摘要: 依据当代中国行政诉讼法“民告官”理念预设的原被告角色及其诉讼结构关系恒定模式，在有关行政协议争议的诉讼中，缔约的行政主体不能作为第一审原告。究其原因，《行政诉讼法》只承认了抗告诉讼（撤销诉讼）的行政行为合法性审查，并将行政协议误读为行政行为的种类之一。行政协议因此也具有了行政行为的效力内容，并可以被作为非诉行政案件执行的根据，替代了行政主体通过起诉方式解决缔约相对人不履约的诉讼模式。无论是对行政协议纠纷非诉强制执行的实质司法审查，还是以行政协议履行催告决定书作为非诉执行根据，都缺乏契约法理和强制执行的正当基础。自20世纪60年代至90年代，世界范围内和我国法域内的行政诉讼当事人资格和受案范围制度均发生了重大变化。行政协议之诉是法律关系争执的给付诉讼，缔约的行政主体在诉讼阶段得提起债权之诉，在执行阶段得提起执行异议之诉。

关键词: 行政协议 “官告民” 非诉行政案件 催告履行决定

2014年11月1日修正的《行政诉讼法》首次在中央法典层面确立了行政协议制度（即行政契约制度），其规定行政协议属于行政诉讼的受案范围，并概括了行政协议类型及其诉讼判决类型。新法及有关司法解释仍然沿用了缔约相对人作为原告，起诉行政机关协议违法或违约的具体行政行为合法性审查的诉讼进路，这符合行政诉讼制度原被告角色定位及其结构关系的预设，即行政相对人只能是原告，而行政机关是恒定被告。

由此产生的实践问题是：缔约行政主体在行政协议纠纷中是否应该具有原告地位？缔约的行政主体原告资格制度设立的必要性和可能性何如？缔约相对人作为协议当事人不履约时，行政主体可否直接援引《行政诉讼法》第97条申请非诉行政案件的强制执行？《行政诉讼法》及行政协议司法解释的实施，推进了行政协议制度的发展，也暴露出原被告角色及结构关系在制度设计上的诸多漏洞，滋生了各种新的契约之诉的矛盾关系。在行政协议案件中仅仅赋予私方当事人以原告资格却将行政主体排除在契约关系之诉外，不仅违反了契约相对原则和平等原则，也不利于法院对行政协议进行全面审查。[1]

一、面临三重矛盾的行政协议之诉

我国行政主体的契约之诉呈现出无处安放的窘态，现行《行政诉讼法》还未建立起完整的行政协议法律关系之诉，有关行政协议纠纷的行政诉讼正面临着三重矛盾关系，造成了契约当事人诉讼机制的“双轨制”或者“多轨制”。

悖论1：如果缔约行政主体不能作为行政协议诉讼原告，缔约相对人不能作被告，那么双方当事人就不能在行政诉讼过程中援用对等的起诉和反诉机制，这有违当事人诉讼法律地位平等的原则，即缔约相对人针对协议争议有可诉途径而行政主体不可起诉，构成了诉权的严重不对称。

悖论2：如果缔约相对人不服行政主体之契约违法或违约行为，有权提起行政诉讼，而行政主体面对相对人之契约违法或违约行为时，为了保持“民告官”制度中被告恒为行政主体的预设理念，迫使行政主体通过民事诉讼机制起诉缔约相对人，由此导致同一件行政协议纠纷被人为地分割成行政诉讼和民事诉讼两种救济机制。这在司法制度上是不合理的，撕裂了诉讼制度，损害了司法权的统一性。

悖论3：如果行政主体对相对人的契约违法或违约行为采用非诉行政案件执行制度，也存在三个矛盾问题。其一，针对同一件行政协议纠纷，何以一个当事人可以采取诉讼机制，而另一个当事人只能采取非诉执行机制？其二，如果行政主体申请了非诉执行机制，法院对争执的契约效力、履约及赔偿问题进行实质审查，这在本质上违反了行政行为司法强制执行应秉持的形式审查理念，背离了非诉行政案件执行制度的“非诉”本意。其三，以德国为代表的大陆法系行政协议（公法合同）之救济制度，规定除非缔约当事人约定自愿强制执行，否则法院不得以契约作为司法强制执行的直接依据即执行名义。我国将行政协议本身或对其催告履行的程序决定书直接作为司法强制执行的名义，是否有悖于世界范围内的行政协议争议解决经验，也值得商榷。

二、行政协议履行排除行政主体的起诉权欠缺法理基础

（一）行政协议争议非诉执行实质审查的法理不足

我国行政诉讼法上设计的非诉行政案件执行制度，是对立法预设的原被告恒定理念以及没有强制执行权的行政主体如何实现国家法益或者行政法益的一种制度补充。法律规定没有独立强制执行权的行政主体可以到法院申请强制执行，意在弥补原有行政强制执行中的制度纰漏，“在此基础上，行政机关才可以只当被告，使原告与被告的恒定性方得以保持。”[2]

行政法学上一般认为，非诉行政案件执行的重要特征是“非诉性”，所执行的行政行为的合法性不必经过诉讼审查程序。非诉执行与诉讼执行的最大区别是：非诉执行是对行政行为的执行，诉讼执行是对司法裁判的执行。非诉执行的依据是行政机关作出的行政决定，法院不对其合法性进行审查。非诉执行中的行政行为处于非诉状态而非被诉状态。非诉执行不经过诉讼审理过程，原则上是书面审理，不包括审理程序中的证据交换和质证、开庭审理和言辞辩论。[3]

也就是说，法院只应对申请执行案进行程序审，仅审查行政机关是否做出具体行政行为、相对人是否未履行、未履行是否有正当理由等，不审查具体行政行为是否合法、正确。因为申请执行案件在性质上不同于诉讼案件，进行实体审查不符合行政行为效力先定的理论，同时有悖于法院诉讼活动的性质，其实际效果是默认了公民可以无视行政机关代表国家所作出的具体行政行为。[4]法院的诉讼活动应遵循不告不理的原则，没有当事人的起诉，法院就不能审理。“对于行政机关的申请执行案，人民法院只应进行程序性审查，而不应如诉讼案件一样，从实体到程序全案审查。”[5]不实质性地开展司法审查，是非诉行政案件执行的特点，但是司法实践中往往背离了这一点。如果法院采取实体性的审查，既有违非诉制度的本质，也颠覆了公认的行政行为效力的一般理论。

非诉行政案件强制执行权取决于执行依据。作为执行依据的行政行为既有公定力、拘束力，也有执行力。有观点认为，行政协议属于具有公定力、拘束力和执行力的行政行为之一种，缔约相对人不履行行政协议时，行政主体没有必要向法院起诉，可以采取单方行政行为来实现行政目的，[6]此种观点有法理证立上的缺陷。行政协议本身是否具有直接的强制执行性，取决于行政协议是否属于“行政行为”。有的观点认为行政主体在行政协议的执行中具有优益权，认为行政协议从根本上讲仍是一种行政行为。行政主体不仅是契约当事人、履行者，而且是契约实现的监督管理者。行政主体的契约优益权表现为多方面，包括对契约标的的确定权、对方当事人的选择权、履行契约的监督权与解释权、契约单方变更与解除权、制裁权等。[7]在逻辑上，契约优益权并不构成对契约合意性的否定。民事契约中缔约当事人也有契约优益权，但是契约合意性仍是合同基础法律关系定性的根基，民事契约并不因此具有公法性质的强制执行力。缔约行政主体即使有契约优益权，也只能表现为一个个可以区隔出来、相互独立的行政处理性行为（例如对契约违法的行政制裁行为），并不能因此导致行政协议在整体上变成一个行政行为。

在理解行政协议的本质时，德国行政法理论认为除了行政行为手段外，契约行为也是执行国家公务的行为，但是“行政行为”并不包括行政协议、事实行为、计划、规范性文件、自治行为等。行政行为是一种单方面权威性的主权措施，具有存续力和自我强制执行力。行政机关与关系人达成合意的行政协议不属于行政行为。[8]与法国、中国不同，德国严格区分行政行为与行政合同（行政协议），摆脱了二者的勾连。[9]该国把契约行为视为行政行为以外的特殊行政行为，不允许行政机关强制对方当事人履行原合同，而是允许变更或者撤销该契约，“可以由双方当事人协商变更或撤销，也可以由一方当事人向行政法院起诉，由行政法院判决变更或撤销原公法契约。”[10]

