摘要：行政性与合同性是行政协议的双重属性，行政协议案件司法审查标准应当基于行政协议的双重属性进行构建。行政性是行政协议的基本属性，是行政协议的外部形式，决定了人民法院应当坚持合法性审查，对行政协议的外部形式进行形式合法性审查；合同性是行政协议的根本属性，是行政协议的内部形式，决定了人民法院应当坚持合约性审查，对行政协议内部形式进行实质合法性审查。形式合法性审查与实质合法性审查是辩证统一关系，在司法审查中不可或缺，共同构成行政协议案件司法审查标准。
关键词：行政协议；司法审查标准；形式合法性审查；实质合法性审查
行政协议自2014年11月1日纳入行政诉讼受案范围以来，围绕行政协议诉讼相关争议不断，观点纷呈，见仁见智。对于行政协议案件审理，“由于目前没有统一规定，有的法院按民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解矛盾。”鉴于行政协议案件司法审查标准问题仍有诸多难点，因此，需要进一步探讨和深化。
一、对行政协议属性的再认识
行政协议又称行政合同或者行政契约，是行政主体为实现行政管理和公共服务目标，在法定职责范围内，通过协商一致与行政相对人签订的具有行政法上权利义务关系的协议。通常认为行政性与合同性是行政协议的两个基本属性。并且，“行政协议性质的复合性，决定了协议本身既具有合同的一般属性，又具有行政行为的特殊属性。”行政协议属性决定了行政协议不同于传统行政命令行为和民事合同，也决定了人民法院在审理行政协议案件时适用特殊的审查标准。内部形式和外部形式作为一对哲学范畴，是表现事物内容的两种不同方式，可以运用于对行政协议的具体分析中。内部形式是行政协议内容的内在组织机构，是行政协议内容诸要素间的本质联系；外部形式是行政协议内容外在的非本质的联系方式，是使不同内容的行政协议相互区别的外部形态、外部表现。行政性和合同性是行政协议的双重属性，其中合同性是行政协议的内部形式，包含在行政协议内容之中，是行政协议内容的组成部分、因素和环节，和内容一起表征行政协议的本质方面；行政性是行政协议的外部形式，是行政协议内容的外观，它以外在的表现形式对行政协议内容产生影响。行政协议的内部形式和内容共同表征行政协议的本质，对行政协议起决定作用。只有将行政协议的行政性与合同性、外部形式与内部形式统一起来，才能准确理解和把握行政协议的基本内涵。
（一）行政性是行政协议的基本属性
基本属性是事物所固有的、不易改变的共有特征或性质。行政性是行政协议的基本属性，是行政协议的外部形式，是行政协议制度产生和发展的前提和基础，没有行政性也就无所谓行政协议。传统行政管理主要是单向的行政命令行为，随着国家管理职能的扩大，民主与法治进步，协商民主方式更多地应用于行政管理中，行政行为方式也将逐步增加，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵和外延也将随之发展，行政协议应运而生。行政协议与传统行政命令、行政处罚等高权行为相比，“更能为被管理者所接受，更有利于公务的推行；它与民事行为相比，吸收其灵活性而舍弃随意性，能将公共目的、公共利益在与被管理者和谐融洽的气氛中实现。”
行政协议是从传统命令与服从的单向行政行为演变而来，传统行政诉讼构建的主要是以具体行政行为为审查对象的诉讼体系。1989年4月颁布的行政诉讼法明确将公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼纳入行政诉讼受案范围，2014年11月修正的行政诉讼法则将“具体行政行为”修改为“行政行为”，并将行政行为作为司法审查对象。关于行政行为的概念，目前学术界有不同的观点和理解。所谓行政行为，“是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。”从1989年颁布的《行政诉讼法》第11条与2014年修正的《行政诉讼法》第12条关于受案范围规定前后变化看，1989年《行政诉讼法》第11条明确把不服具体行政行为提起的诉讼纳入行政诉讼受案范围，而2014年修正的行政诉讼法却未作类似规定，仅仅列举可以提起诉讼所针对的具体事项或者情形。并且《行政诉讼法》第12条第1款第11项关于行政协议规定中，也没有表述“行政协议行为”，而是表述为“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
通过对行政诉讼法修正前后法条对比，可以发现原法第11条第1款将受案范围限定为“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，具体列举了8种具体行政行为情形，而2014年修正后的《行政诉讼法》第12条第1款则将受案范围表述调整为“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼”，并在列举具体情形时，将原法规定的8种具体情形扩展为12种情形，其中每一项都是针对行政行为，同时新增行政协议作为第11种情形。虽然修正后的行政诉讼法未将行政协议明确为行政行为，但第12条第1款前10项都是针对行政行为，由此可以推定第11项行政协议应当也是行政行为。因此，行政协议是一种特殊行政行为类型，是行政主体与行政相对人之间经协商一致形成的双向行政行为。行政协议作为一种特殊行政行为类型，主要体现在以下方面：
