哈贝马斯对于后现代主义、法兰克福学派批判理论以及理性选择进路的社会学理论进行了系统阐释、深刻批判和具体回应。他明确指出，哲学的正义论虽然重新祭起道德的法宝，试图重构现代法律秩序的道德内容，但是却远离当代的社会现实"，而 "社会学法律观"虽然正视现实，却丧失了道德的规范性视角，"玩世不恭地默认现实" 。他认为只有对它们各自进行批判性重构并将它们结合起来，才能重建现代社会制度、规则和程序的合法性基础。本文拟从六个维度阐释哈贝马斯的民主和法治政治哲学和法学理论，并阐释探讨它们对中国的民主和法治的借鉴意义。
一、法律的事实性与有效性：法律的合法性重构
人类社会为了有序生活，就需要某些规则，以协调集体合作的目标，解决各种冲突，避免陷入无序。在各种规则中，法律规则自古至今扮演了重要的角色。如果说法律的存在有其毋庸置疑的必要性，那么随之而来的一个问题就是，如何确保法律得到普遍遵守？对此，人们会立即想到"强制"二字，因为离开强制，法律可能变得软弱无力。不过，法律仅仅诉诸制裁来强迫人们遵守，就会蜕变成一种压迫，甚至一种变相的暴力统治。因此，要确保人们遵守法律，除了诉诸强制之外，还必须使人们"出于对法律的尊重而遵守法律"。 因此，一个社会要确保法律得到遵守，必须同时满足两个要件，一是具备推行法律的强制力，二是使法律成为值得人们遵守的规则。哈贝马斯把前者称作法律的事实性，将后者称作法律的有效性。 阐释并重构这两者之间的关系构成了他的政治哲学和法学理论的主题，也是作为他在这个领域经典之作《在事实与规范之间》一书的核心。
哈贝马斯认为，社会整合的理想状态是法律的事实性与有效性两者完全重合。但是历史上，这两者之间一直存在紧张关系。在氏族社会，法律与习惯、道德和宗教相互交叠，形成了规则的复合体，它们被赋予了"神喻"和"神命"的权威。但是，神灵之法要能够获得事实上的遵守，就需要得到某种现实权威的支持，否则可能落空。氏族首领等社会权力的形成恰好满足了这种功能性需求，它使得神灵之法具有了事实性的约束力，不服从这种法律不仅会受到"神灵的惩罚"，而且会受到来自社会权力的现实制裁。但就总体而言，在氏族社会，法律的有效性掩盖了它的事实性向度，法律背后的神灵权威使得它变得理所当然。
随着社会的复杂化和由此所导致的社会分化，法律规则开始从其他社会规则的复合体中分离出来，并具有了相对独立的边界，而氏族组织也无法承担整合复杂社会的重任，遂由国家组织所取代。与此相应，先前的社会权力变成了与国家权力密切相连的政治权力，而氏族时期的神灵之法也大都被纳入了国家的掌控之中。在国家产生之后和现代之前这个漫长的历史阶段，法律与政治形成了相互构成的关系，即国家借助法律使政治权力合法化，而政治权力则把法律当作一种组织手段和统治机制。但是如果公开宣布这种关系，即法律与政治权力互为前提，相互利用，循环构成，就会暴露一个秘密：法律赋予政治权力以合法性，而政治权力又是法律的主要生产者（制定或认可法律），这无异于政治权力自我赋予合法性。为此，各个社会必须都寻求某种终极性的合法性源泉，把这种秘密隐蔽起来。其通常做法是，将作为政治权力核心的君王权力与神权或其他超自然的权威联系起来，使其获得终极的合法性。
进入现代社会之后，随着世俗化的"祛魅"，宗教的权威既已被颠覆，神灵权威自然无法继续为法律和政治权力提供合法性的基础。伴随理性化的反思，道德等世俗的形而上学根基已经动摇，而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。"在一个多元社会中，这个问题尤其至关重要，在那里，整体的世界观和具有集体约束力的伦理业已解体，存续下来的后传统的道德良知不再能够替代那种曾经植根于宗教或形而上学的自然法。" 由此，罩在法律与政治权力之间关系上的神秘面纱便被揭开。一旦这个面纱被揭开，即法律赋予政治权力以合法性，而法律的合法性又源于制定它的政治权力，政治权力和法律就会面临合法性危机。为此，西方现代初期的自然法理论冀望从自然法中推导出自然权利，把自然权利作为现代法律的基础，然后再由这种以自然权利为基础的法律赋予政治权力以合法性。但是，这种进路只是获得了暂时的成功，而无法获得持续的和普遍的有效性。