无论行政协议属于何种广义上的行政行为种类，从知识传统和制度本质上说，行政协议的效力涵义和内容与传统的行政行为的内涵有着本质上的区别。行政协议有效成立之后，它具有的是契约意义上的法律效果，并不具有传统行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力。行政协议只是一种广义上的行政行为，其在本质上有别于传统的处分性行政行为。行政行为效力理论有特定内容，仅指向于具有单方处分性效果和效力的行政处理行为，或者说行政行为的本原就是特指单方处分。在各国的行政程序法、行政诉讼法或者行政法院法中，行政协议与行政行为二者呈现并列关系，行政协议并没有与一般处分性行政行为相同的涵义界定和效力基础。在一般行政行为中，行政主体基于主权和行政高权，对行政法律关系或者行政争议具有单方的主动的判断、形成和裁决权力，行政行为也被赋予公法上的强制执行力，因此它们不需要通过起诉程序来维护国家或者行政机关的法益。可是，在对行政协议纠纷的处理上，缔约的行政主体作为一方当事人并未享有区别于缔约相对人的独立的单方的公法判断权、裁决权和执行权。也就是说，当缔约相对人违约或者履约不能时，缔约行政主体不能在契约之外运用一般行政权力来自我裁决契约争议，只能运用司法起诉和审判权来裁决争议的契约是否有效、违约形态及债权实现方式。[11]

尤其值得注意的是，我国在行政协议争议非诉执行程序中的实质审查其实是实体性裁断。执行程序上的“实质审查”与执行程序上的“实体性裁断”二者有别。依据一般强制执行法理论，法院不能通过强制执行程序完成诉讼程序上应该进行的实体权益裁决任务。债权人的执行请求权不应由执行机关判定其权益是否存在。“法律采取权益判定与权益执行分离原则，判定程序的任务是裁决当事人之间的纷争，确认债权人的权利，而执行程序的使命则是将生效法律文书的内容付诸实施，从而实现债权人的权利。”[12]执行机关执行的是表面上不足以构成权益争议的请求，因此民事非诉强制执行程序主要是特定公证程序、非诉调解协议司法确认程序上的法律决定，而表面上足以构成权益争议的请求，须由争讼程序或仲裁程序进行实体性裁断。包括非诉执行在内的行政强制执行制度应当遵循同样的法理。可以强制执行的行政决定（行政行为）一定是先行固定了债权债务关系，而行政协议之权利义务在非诉执行阶段经常存在明显的争议，就不应该由执行机关来判定契约权益归属，至少应该允许提起执行异议之诉。

（二）行政协议不能作为强制执行根据

行政协议本身不构成行政强制执行的直接根据。辩驳理由主要有如下三点。

其一，行政协议的双方性合意与传统行政行为的单方性决定之间存有本质区别，行政协议本身不具有公定力意义上的效力。非诉行政案件执行的必要条件之一是必须依据生效的法律文书，包括法院的裁判书、已经生效的行政机关行政决定书。行政协议本身不是公法执行力意义上的法律文书，而是执行效力存在争议的待决法律行为。以德国为代表的行政法理论认为，“产生于行政合同的行政机关请求权不得以行政行为方式确认，不得借助行政行为强制执行。”[13]行政协议缔约双方当事人地位平等，请求权也平等。虽然行政协议也是行政法上的针对个别事件的具有外部法律效果的处理，但是行政行为与行政协议的重大区别在于，行政行为是行政机关单方面做出的，行政协议是行政机关与私方当事人经协商一致达成合意形成的；行政协议在外形、法律后果、合法要件、约束力、瑕疵的后果、事实或法律状态发生变化时的废除可能性以及可执行性等方面都与行政行为不同。[14]“行政机关无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向法院起诉”，即提起一般给付之诉。[15]《德国联邦行政程序法》第61条规定，契约当事人可以约定接受契约的即时执行。如果有此约定，行政主体就可以根据有关强制执行的规定，以行政行为的方式自我执行其契约请求权，包括违约的赔偿请求权。行政强制执行是行政主体按照行政程序以强制方式实现公民或者其他法律主体所承担的公法义务的行为，公民不能自行强制实现其请求权。行政主体可以自行采取强制执行措施（行政行为）实现其请求权，但必须有执行依据，可以依据行政行为或者法院作出的请求权确认，或者约定即时执行的公法合同作为执行根据。[16]

其二，依契约原理，契约生效除非需要议会或者主管行政机关的批准，其内容均属于当事人的自治事项。在发生契约履行争议后，不能由缔约的当事人单方自行地决断争议合法性和契约责任的归属。契约执行须建立在该契约获得了公法上的执行力的基础之上。我国司法实践中对行政协议适用非诉行政案件执行进行实质审查，该机制事实上代替了对契约争议的决断和契约责任承担的强制执行两个程序环节，从而也曲解了《行政诉讼法》和行政法通说对非诉行政案件强制执行制度本质的理解。与行政执行制度相对照，在民事诉讼强制执行中，作为执行根据的民事行为的效力必须是确定的，其效力通过诉讼审理和裁判程序、仲裁程序或者债权公证程序加以判定。通过非诉行政案件执行程序对行政协议进行实质审查，事实上合并了行政诉讼的审理和裁判程序以及行政强制执行程序这两个程序步骤，但是又没有赋予行政主体以契约之诉的起诉权和反诉权资格，这就变成了一种有违法理的诉讼和执行制度。[17]缔约行政主体即使在实体法上具有优越于相对人的某些契约权益，仍无权独断或独自确认契约纠纷，不能凭借契约优益权或特权来自我实现契约目的。契约的履行或者遵守都应该通过法定请求权程序，由法院或仲裁机构进行，或者自愿履行。缔约行政主体即使在实体法上享有了对私方债务人的优益权或特权，也不可以自己设定执行根据并且自己执行，尚须申请法院裁判和执行。也就是说，行政协议本身并不允许行政主体以行政行为方式确认或者执行其请求权。当然，这并不排除行政主体依法通过行政行为追回违法提供的福利或税收等其他公法之债的给付。行政执行是行政机关通过专门的行政程序强制公民或者其他法律主体履行公法义务。行政执行的核心是行政行为具有公定力、拘束力、确定力和执行力。行政协议被强制执行的前提是契约中已经设定了假执行条款。[18]

其三，从契约法理上讲，民事契约本身也不具有直接的国家执行力基础，同为契约行为的行政协议争议既不能被行政主体予以非诉行政案件执行，也不应允许法院对非诉案件执行申请进行实质审查。反之，行政主体和法院的契约非诉执行活动就违反了普遍的契约履行原理。行政行为和行政协议都是大陆法系创制的行政法律制度，依据普遍的学理和制度理解，行政协议本身不是行政行为。作为契约行为，其契约文本本身也不能当然地被作为执行的直接根据，原因在于它并未获得司法上的公法性质的可执行性。当申请非诉行政案件执行时，对行政协议本身进行实质审查，就是在对契约效力合法性审查和纠纷权属进行确认，也违反了契约争议判断权的归属原则，同时这种审查并不是完整的法院诉讼审查，而是具有行政性质的司法复核行为。在法治国之下，所有的公权力都是有限权力。行政协议是缔约当事人的意思自治产物，其本身不是单方行政行为，因此不能构成行政强制执行权的执行名义，必须先对行政协议本身的合法性和责任承担归属进行司法裁判或者做出终局仲裁决定。如果在非诉执行行政案件中，法院采取实体性的实质审查，则颠覆了行政行为效力理论。非诉强制执行本质上是一种变相的诉权行使，尤其是实体性问题的实质审查在事实上变相地赋予了行政主体以起诉权。