1.主体特殊。行政协议的特殊之处首先在于主体一方有特定要求。行政协议的一方主体必然是行政主体，如果合同的一方主体不是行政主体，那该合同就不是行政协议。行政主体之所以必然是行政协议的一方主体，是因为行政协议本身是行政主体履行行政管理职能、执行公务的一种方式。需要注意的是，行政主体是行政协议的一方主体，并非意味着凡是以行政主体为一方当事人的合同就是行政协议，以行政主体为一方当事人的合同可能是行政协议，也可能是民事合同。
2.目的特殊。目的是合同的重要要素，签订任何合同都是为了实现一定的目的，因此无论行政协议还是民事合同都受其目的影响和制约。总体来讲，“行政主体签订合同大都以执行公务为目的。这是行政合同最重要的特征，也是行政合同遵循特殊规则的缘由所在。”因此，行政主体签订行政协议的目的重在履行行政管理职能或者执行公务。比如，在房屋征收过程中，房屋征收部门通过协商方式与被征收人签订房屋征收补偿协议，而非强制执行方式，目的在于能够取得被征收人配合，尽快推进房屋征收工作，实现公共利益和个人利益保护双赢；政府特许经营协议是政府为实现公共利益需要，通过招标等公平竞争的方式，在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域，采取行政协议方式许可特定经营者经营某项公共产品或者提供某项公共服务。
3.职权特殊。行政主体签订行政协议必须具有法定职权，这是依法行政的基本要求。行政主体在行政协议中处于优势地位，享有对方当事人所不具有的特殊职权：行政主体享有订立行政协议的特权，实践中并非所有的行政主体都有权订立行政协议，也不是所有的行政管理领域都可以订立行政协议，事实上“行政主体享有缔结合同的原始发动权”。并且，行政主体享有单方面变更、解除协议权，监督权和对违约当事人的制裁权等行政优益权。比如，《土地管理法》第81条规定：“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。”行政主体在行政协议中享有的行政优益权，显然是民事合同的任何一方当事人所不具有的。
4.程序特殊。行政主体应当按照行政程序而非民事程序要求订立行政协议，并且行政程序是由法律、法规、规章明确规定的，而非由当事人自由选择的。行政主体在订立协议阶段，处于优先要约地位，首先发动订立行政协议。行政主体基于实现公共利益或者行政管理目标需要，享有在一定情况下选择行政协议相对人的自由。行政主体对于公用事业领域或者自然资源使用权出让，一般需要采用招标、拍卖等公开竞争方式缔结行政协议。行政主体与行政相对人之间签订土地、房屋征收补偿协议，应当遵循法律、法规、规章规定的程序。即便行政主体在行政协议中行使行政优益权也应当遵循行政程序，受到行政程序的严格控制。比如，《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。”这里的“收回国有土地使用权”意味着有关人民政府自然资源主管部门要解除国有土地使用权出让合同，必须履行相应的批准程序。
（二）合同性是行政协议的根本属性
根本属性是事物本身所固有的，能够决定事物根本性质的特有属性，是一事物区别于他事物的一种内部规定性。合同性是行政协议的根本属性，是行政协议的内部形式，对行政协议的产生和发展起决定作用。应当说，“行政协议首先是一种合同，必须体现平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。”行政协议的合同性主要体现在以下方面：
1.遵循自愿原则。《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”行政主体与行政相对人之间签订行政协议必须是自愿的，系双方真实意思表示。虽然行政主体在行政协议签订和履行过程中享有行政特权，但是行政协议的各方当事人对签订和履行协议具有真实意思表示，不存在以欺诈、胁迫或者存在重大误解等违背真实意思情形。如果有证据证明行政相对人是在违背真实意思表示情况下与行政主体签订行政协议的，人民法院可以判决撤销行政协议。
2.遵循公平原则。公平正义是法律的基本价值，促进权利和义务的协调统一是法律的基本要求。《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”在行政协议签订和履行中，行政主体在特定情形下享有行政优益权，同时应当履行相应行政义务，行政相对人在履行协议义务情况下，同样享有相应权利，这才符合行政协议公平的价值要求。这里需要明确的是，行政相对人在行政协议中获得的补偿或赔偿标准不应低于民事合同补偿或赔偿标准。如果认为行政相对人在行政协议中获得补偿或赔偿标准，就当然地低于民事合同补偿或赔偿标准，这不符合相关法律规定，也不符合公平原则要求。《民法典》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”《土地管理法》第48条第1款规定：“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”在土地征收中，被征收人有获得公平合理补偿权利。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”这体现了对被征收房屋公平补偿原则的要求。
3.遵循诚信原则。诚实信用原则是民事法律关系的基石，在行政协议签订和履行中也应当遵循诚信原则。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确提出：“加快推进政务诚信建设。健全政府守信践诺机制。”《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”国务院制定的《优化营商环境条例》第31条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。”行政机关在履行行政协议义务时应当遵守诚实信用原则，遵循契约精神，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