因为作为"自然法"基础的"自然状态"本来就子虚乌有，而即便存在所谓的"自然法"，人们对它的内容也会见仁见智，难以达成共识。历史法学在批判自然法理论的同时，希望从"民族精神"的历史之维重构现代法律的合法性基础，但是随之而来的一个问题是，"民族精神"的概念过于抽象且变化不定，难以捕捉。与此同时，即便在德国那样"民族精神"十分发达的国度，能够提炼出某种"民族精神"，它也会沾染浓重的民族主义色彩，而这恰恰与普适的人权和宪政原则相悖。面对现代法律面临的合法性困境，法律实证主义开始正视法律与政治权力的现实关系，认为现代法律是由政治权力制定的，而政治权力则从自己制定的法律那里获得了合法性。当然，法律实证主义者在指出这一点时，只有奥斯丁最为直截了当，公开宣称法律是主权者的命令。其他人则并不坦然，例如韦伯对于形式理性法律的统治虽然认可，但"铁笼"的隐喻表达了他的隐忧；而凯尔森和和哈特分别提出的"基础规范"和"初级规则"，则表明了他们对于法律的合法性源于政治权力这种逻辑并不感到心安理得。卢曼的功能主义系统论改变了传统上寻求法律合法性的进路，宣称法律已经成为一个脱离了政治系统的独立系统，法律的合法性源于自身。在哈贝马斯看来，不同形态的法律实证主义的一个共同特点是，主张法律的合法性源于其自身的合法律性 ，从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力，实际上是对法律事实性的默认。
在20世纪70年代，罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利论表明了重建法律合法性基础的努力。他们的共同之处在于回应法律实证主义理论，并试图超越法律形式和政治权力的局限，从法律和政治之外探寻法律合法性的根基。哈贝马斯认为，他们的努力方向无疑是正确的，但是他们在路径上都存在严重的缺陷，罗尔斯借助处于"真空"中人们的理性选择与合理博弈，推导出普适的正义原则，而德沃金则试图在业已受到各种责难的自然法理论中，重新绽放出作为法律基础的"道德权利"之花，因而他们的尝试都带有不可避免的局限。 哈贝马斯认为，纵观西方现代以来关于法律的事实性与有效性的各种探索，惟有康德和卢梭两人的洞见才触到了问题的实质。他们认为，在现代社会，只有公民通过民主的自我立法途经，才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系，由此法律才能在具有合法律性的同时，具有真正的合法性。但是，卢梭采取的是宏观主体的进路，力主公民实行公共自主，而忽视了公民个体之间的差异和私人自主，而在公民缺乏私人自主的社会，通过公共自主自我立法的这种共和主义理想无法得到具体实现。康德由于采取意识哲学的单个主体进路，其理论最终走向了自由主义的路径，这种路径在关注公民的私人自主时，却忽视了公民实现公共自主的维度，因而公民自我立法的方案也难以得到具体落实。
针对现代法律面临的困境和各家的有关主张，哈贝马斯着重指出了以下几点。首先，在现代社会中，公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧，就必须使法律成为值得遵守的规则。这就不应满足于法律的事实性，而必须使法律具备有效性，就不应满足于法律的合法律性，而必需使法律具有合法性。其次，在现代社会，法律的合法性基础既不能诉诸神灵，也不能诉诸传统，既不能冀望政治精英，也不能诉诸抽象的自然法理念。换言之，现代法律的合法性基础不应"外求"而应"内求"，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。再次，只有从主体间性的角度，公民通过基于交往理性的合理商谈和互动沟通，才能在民主的过程中产生合法之法。复次，交往理性和商谈论基础上的民主立法之所以具有合法性，不在于它具有实体性的超验基础，而在于它程序的合理性，即在接近"理想言谈情境"的过程中就法律问题达成共识或妥协；在于它的理由具有可接受性，即提出的论证理由足以令人信服。前者构成了合法之法得以产生的外在要件，后者构成了合法之法得以成立的"内核"。