为债权是特定的人之间请求他人为或不为一定行为的权利，而租赁权乃是占有租赁物而为使用收益的权利，实际上是对物的支配权，而此支配乃租赁权的本体，至于承租人对出租人所享有的租赁物交付请求权、修缮租赁物请求权等权利不过是由此本体所派生的效果。即使未派生出此种效果，也无碍租赁权的实际存在。只是有学者提倡要对作为物权的租赁权的客体进行限缩，以租赁权为设置于房屋不动产上的一种用益物权类型为妥。{13}

三、对几个经典命题的评析

（一）经典命题之一：买卖不破租赁

“买卖不破租赁”本是一句拉丁法谚，其后被广泛地运用于阐释租赁关系的对抗效力。在这个提法出现的时候，民法中还没有债权物权的明确区分，登记制度也不健全。尽管在当时的法律环境中这种表述是恰当的，但是在法律演进之后，尤其是出现物权债权的抽象区分后，这样的说法就让人有所保留。{14}(P25)

租赁合同在出租人与承租人之间，本属债权契约，其效力原本就不受出租人有无所有权以及所有权是否变动的影响。{8}(P4)“买卖”和“租赁”都属于债权契约，只能在当事人之间发生效力，二者本不会发生任何关系，{15}根本无所谓“买卖”破“租赁”，实际上是租赁物所有权的变动不影响承租人的对物租赁。并且，租赁权对抗力适用范围并不限于买卖合同中的买受人，只要是从出租人处受让租赁物所有权的受赠人、互易人、受遗赠人甚至合伙人等都要受租赁权的约束，在此意义上，“买卖不破租赁”，未臻精确，严格地说来应该是“让与不破租赁”。此外，依“破”的字面含义，乃是破除、打破、击破，用在此中易理解为 “使租赁契约的效力归为消灭”，明显与规则的本意不符，“破”字应当做“对抗”讲。{8}(P6)

抛开语言表述问题，从该规则所欲求的目的方面分析，也会发现该规则之本意同样大为可疑。论者以为，“买卖不破租赁”规则的社会政策根源是“弱者保护”。出租人或贷与人，常藉其经济上之优势地位，订立苛酷条款，使土地使用权人处于不利的位置。{9}(P351)居住为人生之基本需要，物价高昂，购买不易，承租人属经济上的弱者，有特别保护的必要。{12}(P186)问题是，这一假设在当今社会是否成立？如果说进城务工而需要租房的农民工是弱者，需要特别保护，那么租房进行连锁经营的私营业主也是经济上的弱者吗？运用法技术进行甄别时，又何以判定何为弱者，何不为弱者？何况，限制名义强势一方，而不是扶助名义弱势一方的方法，其实际效果很难说好。另外，有人认为，即使承租人不是弱者，从物权法的效率原则出发，也不应当允许买卖击破租赁。{16} (P24-25)这里隐含的一个“前见”就是物权给予民事主体的保护一定优越于债权的保障。殊不知，承租人既存利益和期待利益的损失完全可以通过合同法上的损害赔偿请求权来解决，未必需要采取改造为物权的方式。如果非要考虑效率的话，那么是否也可以为出租人“效率违约”[5]预留下合理的适法空间呢？

（二）经典命题之二：租赁权物权化

一般认为，租赁权是承租人基于租赁合同而对标的物进行使用、收益的债权。{17}与“买卖不破租赁”类似，“租赁权”这种说法本身并非一个严格的专业用语，却常被论者当作一项独立的权利。就用法而言，“租赁权”概念存在三种可能的意义指向：承租人之“租赁债权”，承租人在租赁契约中的法律地位以及承租人对租赁物的用益权利。而它们在各自的语境之下皆有欠融通。{18}(P40)在这里所要探讨的被物权化的是租赁权的第三种含义，可基于债务关系的支配权（如租赁权），由于其基础仍然是一种相对的债权债务关系，所以被称为“相对的支配权”。{19}各国法律并未给予承租人对租赁物的用益权利以用益物权的身份，只是赋予债之关系下的支配状态以对抗效力，承租人不可以以租赁权受侵害为由向第三人主张租赁权的效力。所谓‘租赁权’与其说是一项独立的权利，不如说是租赁之债的效力，它既非以租赁物为客体，自身亦无独立存在的价值。{19}(P40-41)