4.遵循遵法守俗原则。《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”行政协议是具有行政法上权利义务内容的协议，是行政主体与行政相对人双方合意结果，体现了当事人对自身权利的处分。行政主体和行政相对人签订和履行行政协议不得违反法律规定，不得违背公序良俗，这是法治政府和法治社会的基本要求。
二、行政协议案件司法审查标准的争点评析
合法性审查原则是行政诉讼的特有原则，也是行政诉讼的基本原则。《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了行政诉讼案件合法性审查原则，主要包括两层含义：一是人民法院依法审理行政案件，有权对被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判；二是人民法院只对行政行为是否合法进行审查，一般不对行政行为是否合理进行审查。行政协议属性决定了行政协议案件所适用的司法审查标准，行政协议属性多样性决定了司法审查标准观点多样化。
（一）行政协议案件司法审查标准的主要观点
由于行政协议有别于传统行政行为，又不同于民事合同，由此决定了行政协议案件司法审查标准的复杂性和多样性。自行政协议案件纳入行政诉讼受案范围以来，围绕行政协议司法审查标准的争议不断，归纳起来主要有以下几种主要观点：
1.单重审查标准说。坚持以行政行为合法性审查原则审查行政协议行为合法性。蔡小雪认为：“诉行政协议行为案件，法院审查的对象是行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为，需要对行政机关是否具有协定签订、变更、撤销、终止等行政协议行为的主体资格，作出的程序是否符合法定程序，适用法律规范是否正确，有无滥用职权、明显不当等问题进行审查。”
2.双重审查标准说。由于行政协议具有行政性和合同性，因此有观点认为应当对行政协议进行合法性审查和合约性审查。实践中，持双重审查标准说的人较多。张向东认为：“行政性和协议性的辩证统一关系也决定了行政诉讼中合法性审查与合约性审查的关系：它们既相互联系、不可分割，又彼此区别；两者地位有主、次之分，在司法审查的特殊阶段和特殊问题上，这种主次地位又是可以转化的。”李凌云认为：“在行政协议的审查对象合法性基础上，再对此作出进一步的合约性审查，以判断双方在法律规定范围内的约定行为是否得到实现。”危辉星认为：“人民法院既要审查行政协议行为的行政合法性，又要审查行政协议的契约效力性。”
3.多重审查标准说。持多重审查标准观点认为，行政协议审查标准除了合法性审查标准，还应包括合约性、合理性等审查标准。杨科雄认为：“结合行政协议的行政性和协议性，行政协议案件的审查原则是合法性审查、有效性审查以及合约性审查。”黄学贤认为：“审查标准是行政协议司法审查的核心，行政协议的审查标准主要是合法性、合理性以及合约性等标准如何适用于行政协议的审查。”
4.混合审查标准说。混合审查标准事实上把行政协议视为包含有公法关系和私法关系的混合契约，通过行政诉讼附带民事诉讼解决行政协议争议。余凌云认为，行政协议是介于公权力与合意之间的一种特殊形态，通过引入“混合契约”概念，“承认这类行政协议是民事关系与行政关系的混合体或者组合形态，区别不同性质的法律关系，在行政诉讼附带民事诉讼平台上，分别适用行政诉讼和行政法、民事诉讼与民法、合同法解决。”
（二）行政协议案件司法审查标准主要观点评析
从行政协议案件司法审查标准主要观点看，都有其合理之处，并且均主张在行政诉讼渠道内解决行政协议争议，差别之处在于是否在合法性审查标准中体现行政协议合同性属性，以及如何在合法性审查同时进行合约性审查。
单重审查标准说的立论基础是认为行政协议本身是行政行为，人民法院审查的对象是行政机关签订、履行、变更或者解除协议等行为，因此应当按照行政行为合法性审查标准进行审理。人民法院审理行政协议案件时，审查判决的对象是被诉的签订、变更、解除或者不履行协议等行为，判断其是否合法亦需审查协议本身的合法性。单重审查标准观点是将行政协议行为拆分为签订、变更、解除或者不履行协议等行为，事实上拆分行政协议行为并不符合行政诉讼全面审查要求，亦不能体现行政协议合约性审查要求。事实上，单重审查标准说并没有跳出传统行政行为合法性审查标准的窠臼。并且刘飞认为，“应用拆分公式虽在一时之际或能取得一定成效，终究难以突破固有的制度性障碍。”因此，“无论是基于学理还是从诉讼制度构建的角度，拆分公式都应被尽早否弃。”
双重审查标准说的建构基础是行政协议的行政性和合同性双重属性，因此在审理行政协议案件时要兼具合法性审查和合约性审查的双重审查要求。双重审查标准说总体上符合行政协议案件合法性审查要求，同时又能关照行政协议合同性特殊要求。张向东认为：“行政协议的司法审查与一般行政行为的审查存在共同性，也具有特殊性。司法审查应当对行政协议的‘行政性’和‘协议性’进行具体分析，并在此基础上确定适用法律、审查范围、举证责任等。”应当说，双重审查标准说是目前更能反映行政协议属性且更为科学的一种司法审查标准，行政协议案件司法审查标准应当兼具合法性审查与合约性审查，并且合法性审查与合约性审查是不可分割的关系，合约性审查作为合法性审查的特殊表现形式，应当统一在合法性审查标准之中。因此，行政协议案件并不存在合法性审查与合约性审查两种审查标准，而是在合法性审查标准中含有合约性审查要求。并且，行政协议案件司法审查标准中，合法性审查重在审查行政协议的形式是否合法，合约性审查重在审查行政协议的内容是否合法，形式合法往往要服从于内容合法。