只有这样，现代法律的事实性与有效性之间的张力可以得到实质性的缓解，即法律的有效性不再仅仅或主要源于它的强制性，而更源于它的有效性，而这种有效性则源于产生它的程序的合理性和支撑它的理由的可接受性。最后，在现代社会，法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解，因为法律合法性外在的、客观的或终极的基础、根基或标准已不复存在， 故而只能退求其次，即通过立法过程的合理性和法律得以成立的理由的可接受性来确保法律的合法性。相对于仅仅诉诸法律形式而言，诉诸程序的合理性和理由的可接受性无疑会使法律摆脱事实性，但是由此而形成的有效性或合法性只具有相对的确定性和暂时的正确性，因为在多数情况下，立法程序只能接近但很难达致"理想言谈情境"的要求，而论证理由也具有流动性且会受到某种限制，因而商谈论视域中的合法之法承认自身的可错性。为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用，法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑，就必须当作有效之法或合法之法，以强制力实施之，直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。由于民主的立法商谈是一个持续过程，因而，法律发展的纠错机会就处在一个动态开放的状态。哈贝马斯从商谈论视域对于法律的事实性与有效性之间关系的重构，主要解决的问题是，现代法律由于无法找到有效性的超验或终极基础，法律实证主义干脆取消了法律的这个向度，放任事实性的法律，而放弃了法律的有效性向度。但是法律的有效性这个向度实际上仍然存在，而对这个向度视而不见，导致了法律的事实性与有效性之间的紧张，即公民被强迫遵守许多自己并不认同和不值得遵守的法律。哈贝马斯所探讨的法律"事实性"与"有效性"之间的关系，实质上涉及的就是法学界长期争论的"实然"与"应然"之间的关系。他提出的解决方案是，诉诸交往理性和商谈论民主的重构，可以从程序的进路重建法律的有效性，从而缓解法律的事实性与有效性之间的紧张关系，但同时又允许并维持两者之间的适当的动态张力。显然，这种方案既明显区别于法律实证主义，又不同于自然法理论。
近年来，国内法学界也开始讨论权威和法律的合法性问题，但是，大多数讨论或者局限于韦伯的合法性概念及其形式合法性与实质合法性之间的张力，或者局限于西方法律实证主义与自然法理论关于合法性的争论，对于哈贝马斯所提出的关于程序主义合法性的进路缺乏关注。如果借鉴哈贝马斯关于法律的事实性与有效性和合法律性与合法性的论述，就可以从一个新的角度思考和重构当代中国法律乃至整个法治的合法性。
二、公共自主与私人自主：互为前提的良性互动
私人自主也称私人自治，是指私人对于属于个人、家庭以及其他私域事务自我安排、自主决定和自由选择。公共自主也称公共自治，是指人们对于公共事务实行自主决定和自我管理。私人自主与公共自主是与私人领域同公共领域的分离相对应的，没有这两个领域的分离，这两种自主都无从谈起。在传统社会，无论是东方社会还是西方社会，无论儒教国家还是印度教国家，无论是基督教世界还是伊斯兰教世界，几乎都不存在真正的私人自主。
哈贝马斯认为，在西方所现代化过程中，私人领域开始形成之后，公共领域也开始形成。在传统社会向现代社会转变的前后，自发的公共领域对于推动自由、平等和民主的发展发挥了重要的舆论催化和制度催生作用。但是，随着经济系统和政治系统自成一体并借助法律媒介将生活世界予以金钱化和权力化，公共领域中非正式意见形成的空间受到了扭曲，而建制化的政治意见和政治意志形成的空间即议会逐渐退化成为政治系统的组成部分，脱离了同生活世界的联系。他认为，之所以会出现这种局面，这主要与西方现代社会中占据主流的政治哲学及其实践密切相关。