接下来，再看看以“租赁权”所表征的租赁关系之下的支配状态是否已经和是否应当物权化的问题。所谓的“物权化”大概有两个意向维度，一为具有物权的某些属性，另为存在向物权转化的趋势，或者说根本就已异化为物权。租赁权的物权化常常被当作“债权物权化”最有力的一个佐证。“债权物权化”的逻辑缺陷主要在于将涉他性等同于物权性，在某些特定债权具有涉他效力时，就认为其具有物权属性，这些债权就物权化了。这是典型的浅尝辄止与不求甚解：即只看重表面现象，缺乏对本质的深刻洞察。支配权乃是物权的核心要素，缺其不成立物权。而绝对性、客体有体性、优先性和排他性等只是物权的基本构成要素。要成立一项物权，必须具有支配性，可能再加上其他基本构成要素中的一种、多种或全部。物权必有支配状态，但存在支配状态不一定产生物权。部分债权的效力也可能产生对物的支配状态，比如委托合同中受托人对受托物的占有，但这种占有显然并未产生物权。只有债之关系中支配状态被改造为支配权的，才成立了物权。租赁关系下的支配状态无须改造为物权。此外，与优先权一样，租赁权（买卖不破租赁）是基于对社会政策的考量而赋予特定债权以特殊强化的效力，并没有使债权变成物权。实际上这些权利的效力不仅强过债权，也强过物权。难道说效力强于物权的权利还是物权？这无疑是说不通的。此处的“租赁权”究竟是指租赁债权还是租赁关系下的支配关系呢？事实上，这两者中可能物权化的只有租赁关系下支配状态。如果不认为它需要物权化，那么显然不存在债权物权化；如果承认它需要物权化，租赁债权仍然没有物权化，成为物权的也只是这种支配状态，可这种支配状态之前既不是物权，也不是债权，何来“权利”的物权化？这样看来，从整体上分析，租赁权物权化的观点根本站不住脚。

在此之外，于细节处观之，论者所言的承租人的占有返还请求权表现的对抗效力、租赁权对他物权的优先效力、承租人对其租赁物的优先购买权，以及租赁权的转让、转租和继承中所体现的处分权都使得租赁权继续向着物权化的方向蔓延的说法，{1}(P67-68)也是错误的。其一，对第三人的占有物返还之诉丝毫不具有解释力， 因为委托合同、仓储合同下的受托人和仓储人同样对侵夺物的第三人具有返还请求权。只是这里运用的都是占有返还请求权，而不是物权返还请求权。[6]其二，在定限物权中，一物一权原则决定了内容相同的用益物权不能并存，而不同种类的用益物权相互之间也不发生非此即彼的冲突，如占有和收益。{20}(P90) 租赁权并不一定就优先于他物权。其三，优先购买权不等于优先受偿权。[7]优先受偿权才是物权的基本属性之一，而所谓优先购买权云云，实在是离题千里。其四，租赁关系的转让、转租需要出租人的事前同意或事后认可，而找得到一个处分需经他人同意的物权吗？至于，租赁关系的继承，依我国《合同法》第234条的规定，与承租人生前共同居住的人才可能可以承继租赁关系，根本没有承租人自治意思的空间。

四、让与破除租赁：中国语境下的古典回归

（一）中国语境下的文本分析和实益分析

在有关“租赁权”制度设计的讨论中，域外国家的法律规范被反复地运用民法教义学的方法分析，而除了将《合同法》第229条作为一致的批判材料外，中国自己有关于此的法律文本则被论者有意无意地忽略掉了，更不用说中国特色的社会生活背景和与之相辅相成的作为“地方性知识”的制度群。