三、行政协议的履行催告制度无法替代“官告民”诉讼

（一）行政执行中的两种履行催告程序的区别

在我国，作为缔约一方的相对人不履行行政协议时，如果行政机关作为契约之诉的原告，则与行政诉讼法理论预设的行政诉讼性质和规定不相符合。2014年修订《行政诉讼法》时只规定了相对人可以起诉行政机关，相对人既可以对契约过程中的不法行政处理行为提起“民告官”的行为之诉，也可以就契约关系争议提起平等主体间的关系之诉。一些法官认为理想的模式是增设“官告民”制度，或可以争取由缔约行政主体申请法院对行政协议履行采取非诉执行的方式。法院审查行政机关申请强制执行的行政协议案件时，进行实质审查，也可采取听证模式。他们也认为行政协议不能直接作为执行名义，但是可以比照《行政强制法》上的催告程序模式，转换成一种新的行政行为方式，作为新的执行名义，例如作出强制执行的催告决定书或者约定自愿即时执行。[19]这些思考在此后由两个司法解释所确立的履行催告制度中体现了出来。

按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第155条的规定，行政机关根据《行政诉讼法》第97条的规定申请执行其行政行为，应当具备如下七项条件：（1）行政行为依法可以由法院执行；（2）行政行为已经生效并具有可执行内容；（3）申请人是作出该行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（4）被申请人是该行政行为所确定的义务人；（5）被申请人在行政行为确定的期限内或者行政机关催告期限内未履行义务；（6）申请人在法定期限内提出申请；（7）被申请执行的行政案件属于受理执行申请的法院管辖。

从语词表意和法律逻辑上看，行政协议是合意行为，不是行政主体单方“作出”的行政行为，缔约相对人不仅是义务人也是权利人。生效的行政协议仍然不具有不可争辩力，行政协议因此在效力上不具有公法上的可执行性。因为执行依据的实质要件之一须是具有公法上的执行力，“行政行为已经生效”所指的是公法上的“生效”，其区别于民法上的“生效”。法释〔2018〕1号司法解释第155条所规定的第（1）（2）（5）项包含了重要的执行名义和程序要素。这里再度需要澄清的问题是，行政协议不是传统行政行为上的类型，行政协议不属于本条解释中的“行政行为”。行政协议上的契约生效与行政行为上的生效是两个概念。在传统上，行政行为生效一经作出就具有公定力，公定力和执行力是统一的和同一的。但是，行政协议的生效仅仅表示法律上的权利义务关系的成立，并不具有公法上的公定力，因此不能当然生效并且产生具有国家强制执行力上的法律效果。

为弥补行政协议履行上的执行根据正当性和诉权制度的漏洞，最高人民法院在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第24条第1款中规定，“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”该规定立意甚好，力图避开“民告官”理念之下“官不可告民”的制度羁绊，开辟行政协议债权实现的新方式，但是该制度设计和运行欠缺法理上的可证立性。

2012年施行的《行政强制法》第13条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”本条规定意味着行政执行根据极其重要，作为执行根据的“行政决定”与“行政行为”二者的涵义是等同的；行政行为（行政决定）虽然都有公法上的执行力，但是行为的作出主体和执行主体可以是分离的。行政法通说认为，处分要素是行政机关单方作出事项认定或者创设权利义务的行为，不具有处分要素的行为不是行政行为或行政决定，观念通知行为和单纯执行行为（根据行政处理决定的实施行为）都不具有处分要素。[20]其中需要特别注意的是，不能误读《行政强制法》第35—38、46、50、54、55条设定的执行催告程序的实质内涵。行政强制执行催告书是程序性质的，催告书的效果和效力取决于其所载明的“强制执行的理由和依据”，[21]法院最终执行的是“行政决定书”。[22]催告书不同于行政处理性决定书，履行催告恰恰依赖于实体性质（即处理性）的行政决定书。正如一位学者所指出的那样，在非诉强制执行程序中，“催告书不可省略，也不可以作为基础行为的行政决定书代替催告书。”[23]作为行政执行根据的行政处理决定必须具有实体性质，而催告通知行为是程序性的，其本身不能构成执行根据。

我国关于行政协议的司法解释在行政协议履行催告制度设计上，比照了《行政强制法》上的催告程序，这其实是误读了《行政诉讼法》上的“行政协议”与《行政强制法》上的“行政决定”这两种行为的不同性质以及相应的两种“履行催告决定”的本质区别。司法解释所构思的行政协议强制执行制度，是把协议履行催告决定书作为实体性根据，而其本质上是程序性决定。行政协议履行催告决定本身是程序性质的文书，不具有实质内容的可执行性。履行催告文书本身只是通知书，被要求强制执行的催告决定实际上应该是一种由基础行政行为派生的不具有新的权利义务因素的行为，其本身不具有处分性，也就不具有执行力。行政协议不是独立的具有执行力的行政行为决定，通过行政协议自身“转化”而来的催告执行决定书本身必须有可靠的实体法依据，缺乏实体法依据的催告决定书就不具有正当的法律效力和相应的公法上的执行力。

有法官认为行政机关可以依据法释〔2019〕17号司法解释的规定，作出要求行政相对人履行协议的书面决定，这个“履行协议决定”就类似于《行政强制法》上的“行政决定”，行政机关可以此作为行政协议非诉执行的名义。[24]究其实质，法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款构造的行政协议履行催告程序包括了履行催告通知和拒绝履行后的新的行政处理决定两部分内容。行政协议履行催告决定是将“履行催告通知”与“强制执行决定”两部分内容合并了，这实质上已经不再是催告程序制度的本质规定了。其中的法理困惑是：缔约相对人拒绝了履行催告通知之后，新的“履行协议的书面决定”的法律效力和强制执行力从何而生？如果缔约相对人没有履行义务，其拒绝履行就是一种契约权利，就不应该对其产生新的履行和执行效力。《行政强制法》上的强制执行决定书的效力和执行力，产生于单方处理性的原始的行政决定书。行政协议本身是一种合意的契约关系，与行政处罚、行政许可、行政确认等行政行为有着本质区别，除非达成新的双方执行合意，否则行政协议不能被单方地转化为行政处理性的行政决定，并作为强制执行的根据。行政协议虽然具有契约法上的法律效力，但是不具有行政法上的公定力和执行力。《行政强制法》上行政决定和履行催告通知（决定）是以行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力等四项效力内容为基础的。

法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款有两句话。第一句话是“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。”全句的焦点和重点是“行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定”，这显然是司法机关在通过司法程序赋予行政机关以新的单方行政权力。法院不经司法审理和裁判程序，何以赋予行政机关以强制执行权？是否违背宪法、依法行政原则和契约原理？这些问题尚值得商榷。第二句话是“公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”从字面上看，该款制度设计较为周全，赋予了缔约相对人以救济权利，旨在保障其权益。问题是，被作为司法强制执行的根据须是原始行政协议还是新的单方行政处理决定，缔约双方的契约关系何以被“转化”为新的单方行政决定，诸如此类的诘问并未被释疑。

笔者认为，法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款的内在矛盾性在于，不具有行政处理权的缔约行政主体如何被“转化”为有行政权力了？如何在行政协议非诉履行催告之后获得了新的行政处理决定权？这些都需要审慎论证。该条款的规定同时也与第24条第2款规定背后的法理相冲突。第24条第2款规定的行政协议非诉执行程序的根据，源于缔约的行政主体获得了法律或者行政法规所赋予的契约监督职权，有权做出单方的行政处理决定，这是符合法理的。

诸多司法工作者也承认行政协议本身不能作为执行名义或执行根据，但是认为即使在法律法规未授权行政机关监督缔约相对人履行协议的情况下，仍然可以把缔约相对人的契约义务内容“转化”为一个可执行的书面决定。缔约行政主体在履约催告之后的新的行政处理权，是通过法释〔2019〕17号司法解释授权获得的。在解读行政协议可否作为行政主体的强制执行名义时，有的法官对“行政决定”与“行政协议”之间的关系实际上做了种属关系归类，因此适用了《行政强制法》规定。[25]

笔者认为，这种“转化”的法理正当性欠缺，缔约相对人不履行行政协议约定义务，不能对缔约的行政主体自动产生权利，更不能产生单方的履行决定的作出权力。在没有宪法、法律、法规作为授权基础的情况下，司法解释无权将执行权力赋权于行政机关。如果法院在行政协议的非诉强制执行程序中赋予缔约的行政主体以新的行政处理决定权，并进而使之获得契约债权实现的司法强制执行权，那可能意味着在其他类型的行政争议中，行政机关也可以被法院赋予新的行政处理决定权，这就牵扯到了司法机关可否通过司法程序对行政机关普遍性赋权的合法性法理问题。