哈贝马斯认为，西方现代政治哲学中在理论和实践上影响最大的是两大脉系，即自由主义与共和主义。自由主义在政治领域主要滥觞于洛克的理论，在经济领域主要起源于主张自由放任的古典经济学理论。自由主义视域中的主体是以个人为本位的单个主体；它关注的重点是如何保障消极自由，使个人能够防止国家权力的侵犯；它的基本预设是，秉具自由意志的个人能够基于理性而实现自立、自决和自主，能够通过个人的计算、选择和博弈，实现利益的最大化，由此全社会乃至全世界的所有个人可以实现共赢。为此，个人与生俱来的基本权利不应转让，必须握在自己手中；管得最少的政府是最好的政府，其职能不应超出消极"守夜人"的限度；法律应以维护个人自由为主旨，为个人提供具体而精确的行为尺度，余下的皆由个人进行选择。共和主义可以追溯至亚里士多德，在卢梭的《社会契约论》中得到了现代的表达和阐释。共和主义视域中的主体是以伦理共同体为本位的宏观主体，关注的重点是如何实现积极自由，使个人、团体和国家一体化，基本预设是，秉承社会属性的个人只有合作才能得到自我实现，通过群体生活的合作和整合，公民可以培养出公共美德和价值共识，由此可以通过积极参与公共事务而在政治上实现公共自主。公民既然可以通过公共参与随时赋予自己所需要的任何权利，面对国家而保留基本权利就变得多余了；政府的权能既然在公意的驾驭之下，就无需留意其大小或强弱；群体合作既然能够实现互利互惠，就无需看重个人之间的差异和偏好，就无需做出私人领域与公共领域的区分，就无需在个人、社会和国家之间进行区隔。 在哈贝马斯看来，自由主义的典型实践模式是英国和美国的宪政模式，而共和主义在法国大革命之后的雅各宾专政模式中得到了集中体现。
哈贝马斯的深入研究发现，自由主义本意在于把国家"挡出去"，以便捍卫私人自主的神圣堡垒。但是，原子化的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，无法联合起来就公共事务在公共领域进行合作性商谈并达成共识，进而通过公民的公共自主实现自我立法，因而结果如韦伯所言，个人的主观权利却最终落入了形式理性的客观法之"铁笼"。此外，自由主义的实践一再表明，无形之手不足以控制险象环生的市场，自发的市场经济无法避免周期性的危机；个人的博弈并不能产生共赢的完美结果，而往往会导致弱肉强食的后果；消极自由会使弱势人群和边缘群体陷入生计的困境，由此产生了危及社会安全的巨大隐患。有鉴于此，自由主义不得不放弃自由放任的信条，政府从消极的"守夜人"摇身一变而为积极的"巡逻警"，这种福利国家模式虽然在很大程度上实现了对市场的调节，并改善了弱势人群和边缘群体的境遇，但是这也带来了一个负面效应，即随着政府权力的强化，个人的主观权利更成为了国家客观法定夺的对象。共和主义的初衷是通过公共自主把国家"圈进来"，以便使得国家不再成为与个人的自由和权利相对立的异己力量。但是，在现代的多元复杂社会，公共美德、伦理共识和文化认同往往可望而不可及，宏观主体的整体主义统合无疑会抹煞差异和压制多元，甚至会演变为"多数暴政"和"集体专政"。公民在缺乏私人自主的情况下，无法真正实现公共自主。与此同时，强调合作本来有利于公民实现公共自主，但是，当私人领域被公共领域吞噬之后，私人自主不复存在，由此，所有私人都会被迫成为"政治公民"，承担难以承受的政治参与负担，最终参政议政往往流于形式。
哈贝马斯通过对于自由主义与共和主义两种进路的分析揭示了一个人们不易发觉的吊诡：无论从单个主体出发的自由主义还是从宏观主体出发的共和主义，虽然本意都旨在最大限度地维护个人自由，但是其结果却是个人自由都落入了国家的掌控之中。两者虽然从个人中心主义和社会中心出发，但是最终却都陷入了国家中心主义的结局。这是因为它们"未能成功地在基本概念的层次上把私人自主性和公共自主性协调起来"， 也没有能够认识到"私人自主和公共自主的同源性"， 更没有认识到它们的同源性"只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清，根据这个意象，法律的承受者同时也是这些法律的创制者"。 换言之，要确保公民的自由和权利，就必须不仅确保法律具有事实性的强制力，而且更重要的是确保法律的有效性，而只有公民通过交往互动和理性沟通的自我立法才能做到这一点。为此，必须对于私人领域与公共领域的关系进行商谈论的重构，而不应将两者对立起来，也不应把两者相混同，无论是以私人领域统合公共领域还是以公共领域统合私人领域，都是错误的抉择。