通过对我国法律文本的梳理和解读，可以发现规则群整体的意义指向。其一，根据《合同法》第215条和第232条，当事人未采用书面形式的，及当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，视为不定期租赁。对于不定期租赁，当事人双方均可随意解除。出租人仅凭单方意思即可随意变更的承租人权利，承租人的这种权利还是物权吗？其二，根据《合同法》第224条，即使在责任转租的情形下，出租人的意志也对租赁关系的转让起着支配作用。进一步推之，承租人其实并不具备独立地将租赁权转让的处分权，一个连转让还要仰出租人（所有人）鼻息的所谓权利还能义正言辞地称为物权吗？[8]其三，《合同法》第214条规定，“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效”。论者常提出要延长租赁期限，以便利租赁权构造为物权。比如在法国法上，永租权和建筑租约的存续期间范围是一致的，最短期限为18年，最长为99年。不动产租赁的期限最短为20年。{6}(P1081、1084、1087)但他们没有考虑到，在中国，土地是公有的，如果要租赁土地，不是跟土地所有权人打交道，而是土地的使用权人。而根据《物权法》第126条和国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条按土地用途规定了土地使用权出让的最高年限，最高年限长则70年，最短是30年。如果让租赁期限突破上限20年，就很有可能会造成超过土地承包期期限和建设用地使用权使用期限，另据《物权法》第128条和第144条的规定，流转的期限不得超过承包期的剩余期限和建设用地使用权使用期限，这就将发生深刻的抵牾，租赁期间实际上向上延伸的空间颇为有限。如果我们并不先验地就推定中国法律就当然落后，那么以上的讨论就是有意义的。

从功能主义的视角出发，不仅租赁权不能构造为物权，甚至“让与不破租赁”的规则内涵也值得反思。因为即使规定租赁关系当然具有对抗第三人效力，出租人完全可以采取不出租或在承租人承诺“租赁物一旦出卖则终止租赁关系”时才出租，以正当性规避行为来柔化、消解制度刚性。法律所能做的，就是可以强迫其不能轻易解除关系，但却无法迫使其建立关系。并且，立法的初衷是维护承租人的利益，但在具体的运作过程之中，反而出现了逆向作用，欲承租者更难租到土地或房屋等，或者即使租到，其租金也会大幅提高。出租人藉由法律所付出的租赁关系效力增强的制度成本，也最终会被其以租金增加的形式转嫁给承租人，这将令部分承租人不堪重负。比如在日本，由于这种强烈要求保护承租人的“租赁权物权化”现象对出租人不利，因此带来了抑制借家借地的不良效果。“租赁权的物权化”使得租赁权像半个所有权一样，导致了租金的上涨，租金上涨部分中大部分是作为承租人的权利取得金。{10}(P123-124)中国之所以没有大规模地出现如此现象，乃是因为租赁关系具有对抗效力的规则在社会生活之中从未或者很少得到过认真执行，而是大多本着“谁所有，谁决定”的简朴思维处理着租赁关系中各方的关系。由上可知，学理不能无视生活，对出租人的意思自由过甚干涉。且出租人与承租人之间的利益衡量，应以平衡为导向，而不是一味地从承租人的诉求出发。

（二）名为回归，实为超越：中国租赁权制度的非物权化建构

也许我们应该回溯到事物的本体和学理的源头。一些简单化的重新解释弱化了罗马法的某些制度原先所含有的丰富内容。{21}相对于债权而言，难道物权就是一种更为有效的当事人利益的保护方式吗？罗马法上“让与破除租赁”让人无限遐思。当然，这里并不是旧法的复辟，名为回归，实为超越。这是一个否定之否定的过程。

笔者认为，“让与破除租赁”乃为一般之原则，租赁关系本身并不当然地推定出租人肯认租赁关系具有对抗第三人的效力。以下区分土地租赁、动产租赁、房屋租赁来进一步分析。

就辞源学意义上而言，有偿获得对他人之物的用益其都属于租赁。关于广义租赁的法律规制，德国法采地上权和一般租赁的并立的方式，而法国法采长期租赁和普通租赁相区别的手段。产生地上权制度的原因，仅是其所追求的住房政策目的：许多—尤其是那些经济上较弱阶层的—造房计划，会因高昂的地价而落空。 {13}(P40)于设定地上权时，当事人间未有存续期间者，依台湾地区民法第834条第1项规定，在当地有习惯之情形，则依其习惯。申言之，有永久存续之习惯者，为永久存续之地上权；有以工作物灭失或竹木采伐完毕时地上权消灭之习惯者，则以工作物或竹木之存在期间为其存续期间。{9}(P364)地上权的价值取向与租赁完全不同。在未定存续期间时，立法上的指向是，地上权尽可能地稳定、尽可能地长期化，而租赁则明显地脆弱和短期化。事实上，“买卖不破租赁”是使租赁契约发生法定的债之承担。在德国法上，租赁关系不需借助不动产登记手段即可“物权化”（产生对抗效力），不难推想，德国民法仍然是坚守租赁关系的债权关系性质，认为其并不具有登记能力。而在我国物权法领域，以使用收益为权利内容的用益物权这一大类包括建筑用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权。之所以建筑用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权成为用益物权而具有物权属性，可租赁关系却无法成立物权，其理由在于，我国土地所有权皆属公有，私人只可能享有土地的用益权利，故相较地上权而言，建设用地使用权、宅基地使用权具有更为重要的现实意蕴，更具有类所有权的特征。我国地权关系极具特殊性，在政治正确的话语威权下，某种程度而言，土地使用权是私人土地所有权的替代，比西方租用其他私人所有之地的地上权更兼具所有权的丝丝蕴意。此外，在现实条件下，土地承包经营权、宅基地使用权之所以被构造为用益物权，乃是因为农地经营的稳定对于农业生产的发展及农民的最低生活保障起着极为重要的作用。作为物权的上述三种用益租赁的权利构筑了完整的广义土地租赁物权制度。“租赁关系在性质上定位于债权体系，有其内在的逻辑性，并非仅仅是立法政策选择。”{8}(P11)故而，在土地租赁方面，西方的地上权和中国的建设用地使用权、宅基地使用权、宅基地使用权实际上已经阻断了普通土地租赁向物权异化的空间，否则就是叠床架屋，多此一举。