多重审查标准说事实上是在行政协议双重审查标准基础上，又添加行政行为合理性审查、有效性审查等审查要求。黄学贤认为：“行政协议审查标准中除了合法性、合理性与合约性外，就合法性而言，还存在着行政协议的容许性原则与传统行政行为合法性审查原则之间的差异性问题。”应当说，多重审查标准并没有超出双重审查标准适用范围，仅是在双重审查标准基础上进行必要的延伸和拓展。合理性审查是对合法性审查的拓展，有效性审查、容许性审查是对合约性审查的延伸。
混合审查标准说建立在承认行政协议存在着公法关系和私法关系，行政协议事实上就是公法关系和私法关系交织并存的“混合契约”的基础上。因此，在审理行政协议案件时，要适用行政诉讼渠道解决行政争议，适用民事诉讼渠道解决民事争议，并且行政协议民事争议解决要以行政附带民事诉讼为平台。余凌云认为：“不论行政诉讼法上是如何表述行政协议的，都应当将行政协议作为一种合同来审查，而不是当作一种可以拆分成类似单方行为的对象来归入传统的司法审查。”应当说，混合审查标准说认为行政协议中存在公法关系和私法关系，以及由此形成的公法争议和私法争议，并按照行政诉讼和民事诉讼渠道解决相应的行政争议和民事争议。这种观点合理之处在于承认行政协议行为复杂性，但是作为同一个行政协议关系，不应该以行政主体为一方签订和履行形成的是公法关系以及由此出现的公法争议，要按照行政诉讼渠道解决，而以行政相对人为一方签订和履行形成的是私法关系以及由此出现的私法争议，要按照民事诉讼渠道解决。这样一来，同一个行政协议争议可能会因为行政协议一方当事人不同，分别适用行政诉讼或者民事诉讼解决，而不是统一在行政行为合法性审查标准中，裁判结果很可能会因行政诉讼和民事诉讼裁判思路不同，而大相径庭甚至相冲突。
三、行政协议案件司法审查标准的构建思路
由于行政协议案件属于行政案件，应当适用行政案件合法性审查标准进行审理。同时，应当注意到行政协议毕竟具有公法属性和私法属性，含有公权和私权，行政协议争议含有公法争议和私法争议。因此，“所谓国家和人民间的法律关系属于私法，不外是把国家和人民间的法律关系视为与私人相互间的法律关系相等而已，法律并没有理由把那法律关系的全部都与私人相互间的法律关系作同等处理，所以由法律规定其一部分属于公法，使之遵守与私人相互间的关系不同的规律，当然无足为怪。”因此，如果完全按照传统行政行为合法性审查标准审理行政协议案件，或者按照民事诉讼方式处理行政协议争议，结果都会背离行政协议的基本属性和功能定位。实践中，“由于行政协议兼具行政行为的强制性与民事行为的合意性，在确立行政协议效力司法审查的法律适用规范时，如果借鉴双阶理论的思路，将签订协议前的各种报批程序纳入公法调整范畴，对协议本身纳入私法调整范畴，以应对法律实施应然效果与实然效果反差巨大的现实难题，未尝不是一个值得尝试的思路。”行政协议案件司法审查标准应当体现行政协议行政性和合同性的双重属性要求，既要基于行政协议的行政性进行形式合法性审查，又要基于行政协议的合同性进行实质合法性审查。
（一）构建行政协议案件司法审查标准的基本要求
1.行政协议案件司法审查标准应当体现全面审查要求。全面审查是行政行为合法性审查原则的重要组成部分，要求人民法院对行政行为是否合法进行全面审查，不受当事人诉讼请求限制。全面审查要求是行政诉讼不同于民事诉讼的重大差别之一，是行政诉讼作为客观诉讼的重要体现，目的在于促使行政机关依法行使职权，维护行政法秩序稳定。按照全面审查要求，人民法院需要将行政协议作为一个整体进行审查，而非拆分为某种行为审查，以判断行政主体是否存在行政协议行为违法情形。
2.行政协议案件司法审查标准应当兼具合法性审查和合约性审查。行政协议的双重属性决定了行政协议案件双重审查的要求，既要进行合法性审查，又要进行合约性审查。具体而言，合法性审查是基于行政协议的行政属性进行审查，重在从形式上判断行政协议是否符合行政法律规范规定，因此称之为形式合法性审查；合约性审查是基于行政协议的合同属性进行审查，重在从内容上判断行政协议是否符合民事法律规范规定，因此称之为实质合法性审查。从形式合法性审查来讲，“对合法性从（广义）形式上加以判断的好处是，形式判断通常有明确法律依据，争议较小。”形式合法性审查主要是对行政协议是否符合行政法律规范进行审查，主要包括对行政主体订立行政协议的职权依据、事实证据、行政程序、适用法律进行合法性审查。实质合法性审查主要是对行政协议约定的内容是否符合民事法律规范进行审查。实质合法性审查主要是对行政协议当事人是否遵循自愿、公平、诚信、遵法守俗原则要求进行审查。行政协议不仅需要在形式上符合行政法律规范，还需要在内容上合乎民事法律规范，合乎契约精神和正当性要求。从形式法治向实质法治转型来讲，“形式合法性审查重在要求行政行为符合硬法的规定，这是从广度上对行政行为进行合法性审查，实质合法性审查则是进一步强调行政行为符合软法的规定，这是从深度上对行政行为进行合法性审查。”因此，合法行政协议应当是行政法律规范和民事法律规范的集合体，是公法和私法的完美结合，是公共利益与个人利益的平衡，不仅在形式上要符合行政法律规范，而且在实质上要符合民事法律规范。并且，行政协议的形式合法与实质合法总体上是统一的，合法行政协议不仅形式合法，而且实质合法。当然并不排除特定情形下行政协议形式合法与实质合法之间出现冲突，比如行政协议形式合法而实质违法，或者形式违法却实质合法。这种冲突可能会影响对行政协议效力判断，“换言之，违法的行政协议并不应必然归于无效，在对协议效力进行判断时，还应考虑多元因素进行利益衡量。”比如行政协议形式违法并不必然导致实质无效，或者行政协议以合法形式掩盖非法目的，此时行政协议效力需要综合判定。