同时，应使"私人自主与公共自主之间互为前提"，因为"民主与法治国家之间的内在联系在于，一方面，公民要想恰当地使用他们的公共自主，就必须在私人自主的基础上保持充分的独立；另一方面，公民如果想要享受到私人自主，他们就必须恰当地运用他们的公共自主。所以说，自由的基本权利与政治的基本权利是密不可分的"。 商谈论致力于使两者保持相对独立的边界，但又不相互隔绝或彼此对峙，而是相互联通和良性互动。在此基础上，同时保障私人自主和公共自主，使两者在维持各自相对独立边界的同时，彼此联通和互为前提，从而实现个人、社会与国家之间既能保持各自的边界，又不致彼此隔绝和相互对抗，而是互动沟通和互惠合作，从而确保合法之法的产生和发展，而只有合法之法才能转而确保私人自主和公共自主。
在传统中国社会，并不存在私人自主和公共自主。近代以来，由于外患内乱，也无法形成私人自主和公共自主。中华人民共和国建立之后，独立自主和持续的和平为实现私人自主和公共自主提供了可能，但是"以俄为师"的高度计划经济体制和高度集中的行政管理体制，导致了个人单位化，单位部门化，部门国家化，因而个人成为国家之人，在大公无私的体制下，个人自由的空间十分狭小，私人自主几乎没有存在的余地。与此同时，在行政权力无所不在，政策代替法律的时代，人民当家作主也往往徒具其名，而无其实。随着市场经济的发展，私人自主的空间不断拓展；随着民主的发展和行政体制的改革，公共自主也得到了发展。但是就总体而言，在中国，私人自主的空间不仅需要进一步拓展，而且需要从法律上完善保护机制，以防止政治系统和经济系统的干预和宰制。就公共自主而言，互联网的快速发展为中国非建制化的公共领域的独立发展提供了新的载体，为无主体的商谈进而实现公共自主拓展了广阔空间，但是，就整个公共领域而言，还需要激活、开发和改进包括互联网在内的各种公共领域，而对于公共领域的法律保护尤其亟待完善，例如需要制定新闻法和其他保护言论自由的法律把宪法规定的言论自由权、出版自由权和结社自由权予以具体化。此外，公共自主还应包括公民的选举权和被选举权、知情权以及其他民主权利，发展和完善这些权利也是中国民主和法治发展的当务之急。哈贝马斯的研究表明，只有实现私人自主和公共自主互为前提，才能使两者同时得到实现。为此，我们在民主和法治的发展进程中，应尽力避免自由主义和共和主义将两者割裂开来或混为一体的偏颇。
三、人权与主权：通过同构消解对立
从商谈论视角重构的私人自主和公共自主之间的关系要能够得到保障和落实，就不能依赖自发的秩序，而必须采取权利的形式，使每个社会成员作为公民而平等地享有。哈贝马斯认为，一个试图运用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体，即社会成员以法律作为共同的联系纽带和认同符码。这样的共同体如果想要想生活有序，合作互利，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本权利。它们是：（1）平等的个人自由权；（2）成员身份权；（3）受法律保护权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。 结合哈贝马斯整个政治哲学和法学理论体系来分析，他提出的权利体系主要旨在重构人权与主权之间的关系。
第一，权利的来源不应从"天赋"或"国赋"的进路来思考，而应从商谈论视域的主体之间权利互赋的视角来思考，由此，权利的根基无需外求"第一推动力"，而内在于主体的交往互动和人际协商之中。这就根本上超越了西方权利理论和实践中占据主导地位的"自然权利"理论。哈贝马斯认为，他对于权利的重构并非代替公民确立权利，而是一种"思想试验" ，这些权利所提供的是"未填值的占位符"，或"更像是为宪法制定者提供指导的法律原则"， 如果某个社会想要构建现代的民主法治国，该社会成员就需要这些权利，该社会成员如果从交往理性出发，采取主体间的商谈视角，就会相互承认和彼此赋予这些权利。