依照《行政强制法》，法院行使对行政行为（行政决定）的非诉执行权，至少须具备如下两个条件：一是行政行为（行政决定）本身具有可执行力，二是行政机关没有执行权。这两个条件之间的关系是，非诉强制执行权的基础是执行名义内含的执行力，执行权赋予对象是法律法规在不同主体之间组织性分工的体现。这一执行主体的分工，不是行为效力之间的分配或者配置。换句话说，法院的非诉执行权来源于法律法规，归根结底是因为所欲执行的行政行为（行政决定）本身具有可执行力，包括《行政强制法》在内的法律法规并没有获得概括性权力，即没有赋予法院可以执行一切非诉的行政行为（行政决定），因此也不能理解为法院当然可以赋予行政机关以执行权。行政协议本身不能自动生成可执行力，缔约的相对人只有在拒绝具有可执行力的行政行为（行政决定）时，才产生可以被非诉强制执行的合法性，因为具有可执行力的行政行为（行政决定）本身内含了不容置疑的公法义务。显而易见的是，行政协议自身不具有不容置疑的公法义务，而行政处罚等行为（决定）中内含有不可置疑的公法义务，并因此具有可执行力。当作出行政处罚的主体是没有执行权的行政机关时，法院所获得的非诉执行权就都源于行政处罚决定的可执行力及其背后内含的公法义务。

因此，应跳出“行政协议”“行政行为”“行政决定”“催告”等文字或术语的表面性陈述，深度探究法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款中“经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定”这句话的涵义。如果所设计的法律制度始终不能回答缔约的相对人拒绝债务履行请求后，其所接受的新的强制履行的行政决定书的法律效力和执行力从何而来这一问题，该制度设计的正当性必定存疑。《行政强制法》上的“行政决定”被强制执行的正当性根据，是因为该行政行为具有公法上的四项权力内容，它们本质上不是来源于司法决定的赋权。况且，所谓法释〔2019〕17号司法解释第24条赋予了缔约的相对人以司法救济权，这并不能反证该项司法赋权的合法性与合理性。缔约的相对人在实体法上本就有一系列对抗性的契约权利，足可以保护自己。新的司法解释赋予行政机关以新的行政处理决定权，同时又赋予缔约的相对人以新的救济权，在某种意义上可能使行政协议及其履行的权利义务关系内容变得更加单方化和复杂化了。

（二）行政协议债权催告与民事债权非诉督促程序的同一性

按照法释〔2019〕17号司法解释，人民法院行政庭审理行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定；《行政诉讼法》第101条规定人民法院审理行政案件时，该法对“执行”没有规定的，可以适用《民事诉讼法》的相关规定，这意味着行政协议案件审理和非诉司法强制执行可以适当参照适用民事诉讼和民事执行制度。在民事合同履行中，债务人不履行的，债权人的代理律师可以发出律师函，催告债务人履行，但是律师催告函本身不构成请求司法强制执行的根据，民事合同调解书、仲裁裁决和调解书、民事诉讼裁判或执行文书等才具有契约履行的公法执行效力，履行催告不对缔约的一方当事人产生公法上的单方强制他方的履行或执行效力。行政协议与民事合同均属于契约，在契约法理上有共性，学习我国民事债权非诉督促履行程序制度，可以对照观察我国行政协议非诉债权催告程序制度的合理性。

《民事诉讼法》（2023年修正）第136条第（一）项规定了法院对受理的案件采用督促程序的条件，“当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序”。该法第十七章“督促程序”中的第225条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，向法院申请支付令的两个条件是：一是债权人与债务人没有其他债务纠纷，二是支付令能够送达债务人。该法第227—228条规定，经法院对事实和证据审查后，债权债务关系明确、合法的，向债务人发出支付令；债务人在规定期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向法院申请执行。债务人可以对支付令提出书面异议，经法院审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效后，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）规定，根据《民事诉讼法》（2007年修正）第214条和《公证法》（2005年制定）第37条，[26]“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定（2020修正）》（法释〔2020〕20号）第3条规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。”“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

这些民事诉讼和执行规则表明，我国行政协议的非诉催告履行程序可对比《民事诉讼法》上有关支付令的督促程序，而不能对比《民事诉讼法》第18章有关票据“公示催告程序”的规定。民事督促程序的执行根据自身也需要合法性基础。启动民事督促程序有两个重要前提：一是申请督促程序的民事纠纷在当事人之间不具有争议性，存在争议的民事纠纷只能采取诉讼程序；二是简单的民事债权督促执行的根据是法院裁决后的支付令。复杂的民事债权争议不适用督促程序。公证机关确认的具有给付内容和强制执行效力的公证债权文书，可以直接适用民事诉讼法上的非诉强制执行程序，而不得采用民事诉讼审理和裁判程序。支付令和公证债权文书均是独立的国家机关做出的公法决定，不是当事人的自我决定，虽然两者背后均是以当事人的意思自治或者协议一致为基础的。[27]实体性的民事合同或其他民事关系本身或其文本，并不是法院强制执行的直接根据，它们只是申请督促程序或者强制执行程序的理由而已。

除了民事调解书和仲裁裁决这两种民事债权非诉强制执行根据之外，我国还有两种典型的民事债权非诉强制执行的代表性制度。一种是支付令的执行，一种是公证债权文书的执行。支付令的执行实际上执行的是法院裁决，但是支付令只适用于简单的非争议性的民事债权，而不适用于复杂的民事合同债权纠纷。依照民事诉讼法律规范，并不是所有的公证债权文书都可以适用非诉民事强制执行程序。公证债权文书的非诉执行在实务中争议非常大，所以最高人民法院发布了数个关于公证债权文书执行的司法解释。其中最核心的问题是，公证债权文书可强制执行的前提必须是当事人承诺自己可以接受强制执行，即在公证时通过意思自治，已经约定了可以对债务履行进行司法强制执行，且公证部门作为国家证明机关也已经确认了这种当事人自我约定的强制执行，由此公证债权文书才可以被作为非诉民事强制执行的根据。

支付令的民事债权非诉强制执行制度采取债权督促履行和强制执行合二为一的模式，它不仅与我国现行行政协议的催告履行和强制执行有质的区别，也不应该被类比援用到行政协议债权履行之中。行政协议纠纷本身在实体法上大多存在着基础性权利义务关系上的显著争议，因此具有可执行内容上的不确定性，且行政协议催告履行决定是缔约当事人一方的行政主体的单方自我确认和决定。从诉讼法和司法执行体系上看，行政协议履行催告程序本不应该与民事债权督促程序有本质的区别。行政协议的债权债务关系很显然是经常有争议的，否则非诉行政案件执行中也不必经常变相地采用实质审查模式了。对比民事公证债权文书的非诉司法强制执行制度，我国行政协议非诉债权履行催告程序制度只应适用于双方愿意接受强制执行承诺的行政协议，债权人或者债务人对执行内容有争议的，法院不应在非诉执行程序中予以受理，而是应要求当事人、利害关系人就争议内容向法院提起执行异议之诉。缔约相对人对行政协议履行催告程序有异议的，法院的司法强制执行令也应该立即终止而不是中止。行政协议履行的非诉执行，因为缔约相对人此种异议而失效，也应该立即转入一般行政诉讼审理程序。可是我国行政协议非诉强制执行尚未建立起异议和异议转化、执行异议之诉制度。最高人民法院关于行政协议的司法解释没有规定执行异议的转化——从非诉执行程序转回诉讼程序的规定，很显然是事实上将行政协议本身视为一种具有公定力和执行力的行政行为。行政协议催告履行决定书在性质上不具有履行的实体条件内容和法益诉求基础，催告履行决定书也不具有实体法律关系的效力规定，因此此类催告或者督促行政决定书不应该具有可司法强制执行的属性。