在动产租赁领域，动产易于流动，且其寿命不像不动产那么长久，不适合建立长期稳定的用益物权关系。动产租赁的非物权化，不在于动产的价值比较低，而在于用益物权具有复杂的权利义务关系，故宜将其标的物限于不动产而以登记为公示方法。{22}(P10)占有本来公示能力就很微弱，如果再要求其公示具有使用内容的动产物权，无异于雪上加霜。如需利用某动产，则尽可买为己有，即便偶尔有利用他人动产的必要时，以借贷或租赁等债的方式就可以达到目的。{23} (P132)当然，这里存在特殊情况的是，对于那些特殊的可登记动产物权，如汽车、航空器之上成立的物权等，似应采取类似不动产物权的法律规制方式。至于房屋租赁领域，中国不存在大战结束后西欧和日本对弱势承租人利益特殊保护的背景，并且租赁关系具有对抗效力在实践当中大多被规避，或者不被规避的话会造成租不到房和租金飞涨的背离局面。故一般情况下也应遵从“让与破除租赁”的规则。

但是，在尊重当事人意思自治的前提下，并不一概排斥租赁关系经由特定程序具有对抗效力的例外。日本、瑞士和我国台湾地区的做法给予了我们启示，[9] 让出租人的意思在决定租赁关系是否具有对抗第三人效力时处于支配性地位，规则化的途径就是出租人与承租人合意申请将租赁关系进行租赁登记。[10]大多数一般的租赁关系不具有对抗第三人效力，只有当租赁关系与租赁登记相结合时，借用登记技术才有逻辑地推出租赁关系的涉他性效力。且保有转化为具备涉他性效力之可能性的，只存在于土地租赁、房屋租赁和有登记能力的动产租赁，而不及于一般的动产租赁。

五、结语

租赁权一直是个含混不清的权利形态，“买买不破租赁”更是从文意到规则内容皆疑窦丛生。不管是“租赁权债权说”、“租赁权物权化说”，还是“租赁权物权说”，都存在着结构性硬伤。无论从学理上还是就具体运作而言，租赁权都不存在向物权（或用益物权）异化的空间。中国语境下的租赁权的法律调整，应当沿着一条非物权化的进路进行。“让与破除租赁”应当成为租赁关系下支配状态的效力法律规制的逻辑原点和一般准则。同时，允许当事人充分的意思自治，在出租人与承租人合意进行租赁登记的前提下，赋予此时的租赁权以涉他性效力，并且该租赁关系以不动产租赁关系和可登记的特殊动产租赁关系为限。此外，私法保护并不排斥公法救济，真正经济上弱势的欲承租人可以通过行政受益请求权向国家取得房屋等作为基本生存保障的物之租赁。

注释:

[1]法国民法将普通租约之外的长期租约产生的权利形态分为三种，永租权、建筑租约和不动产租赁。参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》（下），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第1077-1092页。

[2][日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第18页；[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，李康明审校，法律出版社2001年版，第16页。

[3]有学者认为，《合同法》第229条并未规定“租赁物之出卖”不影响租赁，而是规定“租赁物所有权变动”不影响租赁。以“买卖不破租赁”的提法来指称是犯了表述不周延的错误。该观点深值赞同，只是此处为了论述方便，故仍采旧说。参见宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，《法学杂志》2005年第2期。