第二，这五项权利可分为三类，前三项权利构成第一类，属于确保私人自主的权利范畴；第四项权利构成第二类，属于确保公共自主的权利范畴；第五项权利构成第三类，旨在为公民享受和行使前四项权利提供基本的物质条件和生态环境。实际上，哈贝马斯提出的权利体系其核心在于确保私人自主和公共自主。在他看来，如果没有第一类权利，社会成员私人自主就缺乏保障，第二类权利即社会成员的公共自主权就会落空。哈贝马斯认为，所有权利都同等重要，相互支撑和互为前提。但是，与其他几项权利相比，他更看重第四项权利，这不是由于这项权利比其他权利地位更高，而是由于它是民主法治国中公民通过民主过程自我立法，进而不断赋予、改进和发展其他权利的根本途经，也是由于在自主主义和共和主义的体制中，这项权利并没有或不可能得到实际的行使。公民只有充分享有并行使这项权利，才能真正实现权利自赋和权利的可持续发展，譬如，通过这项权利的行使，公民可以赋予和发展保障私人自主的具体权利，可以赋予和发展自己享受社会保障和生态环境的权利，还可以赋予和发展这项权利本身即政治参与权。
第三，从权利的实现方式来看，第一类权利基本上属于防范国家权力侵犯和干预的权利，即自由主义所主张的消极自由权；第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权；第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。像在其他领域所做的一样，哈贝马斯在把不同的权利要素加以整合时，并不是简单将它们连缀和拼接起来，而是运用交往行为理论和商谈论作为整合的主线，把它们整合成为内在关联和相互构成的整体，从而通过整合而实现了对传统权利理论的超越。
第四，权利是法律权利。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。哈贝马斯认为权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。在他的基本权利体系中，作为同伴的社会成员首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是"法律共同体"的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即得到建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。权利与法律应同时存在和互相构成，没有法律，权利则无法存在和发展，因而权利应定采取法律的形式，即权利的赋予和保护都采取法律的途径。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们是普适性人权，具有法律原则和宪法性地位，一般法律是对它们的具体化。简言之，哈贝马斯的思路是，人权与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为"权利的合法性和立法过程的合法化是一回事"。
第五，基本权利体系是商谈的程序性条件。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。这些权利都是高度抽象的权利而不是具体的权利。为此，有些学者批评他在权利问题上过于保守和谨慎，回避了许多已经得到普遍承认的实体人权内容。 但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的程序性架构。只有在进入实际的政治体制之后，公民才能通过民主立法将权利予以具体化。换言之，具体权利的确定和发展应是公民自己的事情，观察者不应代替参与者来确定他们所需要的具体权利。某些具体权利虽然通过国际公约的途经而得到了国际社会的广泛承认，但是这些国际人权文件并没有经过以交往理性为基础的商谈过程，对它们的承认可能是由于国际强权势力施压的结果，实际上它们所反映的可能主要是以美国为首的西方世界的人权观。如果这些国际人权文件所包含的人权确实具有普遍性，它们就能够经受住商谈论的检验，因而可以得到国际社会和世界各国的肯认。哈贝马斯坚持认为，权利在成为权利之前必须经过商谈过程。为了能够对具体的权利进行商谈，就需要基本权利作为程序性条件，这些条件可以视为民主立法的"理想言谈情境"提供基本条件，只有具备了这些程序条件，具体的实体性权利才可能产生出来。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。在商谈中，任何人提出的任何有效性主张都须接受批判性挑战和检验，"作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同承认的理由"。