我们同时注意到，民事诉讼法上可予直接强制执行的债权文书的效力，不是来源于司法权而是源于当事人的约定并被其他国家机关加以承认和确定。行政协议债权履行催告执行的效力实际是由法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款赋予行政机关的。但是，行政协议并不是传统的行政行为，缔约的行政机关或其关联行政机关（包括行政组织法和监督法上的上级行政机关或者监督机关）没有对行政协议的单方决定权。民事诉讼法上债权文书的非诉强制执行程序是由其他国家机关确认并经当事人同意的自我强制，它强制执行的对象并不是法院借由司法权作出的决定。法释〔2019〕17号司法解释第24条第2款恰恰表明，赋予行政机关可以确认行政协议强制执行的效力，须要得到法律或行政法规的授权。行政协议被作为执行根据的合法依据是法释〔2019〕17号司法解释，该司法解释赋予行政机关对行政协议有单方执行力。从《行政强制法》或者一般行政实体法或程序法上，都找不到行政协议单方执行力的合法基础，因此，法释〔2019〕17号司法解释赋予行政机关可以单方面做出契约债务的履行决定缺乏法理上的正当性。法院的职责是执行法律或行政法规，司法机关赋予行政机关对行政协议的单方强制执行权，需要宪法或者法律上的授权依据。即使立法上赋予行政机关对行政协议单方作出行政决定的权力，其实质上也涉嫌背离行政协议须经双方合意的本质。复杂的行政协议债权的实现无疑应该在行政协议经过审理和裁判后，才能决定是否可以被强制执行。

如果误读了《行政强制法》，将“行政协议”与“行政决定”等同，并进而认为缔约的行政主体有行政处理权、强制执行权，那么行政协议强制执行的合法性就陷入了一条“隐秘战线”——司法程序和行政程序的循环论证。换言之，如果在履行催告通知之后，行政机关获得的新的行政处理权缺乏宪法、法律、法规等实体法基础，那么行政协议履行催告程序就陷入了从行政程序到司法程序再到行政程序和司法程序的相互循环的程序性论证之中，由此产生的催告履行通知和履行决定均缺乏实质性的可执行力。在行政程序和司法程序相互循环适用的整个过程中，行政协议的非诉强制执行都缺乏实体性依据即授权规范基础。行政机关未经司法审理和裁判程序，从法院那里获得的“权力”也只能是程序性权力，无论是行政协议的履行催告通知或履行决定都不应该具有实质的可执行力。

四、行政协议诉讼中行政主体原告地位的证立

在我国“民告官”理念和相应制度的束缚之下，缔约行政主体在行政协议之诉中的原告角色关系不能通过“官告民”程序来完成，它们的契约权利或者利益的实现只能借助其他的司法补救制度。但无论是对行政协议争议适用非诉行政案件执行的实质审查，还是实行行政协议履行催告后强制执行，这两种补救性制度的合法性都值得重新评估。通过司法解释所做出的“制度补丁”与《行政强制法》确立的法律理念和制度并不兼容，法释〔2019〕17号司法解释第24条第1款没有清晰地阐明行政协议中的缔约行政主体何以获得了对契约债权实现的新的单方行政处理权。这促使我们不得不回到“官告民”这一具有普遍性的制度上来。行政协议缔约行政主体的“官告民”资格问题，归根结底是要解构“民告官”制度。如果不能够解构“民告官”制度，行政协议之诉中正常的原被告角色和结构关系也无从建构。

当代中国行政诉讼制度没有引入起诉缔约相对人一方不履行协议的“官告民”诉讼，而是将行政协议一分为二，只规定了针对缔约行政主体不依法履约、未依约履约、违法变更或解约等情形的可诉性，没能实现将行政协议争议作为一个整体的法律关系之诉来对待解决。这是因为立法机关沿用既有理念，认为缔约行政主体作为原告不符合行政诉讼的性质要求。就像有实务专家指出的那样，行政主体契约履行请求权的实现究竟是应通过民事诉讼解决还是应通过非诉案件执行解决，仍是一个不甚明确的问题。[28]

（一）大陆法系行政协议之诉中原告地位的确立过程

缔约行政主体在行政协议诉讼中能不能具有原告地位，有两个参照体系可资借鉴。其一是大陆法系行政协议之诉制度建立的过程，其二是中国法域内行政协议之诉中原告地位的承认。它们说明了行政主体具有行政协议诉讼原告资格的必要性和历史必然性。

在大陆法系国家，对行政契约观念和制度的接纳经历了逐步演变的过程。德国代表性行政法学者奥托•迈耶处于警察国家向法治国家转变的历史进程中，他否认行政契约的存在，也使我们从侧面获证了“行政行为”与“行政契约”从一开始就被区分为两种行为。直到第二次世界大战之后，《联邦德国行政法院法》拓展了行政诉讼制度的功能，增添了给付诉讼和确认诉讼类型，这是行政契约制度逐渐发达的开始。德国传统的行政诉讼制度也只有撤销诉讼一种类型，自然也就没有行政契约的诉讼渠道。[29]1919年8月11日颁布的德国《魏玛宪法》第107条规定，“联邦及各邦应依据法律，成立行政法院，以保护个人对于行政官署之命令及处分。”到了1960年，《联邦德国行政法院法》将行政诉讼的受案范围和对象转向全部的“公法争议”，[30]法院“不再把行政诉讼程序与行政行为联结在一起”，司法对私人法益的保护也不再仅仅通过撤销“行政行为”这样一种单一的形态。[31]“公法争议”（public-law disputes）包含了“行政行为”和“公法契约”等多种行为类型。

在德国，行政诉讼当事人角色及其结构关系是由诉的类型和诉的本质决定的。之所以大多数行政案件的原告是公民，被告是国家或公法团体，根本原因在于行政机关对公民权利或者法律上的利益能够作出某种单方面的调整，但是原告常为公民的这种常识性经验观察并不能否认国家也可以状告公民，要求公民履行公法契约。随着时代的变化，德国行政诉讼类型和受案范围逐渐扩张。在很长的时间内，撤销诉讼和义务诉讼都在德国行政诉讼中处于优势地位和核心地带，事实行为和日常公法上的法律关系之诉，则被排挤到行政诉讼的“边缘地带”。作为形成之诉的撤销之诉是行政诉讼的经典诉讼类型。第二次世界大战之后，德国超越了典型性的撤销诉讼和义务诉讼，扩大了行政诉讼类型。尽管对诉讼的分类仍然存在分歧，在规范之诉、义务之诉、给付之诉、确认之诉之间不可避免地存在交叉和分辨模糊，但各种行政诉讼类型的边缘相对清晰。一般给付诉讼的对象扩张到非传统行政行为，其审查和保护范围包括行政机关的给付义务，也包括行政机关与相对人之间的公法上的法律关系的履行，例如公法契约履行。给付之诉的被告也不必总是行政机关。公法契约之诉即给付诉讼，是行政机关针对公民的诉讼。确认诉讼则包括了对法律关系存在、无效性和违法性的确认。[32]这些新型的诉讼类型和诉之请求内容随着社会发展发生着变化，不同的诉讼类型对应着不同的诉之利益。诉的请求主体和请求内容的变化，逐渐打破了“民告官”理念和制度的局限性。

德国所代表的大陆法系的行政协议制度否定了行政主体对行政协议的自我强制执行权力，行政主体有权利通过法院起诉来保护自身的契约利益。基于行政协议平等履行原则的要求，只能通过法院来解决契约纠纷，不能运用对行政行为的强制执行方法来强制实施行政协议。行政协议争议必须在行政法院提起诉讼，行政主体不能未经法院的判决而被径行采取执行措施，即便是行政协议的损害赔偿也须在行政法院提出。[33]原因在于，行政协议本身不是行政行为，不具有主权措施属性上的领导与服从关系的特征。