3.行政协议案件司法审查标准应当正确平衡公共利益与个人利益的关系。由于行政协议具有实现行政民主、改善行政管理方式、取得行政相对人配合的优势，实践中存在一种认识误区，将行政协议维护公共利益与保护个人利益对立起来，认为行政协议作为行政主体履行行政管理职能或者执行公务的重要方式，只能保护公共利益，且当公共利益与个人利益冲突时，只能以牺牲个人利益来保护公共利益。甚至认为行政主体在行政协议履行中只要是为了维护公共利益需要，完全可以单方面变更、解除协议。这种认识误区往往让一些民法学者对行政协议持排斥态度，认为行政协议不利于平等保护个人利益。比如，有观点认为：“此类协议虽然也披上了协议的外衣，在当事人之间形成了一种看似平等的法律关系，但其并不是按照等价交易的方式进行的市场交易行为，而是行政权的行使方式，是一种替代行政行为，无法完全适用民法的等价交换、公平等原则。”这种观点可能代表部分民法学者对行政协议的认识。事实上，行政协议作为行政主体履行行政管理职能或者执行公务的一种方式，尽管其目的是实现行政管理目标和维护公共利益需要，但并不意味着必然要以牺牲公平为代价。无论是土地管理法对征地作出的公平、合理补偿规定，还是《国有土地上房屋征收与补偿条例》对房屋征收市场化补偿要求，以及其他一些法律、法规关于行政补偿的规定，行政相对人在行政协议中获得补偿或者赔偿都以不低于民事合同相应标准为基本要求。实践中，有的行政机关推进重点工程项目征收，为获得行政相对人的支持和配合，在行政协议中可能会给予其远高于民事合同对价的补偿。并且，在行政协议诉讼中，人民法院对行政主体以维护公共利益为名单方面变更、解除行政协议的权力进行合法性审查，对违法行政行为进行严格司法监督和依法纠正，恰恰有利于保障行政相对人合法权益。如果此类案件由人民法院通过民事诉讼渠道解决，对民事合同涉及的行政行为只能从证据角度进行判断，无法做到行政诉讼中对行政行为合法性审查，极有可能因违法行政行为在民事合同中得不到纠正而长期存在，最终侵害的是国家利益、公共利益或者他人合法权益。
（二）行政协议案件司法审查标准的构建展开
行政协议案件司法审查标准显然不同于传统行政行为的司法审查标准。实践中，“由于行政协议具有双重属性，行政协议的行政属性决定了法院在审理行政协议案件时，应当把行政协议案件作为行政案件的一种特殊类型进行合法性审查；行政协议的合同属性，决定了法院还需要考虑行政协议案件作为一种特殊的合同案件类型，按照合同案件的审理规则审理行政协议案件。”行政协议案件司法审查标准应当坚持形式合法性审查与实质合法性审查相统一，并且实质合法性审查是行政协议案件司法审查标准的重中之重。
1. 对是否属于可诉行政协议进行审查。人民法院审理行政协议案件首先需要判断行政诉讼标的是否是行政协议以及是否属于行政诉讼受案范围。一是判断诉讼标的是否属于行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”根据该司法解释规定，行政协议有别于命令、决定等传统行政行为，是行政主体与相对人之间签订具有行政法权利义务关系的协议；同时行政协议与民事合同存在差别，在协议主体、目的、内容等方面差异明显。因此，人民法院审理行政协议案件时，既不要把行政协议当作传统行政行为处理，又不要作为民事合同处理。二是判断行政协议是否属于行政诉讼受案范围。《行政协议司法解释》第2条对行政协议类型作出规定，主要包括：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合《行政协议司法解释》第1条规定的政府与社会资本合作协议；其他行政协议。该司法解释对行政协议类型规定相对宽泛，具有较大灵活性，一般情况下属于上述类型的行政协议可以纳入行政诉讼受案范围。《行政协议司法解释》第3条对不属于行政诉讼受案范围的行政协议类型作出限定，主要包括：行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。因此，只有属于行政诉讼受案范围的行政协议，才能成为行政诉讼标的和审查对象。
2. 对行政协议进行形式合法性审查。形式合法是行政协议合法的前提和基础。之所以把对行政主体作出的行政协议行为审查称之为形式合法性审查，主要在于这种对行政协议行为合法性审查是形式上的、浅层次审查，而对于行政协议效力审查是实质的、深层次审查。实践中，对行政协议形式是否合法比较容易判断，而对行政协议实质是否合法却比较难以判断。行政协议形式合法性审查的依据主要是行政法律规范，主要包括法律、法规、规章以及与上位法相一致的行政规范性文件。《行政协议司法解释》第11条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”具体来讲，主要对以下方面进行审查：
（1）审查是否依法行使职权。职权法定和越权无效是依法行政的基本要求。行政机关签订行政协议，应当具有职权依据，不得超越职权或者滥用职权。并且，“在我国，虽然有关行政主体订立行政协议的权限并无统一规定，但是根据职权法定和越权无效的原则，行政主体只能在其权限范围内订立行政协议，不得超越权限范围。”法律、法规、规章以及规范性文件都可能成为行政主体签订行政协议的职权依据。
