在有成文宪法，特别是有人权法的司法制度下，香港终审法院的一个基本实践，就是在相同层次而又有可能互相冲突的法律中，适用相关法律而对某一件案作出判决。故终审法院适用法律的决定，不可能只是单纯对现有法律的解释，而实际上包含（广义的）政治判断，是对社会上不同的价值观的一个取舍。这也是为什么在这制度下，法院判决很多时候也制造法律，也是法律的一个来源。这是法学的一个基本常识。

代表香港法律界的立法会议员、公民党执委及专业议政召集人郭荣铿先生，似乎并不明白或接受这制度的基本性质及原理。他在这问题上的看法无疑是有一定代表性，反映了香港不少法律界人士的理解，这是他们受专业训练时所接受的教育，代表了法律界人士长期引以自豪的专业尊严：专业、独立、非政治、大公无私。

我提出终审法院本质上是一个政治法院，并非质疑我们法律专业的这些优良传统，也无意挑战法律界的专业尊严，而是要指出终审法院在行使职能时、终审法院法官在适用和解释法律时，以及在终审法院法官的选任的基本要求上，无可避免会牵涉政治判断。但在郭议员看来，我的观点似乎对法律界人士对自己的身分与角色认知是个挑战。

终院政治角色与法治精神无冲突

我并无如郭议员所指“不断指出香港司法制度与美国不同”（注1），而是相反——指出香港有关制度已变得与美国的制度趋同。终审法院的政治角色和对法官的政治条件要求与“法治精神”并无冲突，不然美国的制度，虽然全球只是排第19，也不能算是法治社会了。

恰是郭议员自己指出，香港任命法官的程序尽管根据《基本法》第90条的规定，看似与美国相似，却“与美国实际上大有不同”，因为“香港的制度是法律界以独立和专业的角度甄选法官为起点，行政长官虽有任命权，但众所周知不应拒绝委员会的推荐，过去亦不曾发生过这样的先例”。很显然，郭议员论证的重点中所谓“虽有”、“但众所周知不应拒绝”，强调的是过往的做法和主观判断，而并不是如今香港的制度设计。

就制度设计而言，香港法院的法官“根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命”（基本法第88条），和香港终院法官和高等法院首席法官的任免“还须由行政长官征得立法会同意”（基本法第90条），恰恰是与美国有关制度的趋同。

香港自回归后引入成文宪制性的法律《基本法》，我们的司法制度已脱离了传统英式无成文宪法的普通法法制，变成有成文宪法的美式普通法法制。这是大家首先要承认的一个事实。

基本法对终审法院和高院法官的任命或免职程序，加上了立法会审批这一政治性的环节，就是对回归后终审法院性质的变化而作出的回应，这不是“看来与美国相似”，而是实际上一样。

这程序并不止是在“任命程序出现不当”时才发生作用的一个保险机制。立法会过去在法官任免上没有实质地行使过否决权是事实，但有无“干预和反对”独立委员会的推荐是一回事，在宪制上能不能“干预和反对”则是另一回事。不能因为过往立法会没有“干预和反对”，就武断地认为它根本不应或不能行使有关权力。

涉终院争议无关政府管治威信

资深传媒人而又是念法律出身的刘进图，对我提出的问题只能以“起（作者）底”作回应，并根据各种主观猜测，归结为意图“打击特区政府的管治威信与管治效能”（注2）。

在我们的制度下，终审法院并不是香港政府的一部分，涉及终审法院的争议与“特区政府的管治威信与管治效能”完全无关，与现今的管治班子的表现更无关，除了特首如何行使其对法官的任命权外。对香港现行的司法制度的探讨，也不会打击司法机关的管治威信与管治效能。反而社会应对这一问题有一个正确的认识，是非常重要的。

一个向来鼓吹民主、公民参与、言论自由的新闻工作者，只能以人身攻击、猜测个人动机来回应一个司法制度上严肃法理问题的争议，这与郭议员的口号式的回应如出一辙，反映他们不能正面回应问题，不能理性地讨论终审法院的性质以及终审法院与政治有没有关系，也可能反映他们根本拿不出合理的反驳理由。这是非常令人遗憾的。

注释：

注1：郭荣铿，〈法官任命与审案去政治化才是法治——与邵善波商榷〉，2018年6月25日《明报》

注2：刘进图，〈前朝官员指点江山意欲何为？〉，2018年6月26日《明报》。

邵善波，香港特别行政区政府中央政策组首席顾问