[4]宋刚：《论我国用益物权的重构—以租赁权性质展开》，《河南社会科学》2005年第3期；鲍家志、蒙旭：《论租赁权的本质—占有权》，《广西政法管理干部学院学报》2005年第6期；章杰超：《对所谓“债权物权化”思考—以“买卖不破租赁”为例》，《法学论坛》2005年第5期。

[5]如果损害不可避免，要做的就不是禁止损害，而是如何避免较严重的损害；如果损害可以得到弥补，并实现帕累托最优或满足“卡尔多-希克斯”标准，那么这种损害就是合法的；如果遵守规则（或承诺）比违反规则成本高，只要能够对社会成本进行补偿，违反规则（或承诺）就是最优选择。参见唐清利：《效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变》，《法商研究》2008年第2期。

[6]有人认为，如果承认租赁权为债权，就无法适用物权法的保护手段进行保护了……如果租赁物受到了第三人的不法侵犯，有权提起物上请求权的也只能是出租人（所有者）而非承租人。参见宋刚：《论我国用益物权的重构—以租赁权性质展开》，《河南社会科学》2005年第3期。这明显是错误的，因为租赁之债关系下的物之占有状态本身可以产生占有返还请求权等。依我国通说，占有只是一种事实，而非权利，故物权请求权与物上请求权并非同一概念，物权请求权为物上请求权，但物上请求权并非仅指物权请求权。参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第293页；李太正：《物上请求权与物权请求权名称之辨证》，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第49-57页。

[7]优先购买权是民法优先权的一种。须辨析的是，在私法中，多个权利并存于有限的法律利益上的现象时有发生，例如针对同一标的物的物权和债权间之竞争，由此产生了决定何者具有优先效力的相关规则。然而，优先购买权有别于优先受偿权：前者系约定或法定的权利，其仅向权利人提供优先获得某一法律利益之可能性，该优先性能否真正实现取决于权利人是否有效行使该优先购买权以及该优先购买权的效力得否对抗第三人；而后者为数个权利相冲突时，依权利性质或法律规定的标准而确定的法定且当然的效力序位。优先购买权和优先受偿权虽两者都冠以“优先”一词，但本质不同，不宜做如此归类。参见丁春艳：《论私法中的优先购买权》，《北大法律评论》2005年第2辑，第651页。

[8]有人认为，租赁权不能转让仅是说明承租人对租赁权转让的权利受限制，但用益物权也受一定限制。根据德国民法典第1030、1059和1061条之规定的用益权内容，就有不可转让性规定，这难道说就以此否认用益权为物权而为债权吗？可见，一项权利是否有可转让性并不必然作为认定是物权还是债权的区分标志。参见鲍家志、蒙旭：《论租赁权的本质—占有权》，《广西政法管理干部学院学报》2005年第6期。依据《物权法》第128条、第143条、第153条、第164条、第166条，及《土地管理法》第62条、第63条的规定可得而知，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权均让权利人有独立（相对于所有权人而言）的转让权。所谓用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第245页。固然是否具有可转让性不是物债区分的标志，但是梳理各种用益物权可知，其要么是具有独立的转让权，要么就是根据法律的强行性规范严禁转让，不同于租赁当中的出租人（所有人）保有支配意志的转让。用益物权的转让可以受到法律的干涉，但理应与所有权人的意志无关。

[9]《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁，一经登记，对于其后就其不动产取得物权的人也发生效力。”《瑞士债务法》第261b条规定，就土地之租赁，当事人得约定将其租赁关系登入土地登记簿，予以登记。预告登记的效力在于，任何新所有权人均须允许承租人对土地按租赁契约之规定予以使用。参见张双根：《法政策判断与法律技术构造—对朱庆育先生评论的回应》，王洪亮等主编：《中德私法研究》(2006·第一卷），北京大学出版社2006年版，第67页；我国台湾地区“民法”规定，只要该不动产租赁契约经公证者，即得认定该租赁契约有效存在，自有买卖不破租赁原则之适用。参见林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第11页。

[10]该登记不是本登记，也不是预告登记，而是新创设的他项登记之一种。

【参考文献】

{1}董学立．物权法研究—以静态与动态的视角[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.

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出处:《当代法学》2010年第3期