在日本，“抗告诉讼”概念是由美浓部达吉首次提出的，是对违法的行政行为不服提起的行政诉讼，是对行政行为的纠错审查。[34]抗告诉讼本意是对行政行为法律问题的再审查，[35]其对象限于行政行为，系针对行政机关的公权力行使行为，是排除行政行为公定力的手段，狭义上仅指对行政机关的违法处分撤销或者变更，广义上包括撤销诉讼、确认无效诉讼、确认不作为违法诉讼、课予义务诉讼、禁止诉讼、无名抗告诉讼（例如公益诉讼）等等。[36]第二次世界大战以前，日本的行政诉讼类型也只是单一的抗告诉讼（撤销诉讼）。20世纪80年代兴起的“当事人诉讼活用论”，回应了日本现代行政活动多样化发展趋势，借助当事人诉讼弥补了传统抗告诉讼的不足。1962年修订的《行政案件诉讼法》完善了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼的诉讼类型框架，正式确立了当事人诉讼类型。当事人诉讼的核心问题是如何处理“其他有关公法上权利关系的诉讼”。当事人诉讼被理解为一种对等关系诉讼，争议主体之间不存在权力服从关系。在日本，对行政契约研究甚少，且诉讼上不与民事诉讼相区别。由于民事诉讼和行政诉讼分野的特殊性，行政协议（行政契约）并不是常见的当事人诉讼内容，但是有关抗告诉讼和当事人诉讼对象的讨论和争议，激活了“公法上法律关系”概念。[37]中国学者认为在日本行政协议也与一般行政行为相区别，有关行政协议的争讼可依公法上的当事人诉讼，适用《行政案件诉讼法》。[38]这一总结未必十分准确，但是日本“当事人诉讼活用论”的确拓展了对公法之债的新的诉讼处理模式。

《德国联邦行政法院法》扩大了法院审查范围，以“公法上的争议”作为行政诉讼受案范围，增加了新的诉之利益，通过诉讼类型引发了当事人制度的对应性改变，从而对行政诉讼原被告角色定位和诉讼结构关系进行了实质性重构。但是世界图景下的行政诉讼当事人制度确实有一些特殊性。我国对法国行政法理论和制度的认知是，行政机关在行政协议履行中享有制裁权等特权，不用在契约中明文规定。[39]英国和法国学者在比较研究后认为，法国行政机关在行政合同（行政协议）制定、履行中具有单方的解除权、指挥权、制裁权和强制执行权等特权，这些契约特权在德国行政协议中并没有，因此法国行政协议之诉中也不存在行政机关作为原告的可能性。他们认为“行政法在本质上是在不平等当事人之间做出的一种安排……（法国行政）合同为行政机关保留了特殊权力……整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。”[40]也就是说，法国的行政协议制度是把协议本身看作了一种单方强制性的行政处理决定。在行政协议的契约利益关系秩序中公共利益必须被优先考虑，甚至可以推翻合同中的明示条款。行政协议可以在行政法院被提起完全管辖诉讼。对行政协议中的可分离的行政行为，例如订立契约或者附加特许权等条款的行政决定，缔约公民可以提起越权之诉。[41]

我国学界通常认为法国行政协议制度具有普遍适用的典型性，甚至认为法国行政协议之诉中完全排除了行政机关的原告地位和资格。检索王名扬先生有关法国行政协议和四种行政诉讼类型的研究资料，其肯认在处罚之诉和完全管辖权诉讼中，行政机关也有一定的原告资格。[42]行政机关对行政协议的单方变更权只能在公共利益范围内行使，不能变更和公共利益无关的条款，对变更加重负担的，受损方得到补偿。变更超越限度和达到全新义务时，双方当事人可以请求另订契约，或请求行政法院判决解除契约。对于公务特许合同，因为缔约相对人违约而行使行政制裁的契约解除权的，行政机关只能申请行政法院判决解除。当造成契约履行的极端困难达到永久性损失时，形成了不可抗力，双方当事人就新情况不能达成契约关系的新协议时，均可以请求解除合同。这意味着，法国行政机关在履行契约时是可以作为原告的。在解释之诉上，行政机关也有原告资格。行政法院解释行政处理、行政条例或者行政协议、行政法院的裁判时，提起主体是当事人。申诉人必须是普通法院诉讼案件的当事人。最初只承认部长可以提起直接申请解释行政行为之诉，后来承认私人也可以提起直接解释行政行为异议之诉。[43]

（二）中国法域内行政协议之诉的原告地位之承认

中国法域内的行政协议之诉制度无论是横向上还是纵向上都发生了深刻变化，部分承认和接纳了多元化的行政诉讼类型，进而部分地确立了“官告民”制度。大陆法系多数国家赋予行政主体在行政协议履行纠纷中以原告资格，赋予缔约相对人以被告身份，这与中国大陆地区规定的“民告官”理念和制度迥异。但是，我国澳门特别行政区和台湾地区沿用了大陆法系的行政契约制度，在起诉权机制上都允许缔约行政主体对缔约相对人提起契约争议诉讼。除非当事人自愿约定，否则行政契约本身不能作为司法强制执行的直接根据（名义），即行政契约本身非经诉讼审查，不得直接被司法强制执行。

1999年12月13日，我国澳门特别行政区核准了《行政诉讼法典》，该法第113至115条确立了行政合同之诉的三种类型：解释合同之诉、合同全部或部分有效性之诉、执行合同之诉，起诉主体包括合同关系的全部主体。这些制度安排与《行政诉讼法典》的受案范围、诉权、诉讼类型制度密切相关。行政法院保护所有公权利或受法律保护之利益，所有的实体均具有有效的司法保护的诉讼手段和诉权；行政合同也是受到保护的诉讼之类型（见该法第2、23、97条）。并且《行政诉讼法典》与《行政程序法典》上的行政合同履行制度是同一的。澳门行政合同制度采取了二分法，区分了契约过程中的行政行为和契约行为，可以就涉及行政合同之形成和执行的行政行为单独提起行政诉讼，也可以在行政合同之诉中一并提出或其后提出，要求撤销或者宣告合同之形成和执行的行政行为无效或者不存在。

澳门特别行政区现行《行政程序法典》第173条规定，行政合同的解释合同条款或就合同条款是否有效表明意见之行政行为，属不确定且不具执行力之行政行为，因此，如未经共同订立合同人同意，行政当局须透过向有管辖权之法院提起诉讼，方获得其所主张之效果。该法第174条第1款规定，行政合同上的给付之强制执行，可以透过行政法院，方得强制执行未履行之合同上之给付，但法律另有规定者除外。该法第174条第2款规定，如因不履行合同上之给付，法院判处共同订立合同之私人须作出一事实或交付一定之物者，则行政当局得作出一确定且具执行力之行政行为，促成以行政途径强制执行该判决。值得注意的是，1999年12月13日，该法第174条第2款被废止。该《行政程序法典》体现出来的行政合同履行制度的基本要义是，缔约行政机关要想取得行政合同上的给付，必须通过行政法院诉讼进行，不得自行做出具有执行力的行政行为以迫使私人履行或给付。虽然该法第167条列举了行政机关对行政合同具有单方变更、指挥履行、因公益单方解除、监察履行、不履约科处处罚等5项契约优益权，但是，缔约行政机关的契约优益权并不能导致其在契约强制履行上也具有优益权。

在澳门特别行政区，行政合同优益权与行政强制执行权是分离的，二者之间没有顺序性的逻辑推导关系，从行政合同优益权中不能推导出行政主体有自我强制执行的权力。缔约行政机关不能凭借契约优益权或特权来自我实现契约目的，这种契约优益权与契约履行权相互隔离的制度安排及其逻辑，非常值得关注。而我国行政机关受限于“民告官”理念锁定的原被告角色和结构关系，缔约行政主体不能作为行政协议之诉的原告，法官发展了便宜性的政策措施，通过将所谓的契约优益权转化，为行政协议非诉执行打上了“司法补丁”。有观点认为行政机关通过自身所拥有或者约定的行政优益权，可以促使行政协议目的的实现。“如果行政机关没有行政强制执行权力，可以将行政协议转化为行政行为，进而通过非诉行政执行的方式达到促使被征收人履约的目的。”[44]但这种执行根据和执行权“转化”显然缺乏充分的法理基础。

在1949年新中国成立之前，我国短暂存在的平政院或者行政法院所能接纳的行政诉讼受案范围非常狭窄，司法审查事项限于行政机关损害人民权利的违法处分，原告范围也仅仅是针对官署违法的权利受害人。早期的中国学者受到日本行政法学巨擘美浓部达吉的影响，认为行政诉讼的目的不是“权利之争”，而是“对行政处分之救济手段”，受到权利毁损的相对方作为诉讼提起人，“当事人之一方必为行政官署”[45]。1912年3月11日实行的《中华民国临时约法》第10条规定，“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”在此后近百年的时间里，行政诉讼的原被告角色及其结构延续了这种固定关系，并没有受到根本性质疑。范扬早在1935年就指出了行政诉讼当事人制度的实质，“谁为诉讼上之当事人，全依诉讼种类而决定。我国现行制度之行政诉讼，仅有抗告诉讼一种。常由权利受损害人，因不服再诉愿决定所提起。所谓当事人诉讼，未之认有。故我国行政诉讼中之原告，遂为权利受损害人之个人或团体，而处于被告之地位者，常为行政官署。”[46]但是在行政诉讼理论上，中国学者一直接纳诉讼类型多样性的存在，认为抗告诉讼是行政官署违法处分之诉，此外还存在当事人诉讼和机关诉讼。当事人诉讼与民事诉讼“初无少异”，选举诉讼实为人民诉讼，提起行政诉讼的是人民，如有法令规定，行政官署、地方自治团体机关也可以提出行政诉讼。[47]