（2）审查是否有充足证据支持。行政主体实施行政协议行为，应当事实清楚并有相应证据证明。人民法院对行政协议行为进行形式合法性审查时，遵循以事实为根据，以法律为准绳，需要审查被诉行政协议行为所认定的事实是否属实，证据是否充足。为证明行政协议行为合法性，行政主体应当承担举证责任。比如，在项某雨诉浙江省仙居县人民政府行政补偿纠纷案中，浙江省高级人民法院认为：“案涉补偿协议上的签名、捺印并非项某雨本人或其他户内成员所为，据仙居县政府陈述，系由案外人朱某兵代为实施。但被代理人项某雨否认授权委托，仙居县政府亦未能提供朱某兵具有代理权的相关证据。故仙居县政府未尽调查核实义务，即与没有代理权限的朱某兵签订处分项某雨户房屋的协议，属于行政行为主要证据不足，被诉安置补偿协议依法应予撤销。”浙江省高级人民法院遂判决驳回上诉，维持原判。
（3）审查是否正确适用法律。行政主体签订、履行、变更和解除行政协议，应当符合行政法律规范规定，主要包括法律、行政法规、地方性法规、规章等，规范性文件在不与上位法冲突的情况下，可以作为行政主体实施行政协议行为的依据。实践中，如果地方性法规、行政规章、规范性文件的规定与法律、行政法规的规定不一致，应当执行法律和行政法规的规定。比如，在宿迁汇龙实业有限公司诉泗洪县人民政府、江苏省泗洪经济开发区管理委员会、泗洪县国土资源局要求履行合作协议案中，江苏省宿迁市中级人民法院认为：“本案中，原告汇龙公司建设用地不属于以划拨方式取得土地的情形，其因建设使用土地应以出让方式取得，并按照法律规定缴纳土地使用权出让金等费用，但根据原告汇龙公司与被告泗洪开发区管委会签订的《合作协议》第三条约定可知，汇龙公司在泗洪县工业园区投资兴建五金制造彩印项目，如果投资超过壹仟万元，免缴土地出让金，泗洪开发区管委会在两个月内向汇龙公司提交土地使用权证。该约定违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，属无效条款。原告要求根据《合作协议》第三条约定取得26.2亩土地的国有土地使用权证无法律依据，对其主张本院不予支持。”因此，行政协议因违反法律强制性规定导致无效。
（4）审查是否遵循法定程序。行政主体实施行政协议行为，不仅要实体合法，还要程序合法，并且程序合法是实体合法的重要保障。通常来讲，法定程序是法律、法规、规章规定的程序，行政主体实施签订、变更、解除等行政协议行为都应当遵循法定程序，没有法定程序的，应当遵循正当程序，保障相对人的陈述、申辩等程序权利。在王某凤诉太原市杏花岭区人民政府回迁安置方案案中，最高人民法院认为：“特定情形下，法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，意即当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标的实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。具体到本案，在《成本价购房合同》未对再审申请人单方解除合同、变更合同内容作出约定情况下，再审申请人单方作出《回迁安置方案》，将合同约定的‘成本单价3500元/平方米’调整为‘4500元/平方米’，就是其行使行政优益权的表现，但行政机关的行政优益权不得随意行使，否则即为违法。”最高人民法院裁定驳回太原市杏花岭区人民政府的再审申请。
（5）审查是否存在明显不当。所谓明显不当是指行政机关行使自由裁量权过程中极端不合理，导致行政行为结果畸轻畸重。对行政行为明显不当的，适用撤销判决。
（6）审查是否履行相应法定职责。法定职责必须为，行政机关应当积极主动地履行法定职责，一旦不履行法定职责，损害行政相对人合法权益的，应当给予司法救济。实践中，不履行法定职责包括不履行和拖延履行法定职责两种情形。并且，不履行的是法定职责，法律、法规明确规定的职责，原则上约定职责、后续义务等不属于履责判决适用的情形，应当作为行政协议争议解决。
3. 对行政协议进行实质合法性审查。行政协议实质合法性是基于行政协议的合同属性进行合法性审查，是对行政协议是否符合《行政诉讼法》第75条规定和民事法律规范进行审查。行政主体作出订立、变更、解除行政协议等行为时，不仅要符合形式合法要求，也要符合实质合法要求，符合协议约定，符合契约精神。实践中，“由于行政诉讼能够援引相应的民事法律规范，其对保障私方利益并无规范适用上的困难，而行政诉讼已经形成的对法规命令的多级审查适用机制，则更有利于法律法规规章的统一实施。”由于行政协议形式合法的渊源极为广泛，而实质合法的判断依据主要是民事法律规范，审查结果可能会因为行政协议虽然符合法律、行政法规，但不符合地方性法规、行政规章，甚至规范性文件规定导致违法。特别是在行政协议中行政主体行使行政优益权时，更应当遵循形式合法和实质合法要求。人民法院进行实质合法性审查时，可以援引民事法律规范，特别是民法典合同编的相关规定。《民法典》第147条、第148条、第149条、第150条、第151条分别就重大误解、欺诈、第三方欺诈、胁迫、显失公平情形下撤销权行使作出规定。《行政协议司法解释》第14条规定：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。”人民法院进行行政协议实质合法性审查时，应当由行政主体和行政相对人分别就各自主张承担举证责任。具体来讲，行政协议实质合法性审查主要包括以下方面：
（1）审查行政协议是否遵循自愿原则。人民法院审理行政协议案件，需要审查当事人签订行政协议是否具有真实意思表示。比如，在蒋某荣诉江苏省南京市栖霞区房屋拆迁安置管理办公室行政协议案中，江苏省南京市江北新区人民法院认为：“搬迁补偿实施过程中，栖霞拆迁办处于主导地位，不宜作对原告不利的解释。入户调查过程中，栖霞拆迁办工作人员、评估单位人员、建设单位跟踪审计人员、社区工作人员均参与其中，应推定调查工作是严谨、审慎的，栖霞拆迁办亦无证据证明蒋某荣在此过程中存在过错。原告在被告主导的搬迁行为中具有值得保护的信赖利益，在此情况下撤销搬迁补偿协议，违反了信赖保护原则。”江苏省南京市江北新区人民法院遂判决撤销栖霞拆迁办作出的撤销协议决定书。因此，为维护行政协议的稳定性，对于意思表示错误的行政协议，行政机关可以通过撤销的方式纠错，但应当受到严格限制。对于相对人主张行政机关对其“欺诈”“胁迫”，使其在不平等、不自愿的情形下签订了行政协议，要求撤销行政协议，应当有充分证据证明，否则人民法院不予支持。
（2）审查行政协议是否遵循公平原则。在行政协议签订和履行过程中，行政主体较为强势，贯彻公平原则显得更为重要。在行政协议中，不能当然地认为行政相对人获得的对价、补偿或者赔偿就应当比民事合同利益要低，在行政协议中获得利益不低于民事合同利益是公平原则基本要求。比如，在全某胜等33人诉江苏省泗洪县石集乡人民政府行政合同纠纷案中，江苏省宿迁市宿城区人民法院认为：“被告石集乡政府在签订协议前未委托专业评估机构对需要安置补偿的房屋进行市场化评估确认实际价格，政府工作人员直接按照泗洪县人民政府近5年前出台的地方文件所确定的补偿标准与原告签订协议，而泗洪县房地产市场价格近5年上涨明显，且协议中只有货币补偿，没有提供安置房或宅基地安置，鉴于原、被告在签订该行政协议中处于不平等的地位，故该补偿标准显失公平。”江苏省宿迁市宿城区人民法院判决撤销被告石集乡政府与原告全某胜等33人签订的泗洪县石集乡房屋征收补偿安置协议。一审宣判后，被告提起上诉，后于二审中撤回上诉，一审判决生效。
（3）审查行政协议是否遵循诚信原则。诚信原则不仅是民事活动的基本原则，也是经济社会发展的必然要求。诚信政府和诚信社会是市场经济的基石，政府在行政协议签订和履行中要率先垂范，认真践行诚信原则，不得肆意毁约和“新官不理旧账”，确保行政协议的安定性和稳定性。比如，在广东省阳江市俊贤建筑安装工程有限公司诉阳江市江城区人民政府解除行政协议案中，广东省高级人民法院认为：“本案中，协议签订后，俊贤公司于2014年6月27日依约向阳江市江城区土地储备中心汇款2050万元，但江城区政府一直没有按上述协议约定对涉案土地以招、拍、挂形式公开组织项目用地出让，也没有将上述款项退还俊贤公司。”“江城区政府的行为已经构成违约，该违约行为致使不能实现合同目的，俊贤公司有权解除合同并要求江城区政府赔偿损失。俊贤公司为履行合同缴纳的2050万元，江城区政府应当予以退回，并应当支付资金占用期间的利息。一审判决的利息支付基数、期间和利率，于法有据，应予维持。”广东省高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
（4）审查行政协议是否遵循遵法守俗原则。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”从该条规定看，导致合同无效的法律形式范围限定在全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定。根据该条规定，人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。此外，该条用“公序良俗”的概念取代了“公共利益”的概念，明确了违反公序良俗的民事法律行为无效。比如，在钟某琼诉龙里县人民政府行政协议案中，最高人民法院认为：“只有在行政协议存在重大、明显违法，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益、公共利益及他人合法权益时才能确认无效，否则应当认可行政协议的效力。动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，也有悖于行政协议当事人权利义务的及时有效实现。”最高人民法院遂裁定驳回钟某琼的再审申请。
（三）行政协议诉讼类型的判决方式
人民法院审理行政协议案件，结合当事人提出的诉讼请求，对行政协议行为进行合法性审查，并据此作出行政判决。“简言之，行政协议案件判决是人民法院对行政协议案件经开庭审理后作出的实体权利义务关系的判决。”行政协议案件的判决方式除了适用传统行政案件判决方式，还要结合行政协议诉讼类型，特别是行政协议的合同属性，作出与之相适应的判决方式。尽管我国行政诉讼法没有规定行政诉讼类型，而是对判决方式作出类型化规定，相比较而言民事诉讼类型则成熟稳定。鉴于行政协议案件的特殊属性，人民法院审理行政协议案件可以探索构建行政协议诉讼类型，并就行政协议的确认之诉、给付之诉、变更之诉作出相应判决方式。
1. 行政协议确认之诉的判决方式。确认之诉是原告请求人民法院确认其与行政主体之间存在或者不存在行政协议关系，以及行政协议合法、有效或者违法、无效的诉求。按照原告诉请目的不同，又可以将确认之诉分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。积极的确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与行政主体之间存在行政协议关系，或者确认行政协议合法、有效。消极的确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与行政主体之间不存在行政协议关系，或者确认行政协议违法、无效。一般来讲，原告确认之诉将会涉及行政协议的效力审查，这在行政协议案件司法审查中至关重要。