时至1975年11月28日，我国台湾地区修订后的“行政诉讼法”第1条继续规定，“人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利，经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿逾三个月不为决定，或延长再诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼。”由此，被告“必为行政机关”。[48]1998年12月28日，该“行政诉讼法”被修订，于2000年7月1日施行。新的“行政诉讼法”在修订时增加了诉讼类型，从而消除了单一的抗告诉讼的立法状况，建立了完整的行政诉讼类型体系。此次“修法”对行政诉讼观念、诉讼类型等做了颠覆性解释。自1998至2024年，“行政诉讼法”第8条第1款一直保持着如下规定：“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。”我国台湾地区“行政程序法”自1999年出台至2022年新修订，其第148条一直保持着如下规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。前项约定，缔约之一方为中央行政机关时，应经主管院、部或同等级机关之认可；缔约之一方为地方自治团体之行政机关时，应经该地方自治团体行政首长之认可；契约内容涉及委办事项者，并应经委办机关之认可，始生效力。第一项强制执行，准用行政诉讼法有关强制执行之规定。”

我国从1914年3月21日发布《平政院编制令》、1914年5月18日发布《行政诉讼条例》、1914年7月20日发布《行政诉讼法》，到1989年4月4日制定《行政诉讼法》以及2014年11月1日修订《行政诉讼法》，无论是在立法上还是在司法实践中一直对“行政诉讼”采取了阐释性定义，实际上默认了原被告角色和结构关系恒定的“民告官”模式。直到2017年6月27日再次修订《行政诉讼法》时，才增加了行政公益诉讼类型，开始修正旧有的“民告官”理念和制度。我国有学者认为，尽管日本公法上的当事人诉讼能否成为行政诉讼主流进而使日本当代行政诉讼法发生“革命性调整”仍有待观察，但是日本已经摆脱了“撤销诉讼中心主义”的百年影响。中国行政诉讼法上的“关系之诉”与日本的“公法上的当事人诉讼”有“神交”之处，中国应择机引入“关系之诉”，就行政协议纠纷创设关系之诉，以弥补受案范围的局限性。[49]

（三）行政协议之诉原告地位的建立

“从来没有哪个国家的行政诉讼原被告角色及其结构关系被简单化为‘民告官’表述，也没有哪个国家法律制度将‘民告官’模式固定化。相反，‘官告民’行政诉讼实践既有国外也有国内的理论和经验基础。”[50]作为中国法制曾经参照对象的苏联和前东欧诸国，也有“官告民”的规定。根据苏联行政诉讼特别法的一些规定，在某些情况下国家组织也可以控告公民，允许“官”向“民”就国家或地方税捐、强制定额保险金、公益捐款拖欠费等进行追索。在前南斯拉夫，检察院可以代表国家利益提起诉讼。[51]这些“官告民”诉讼是由行政机关或者国营组织提起的公法之债诉讼，也是一种主观权利之诉。2015年3月8日生效的《俄罗斯联邦行政诉讼法典》拓展了行政案件的范围；原告范围扩展到针对国家权限争议的国家权力机关、其他国家机关、地方自治机关、选举委员会以及其他具有某些国家权力或者其他公权力的机关和组织；被告是指行政法律关系或其他公法关系所产生争议中的请求人。在自然人拖欠应付款项，得不到其自愿执行，或者没有联邦法律规定追索程序的情况下，国家机关有权向法院提出行政诉讼请求，向自然人追索法定的应付款项和罚款。[52]这表明，俄罗斯已经将行政案件的审查对象覆盖到全部“公法争议”（见该法典第17条），将诉讼当事人之原告范围也扩展到公共权力机关（见该法典第38条），这无疑包容了针对公法之债的“官告民”诉讼。

就中国而言，需要检讨自己的“行政行为”理论的基础。从行政与法律之间的实践关系看，“行政主体的执法手段是有限的，行政主体有时也必须借助法院之‘手’才能执行法律，例如强制执行等……（法律）假定行政主体已经有足够的手段来实施行政管理和行政执法。但这个假定基础是不真实、不全面的。实际上，法律给行政主体提供的手段在一些情形下是不充分的，有时甚至是没有什么有效的手段。”[53]例如，行政机关对赃物追回和契约履行等纠纷上，也无法完全地通过自己的单方行为来解决行政争议，若通过诉讼途径予以解决，就需要增加“官告民”的行使作为补充。

非诉行政案件司法强制执行制度设定的直接目的，是为了维护行政权威性和管理秩序的合法性，并非直接为了维护相对人权益。如果将行政协议本身作为强制执行根据，显然更加不利于维护相对人的权益。本文在前面已经指出，行政协议履行不应适用非诉行政案件司法强制执行制度，增加法院对协议内容的审查范围和强度来到达公债权实现的构想，也违背了非诉制度的“非诉”和“不实质司法审查”的特点。相反，赋予行政机关以行政协议争议的起诉权，既在法理上名正言顺，又符合世界各国的行政协议债权实现的制度经验，可以在依法行政和法治国家两个层面上保护相对人利益，这也与“民告官”的初始目的相契合。采取缔约行政机关和缔约相对人原告资格的“双轨制”或者“多轨制”，恰恰构成“民告官”理念和制度的目的与结果之间的悖论关系。“民告官”制度重构和接纳一定受案范围内的“官告民”，不会冲击中国行政诉讼制度的原有功能，只是弥补了旧有制度的某些不足。行政机关起诉权也受到立案制度、诉讼规则的约束。“官告民”之诉使行政执行制度从单方行政之治（自制）转向司法之治，有依法行政和法治国家的双重保证，同时在功能上也维护了保护相对人权益的立法目的，维护了法治秩序。

笔者认为，行政协议诉讼中行政主体具有原告地位，既是世界经验，也符合行政诉讼当事人制度的发展趋势。今天我们反思“民告官”理念，重新思索和整理当事人制度，目的是要严谨地探究行政诉讼的本质和本意，检讨中国国情与世界经验之间的契合关系。原被告角色及其结构恒定关系是“民告官”隐喻或其制度化的产物，这种固化的当事人制度关系也与百年来的传统行政法理念相匹配，是陈旧的行政法律关系、行政法主体关系、行政权力本质认知的一种反映。我国法制建设深受大陆法系影响，在英美国家允许政府机关就政府合同提起公法之债诉讼之际，欧洲大陆国家也增加了行政诉讼类型和拓展了行政诉讼受案范围，并在20世纪60至90年代相继完成了对“公法争议”司法审查和诉讼当事人制度的观念转变。我国在最初制定《行政诉讼法》时，所处理的行政争议关系较为简单，因此在理论和制度设计上将原被告角色和结构关系束缚在“民告官”观念上。然而，“民告官”并不是普适性的行政诉讼制度，也罕有某个国家通过法律规定明确地否认行政机关对行政争议的独立起诉权。[54]

我国自1989年制定《行政诉讼法》以来，对原被告角色和结构关系的认识一直受到旧的行政诉讼法律规定以及立法者、司法工作者自身朴素的经验观察局限性的影响。清末以降的中国行政诉讼法与其他大陆法系国家一样，即使承认行政执行权的存在，却也不否认“官告民”的诉讼程序，并没有固化的“民告官”的理念定位。当代中国的行政诉讼制度应该向行政诉讼规律回归。当初的立法参与者和实施者也在进行系统性的反思，考虑从制度设计上启动适配于行政协议之诉的“官告民”程序。因为现在行政争议类型愈发繁杂，解决争议的渠道亦应多样化。过分强调行政机关通过单方做出行政决定来解决行政争议，越发不符合民主政治潮流，不符合服务行政、协商行政的现代社会趋势。

我国《行政诉讼法》预设了单一的行政争议或者行政诉讼类型的形态，虽然在给付诉讼中国家具有对公民提起要求缴纳税款的诉讼的资格，[55]但是我国整体上忽略了公法之债和履行诉讼的多样性。《行政诉讼法》修法仍然维持了抗告诉讼上的原被告角色关系的要求。之后的司法解释仍规定对行政协议只能采取“民告官”模式，仅赋予缔约相对人有起诉权，行政机关没有起诉权和反诉权，由此行政契约只是抗告诉讼的一种对象和一个侧面。即便是2017年修订《行政诉讼法》承认了行政公益诉讼，突破了原被告角色的一些传统定位，但是公益诉讼仍属于抗告诉讼类型的外在体现。

囿于当代中国行政诉讼原被告角色和结构关系恒定理念和制度的限制，行政协议之诉的制度漏洞显而易见。缔约相对人能对缔约行政主体的行政行为提起行政诉讼，行政主体不能作为原告提起行政诉讼，导致大量行政协议之诉变成实质的单方行政行为之诉。2014年新修订的《行政诉讼法》及有关司法解释并没有妥当地阐释行政协议中的行政主体请求权如何实现的正当依据和法理。如果行政主体采取民事诉讼方式实现契约目的，则造成诉讼当事人地位不对等。行政主体与私人作为契约当事人都可以提出契约之诉讼，应是最合理的制度设计。固守“民告官”原被告角色理念和诉讼结构关系已经带来诸多制度弊端，当务之急是破解“民告官”这一被奉为“真理性”的原被告角色恒定的理论命题，这事关大量新型公法之债的实现方式和效率。

“民告官”预设的原被告角色及其诉讼结构关系恒定制度，事实上分割了司法救济功能的完整性。行政协议与行政行为两者是并列关系而非种属关系。行政诉讼法的本质并不是“民告官”，只是大多数行政诉讼仍然是抗告诉讼的行政处分之诉而已。完整的行政协议之诉是给付诉讼上的法律关系之诉，我国行政诉讼法其实并没有建立起完整的行政协议之诉的理念。一般给付诉讼类型有别于传统抗告诉讼，其大大地拓展了传统诉讼的基本构造。行政协议诉讼是一种针对公法上的争议的法律关系之诉，应允许其适用给付诉讼或当事人诉讼，缔约的行政主体自然就有了原告地位。

概言之，行政主体的诉讼原告地位之争，本质问题是抗告诉讼和公法关系之诉的区分和争议。从全面而实质地解决行政争议的目的出发，亟须建立完整的行政协议的法律关系之诉。从缔约相对人的角度看，行政协议过程可以二分，区分出是契约债权债务关系还是行政行为。缔约相对人既可以就契约过程中的行政行为进行独立的“民告官”行为之诉，也可以进行契约债权债务关系之诉。缔约行政主体以原告身份提起的行政协议之诉，分属于两个程序阶段，呈现出不同的诉讼形态。在诉讼程序阶段，缔约行政主体可以“官告民”，提起契约的解释之诉、契约的有效或者无效之诉、契约的履行之诉，其可诉范围包括意定条款和法定条款。在执行程序阶段，缔约相对人或者案外第三人提出执行抗辩理由的，缔约行政机关得提起执行异议之诉，主要是针对法院不予许可强制执行而提起的执行异议之诉，争议对象仍然是契约关系中的实体权益，被告是缔约相对人或者其他权利相关人。缔约行政主体具有行政协议争议初审中原告起诉权和反诉权是自然而然的事情。行政协议之诉中可以“官告民”，也是在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的背景下赋予行政机关更多的行政措施，以完成多元的行政任务，保护日益复杂的国家法益，使国家治理和社会治理手段更加丰富、合法、有效。

注释:

本文系国家社会科学基金项目“权责清单法律风险防范机制研究”（项目编号：21BFX047）的阶段性成果。

[1]参见薛刚凌等：《法治国家与行政诉讼》，人民出版社2015年版，第171页。

[2]应松年：《行政诉讼新探》，载《政法论坛》1991年第5期，第54页。

[3]参见胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第598-599页。

[4]参见张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第247-248页。

[5]张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第249页。

[6]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第7页。

[7]参见江必新主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社2005年版，第241-242页。

[8]参见[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第145-146页。

[9]参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度》，法律出版社2012年版，第131页。

[10]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第116、119-120页。

[11]参见于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期，第217页。

[12]江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第7页。

[13][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。

[14]参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第357页。

[15]参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。

[16]参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第479-481页。

[17]参见于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期，第222页。

[18]参见[德]沃尔夫等：《行政法》第二卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第162、291-292页。

[19]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第347-349页。

[20]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第191页。

[21]《行政强制法》第37条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出并载明的第（二）项内容是“强制执行的理由和依据”。

[22]《行政强制法》第55条规定，行政机关向法院申请强制执行，应当提供的第（二）（三）项材料分别是：“行政决定书及作出决定的事实、理由和依据”以及“当事人的意见及行政机关催告情况”。

[23]胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第607页。

[24]参见梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第233-234页。

[25]有关司法解释或法官的不同观点，请参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第339-340页，以及该书“前言”第9-10页。

[26]这两个条文序号现已发生了变动。《民事诉讼法》（2023年修正）第249条规定，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《公证法》（2017年修正）第11条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理的公证事项包括合同。该法第37条规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”

[27]《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）第1条规定，可以申请直接民事强制执行的，不是所有类型的公证债权文书，只是经公证赋予强制执行效力的债权文书。该司法解释第5条规定“公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺”的，法院应当裁定不予受理或者驳回执行申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第478条第（四）项规定“公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的”，属于错误公证债权文书。

[28]参见李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》（上册），法律出版社2015年版，第102页。

[29]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订13版），三民书局2015年版，第434、440页。

[30]《联邦德国行政法院法》于1960年1月21日颁布，该法第40条第1款规定，“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可由州法律划归其他法院管辖。”

[31]参见[德]阿斯曼等著、巴迪斯编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第188页。

[32]参见[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第184-185，203、305、308、309、311页。

[33]参见[德]阿斯曼等著、巴迪斯编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第203、255、256页。

[34]参见王丹红：《日本行政诉讼类型法定化制度研究》，法律出版社2012年版，第55页。

[35]参见[日]美浓部达吉：《行政法撮要》，程鄰芳、陈思谦译，商务印书馆1934年版，第378页。

[36]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第33页。

[37]参见闫尔宝：《当事人诉讼活用论在日本的展开》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2017年春季卷，法律出版社2017年版，第255-257、263、271页。

[38]参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第354页。

[39]参见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第130页。

[40][英]布朗、[法]贝尔：《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第193页。

[41]参见[英]布朗、[法]贝尔：《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第194页。

[42]参见本书编辑组编：《行政诉讼参考资料荟编》，中国政法大学出版社1988年版，第206、211页。

[43]参见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第130、132、136-137、142-143页。

[44]梁凤云：《行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2022年版，第748、796页。

[45]熊范舆编：《行政法总论》（第三版），天津丙午社1911年版，第229页。

[46]范扬：《行政法总论》，商务印书馆1935年版，第317-318页。

[47]参见白鹏飞：《行政法总论》，商务印书馆1928年版，第288、293、299页。

[48]管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限责任公司1981年版，第545页。

[49]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第34、267-268、275-276、286页。

[50]于立深：《“民告官”理念与制度的形成史考证及反思》，载《法治社会》2023年第6期，第86页。

[51]参见河山：《苏联行政诉讼简介》，载《中外法学》1989年第5期，第63页；肖峋、郑淑娜、王胜明：《行政诉讼法律常识》，新华出版社1988年版，第261、267页。

[52]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦行政诉讼法典》，商务印书馆2016年版，第3-5、29、98、233页。

[53]参见杨小君：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第121-122页。

[54]参见于立深：《“民告官”理念与制度的形成史考证及反思》，载《法治社会》2023年第6期，第89页。

[55]参见[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第167页。

于立深，法学博士，东南大学人权研究院研究员，东南大学法学院教授。

来源：《苏州大学学报（法学版）》2024年第2期。