人民法院经过审查，“对于有效的行政协议，协议双方需要承担继续履行、采取补救措施，违约赔偿等责任；对于无效行政协议，协议相对人可以诉请法院宣告协议无效。”《行政协议司法解释》第12条结合行政协议的特点和行政诉讼法关于无效行政行为的规定，对行政协议无效的情形作了明确。《行政协议司法解释》第13条明确行政协议效力待定情形。根据规定，法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议不发生效力；行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。比如，在任某英、邹某诉浙江省杭州市江干区人民政府民政行政管理案中，浙江省高级人民法院认为：“本案中，被上诉人任某英与原审第三人邹某荣当时已经离婚并分家析产，生效民事判决判定邹某荣、任某英、邹某对案涉房屋合法部分各享有五分之一的所有权。上诉人江干区政府在经调查明知案涉房屋权属状况的情况下，因与任某英多次协商不成，转而委托城投公司单独与邹某荣签订补偿协议和补充协议，主观存在恶意，行政目的不当。同时，邹某荣亦明知其无权就案涉房屋整体进行处分，仍与城投公司签订协议，对损害他人权益持放任态度。故案涉协议双方构成恶意串通，损害第三人利益，该协议应认定为无效。”浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
2. 行政协议给付之诉的判决方式。给付之诉是原告向人民法院提出的判令行政主体向自己履行一定的给付义务的请求，比如请求继续履行、返还财产、给予补偿、赔偿的请求等。《行政协议司法解释》明确了行政协议的给付判决，确保行政协议当事人实际权益，回应当事人实质诉求。第15条规定：“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”第19条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”实践中，人民法院要审查原告申请被告履行给付义务理由是否成立，被告是否依法、依约负有给付义务。换句话说，就是要审查被告履行给付义务的法定或约定条件是否成就。条件成就的，依法判决被告限期履行给付义务；条件不成就的，依法判决驳回原告的给付诉讼请求。比如，在赵某香诉山东省济南市历城区人民政府房屋拆迁行政管理案中，山东省高级人民法院认为：“因拆迁安置补偿协议一经签订即具有公信力和既定力，在历城区政府无证据证明拆迁安置补偿协议存在合同法第五十四条所规定的重大误解或者违背一方真实意思表示等可撤销的情形，或者存在合同法第五十二条所规定的损害国家利益、社会公共利益等可构成合同无效的情形，抑或存在其他不应当履行的正当事由，应当认定该协议真实有效，历城区政府应当按照协议约定继续履行安置补偿义务。”山东省高级人民法院判决撤销一审判决，并责令历城区人民政府继续履行拆迁安置补偿协议。
3.行政协议变更之诉的判决方式。变更之诉是原告请求人民法院改变或者消灭行政协议关系的诉讼，比如原告认为行政协议存在重大误解或显失公平，请求变更、解除行政协议；行政主体认为行政协议违反公共利益，行使行政优益权，单方面变更或者解除行政协议。《行政协议司法解释》第16条针对被告作出变更、解除协议的行政行为进行审查，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿；行政行为违法的，判决撤销，并可以责令被告重新作出行政行为；行政行为违法，涉及重大公共利益的，判决被告继续履行协议，采取补救措施，给原告造成损失的，应当判决赔偿损失。第17条针对原告提出的请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。实践中，对于行政机关以不可抗力作为不履行行政协议的抗辩理由的，人民法院应综合主观构成要件即行政机关对于行为发生的可预见性，以及客观构成要件即是否超出行政机关的控制范围来进行综合认定。比如，在湖北艺术职业学院诉武汉市洪山区城区改造更新局等房屋征收补偿协议及行政赔偿案中，湖北省武汉市中级人民法院认为：“规划部门并未调整涉案建设项目的《建设用地规划许可证》及《规划设计条件》，征收协议约定的还建商业面积建设规模并未受到限制，区改造更新局也并未提交证据证明系因政策性调整导致无法完成协议约定的商业面积建设规模。因此，区改造更新局辩称其无法完全履行协议系因不可抗力所致的理由不能成立。”武汉市中级人民法院据此判决驳回洪山区城区改造更新局上诉，维持原判。
结 语
由于受行政协议行政性和合同性的双重属性影响，行政协议案件司法审查标准有别于传统行政行为司法审查标准。行政协议案件司法审查标准是综合而非单一的，司法审查时需要综合考量行政协议的合法性和合约性，不应局限于适用传统行政行为合法性审查标准，否则会出现谬误；行政协议案件司法审查标准是变化而非静止的，随着经济社会发展和行政管理方式调整，既要尊重行政优益权，又要保障行政协议的稳定性和效力，实现行政协议在变化中的平衡；行政协议案件司法审查标准是多元价值而非一元价值，行政协议不能因其具有行政属性，就片面地认为行政协议仅保障公权、不保障私权，仅维护公法秩序、不维护私法秩序，仅保护公共利益、不保护个人利益，事实上合同属性是行政协议的根本属性，行政属性和合同属性统一于行政协议之中。行政协议司法审查标准应当为当事人提供对公权司法监督和私权司法保护的双重保障，既要对行政主体的行政协议行为进行合法性审查，又要让当事人在行政协议订立、变更、解除中获得公平合理补偿，从而促进行政协议制度高质量发展。