第六，权利是关系而不是物品。哈贝马斯认为，资本主义社会经历了自由竞争时期和福利国家时期两个阶段，与之对应的是形式法范式与福利法范式。这两种法范式对于权利的理解都存在问题。前者把权利留给了单个主体去理解或"充值"，而后者则把权利交给政府去界定和安排。这两种法范式的共同问题在于都把权利作为可以分割和占有的物品：或者个人通过市场博弈去"占有"，或者通过政府的分配而"赐予"。在哈贝马斯看来，权利是关系而不是东西，是关于人们可以彼此"做"什么的可能，而不是关于人们可以"有"什么的期盼和请求，然后由政府以家长的身份对某些"物品"进行分配与赏赐。哈贝马斯的意思是说，权利不应从单个主体的视角而享有，也不应是由政府分配给个人，而是应由主体之间互惠地赋予，赋予的过程通过是在公共领域中进行民主协商和充分讨论，并就重要的权利要求和权利保护机制达成共识，最终由作为民主过程结晶的立法对公民的权利共识予以确认。
人权与主权关系的争论由来已久，从未获得令人满意的答案。根据自然法学说，每个人作为人本身就享有不可剥夺的"自然权利"，它们是先于国家的权利。人们所以组成公民社会、设立政府和建立国家，主旨在于更妥善地保护"自然权利"。根据以洛克为代表的自由主义理论，人权高于主权，如果政府违背了社会契约，没有保护而是侵犯公民的"自然权利"，人们有权收回委托权，对暴政予以抵制和进行反抗。 按照流行的主权理论和国家学说，国家享有无可争议甚至不受限制的主权，人权应在主权之下，应与主权保持一致。在非西方后发国家中，这种主权优于人权的主张尤其盛行，它们以"伦理相对主义"的人权观而与自由主义的人权观相抗衡。在这两种主张之外，共和主义试图用"人民主权"的概念整合人权与主权之间的冲突。按照卢梭的"人民主权"概念，人民只要享有主权，就可以把公意汇聚起来，实现自我立法。这样，人民就无需为自己保留某些基本权利，因为主权在人民的掌控之下，很难想象人民会制定与自己意志相悖的法律，会实施侵害自己权益的行为。"因为法律乃是公意的行为"，而"公意永远是正确的"。 同时，只要人民自己需要某些权利，便随时可以通过立法自我赋予和自主地发展它们。
哈贝马斯认为，自由主义坚持人权高于主权的观点缺乏基础，从所谓的自然法进路并不能证成人权的合法性，因为并不存在承载并施行"自然法"的"自然状态"，同时，自由主义视域中单个主体无法就"自然权利"的内容达成共识，因此，作为基本人权的"自然权利"就难以主张其普遍性。相对主义人权观坚持主权的优先性，就后发国家而言，对于主权问题十分敏感并常常把主权同民族和国家的独立和自主联系起来，这是可以理解的。因为它们在现代化过程中饱受来自西方列强和帝国主义以及殖民主义的欺侮和压迫，并在当代受到来自西方某些霸权主义国家以人权为口实对其内政和主权的干涉。某些西方国家的这种做法无疑是用"普遍主义的幌子，遮蔽了特殊的利益"。 此外，这些国家在传统向现代的转型过程中，确实需要强有力的国家权力和政府来组织和协调经济发展，整合社会冲突和参与国际活动，在特定时期确实需要强有力的政府权力。但是，这种相对主义的人权观毕竟具有局限性。它对外不利于国际人权的协调和发展，往往会产生主权之间的对抗和冲突；对内会助长国家权力的恣意和政府权力的膨胀，从而会把人权置于政府的任意定夺之下，在缺乏民主和宪政不发达的情况下尤其如此。 因此，哈贝马斯认为，在"后民族结构"的国际格局中，我们如果采取的是世界公民的视角而不是国家公民的视角，古典国际法关于主权国家豁免权的概念就失去了意义。 他同时认为，共和主义人权观的出发点和基本思路无疑是可取的，"人民主权"的概念本来具有整合人权与主权之间冲突的潜力，但是，共和主义却错误地从伦理共同体的宏观主体出发，错误地以公共自主取代私人自主，因而个人的差异被抹煞了，私人自主被取消了，个人人权被集体的人民主权"约分"了。此外，在私人自主不复存在的情况下，公共自主难以存续和健康发展，公民通过自我立法来把人权与主权整合起来的构想最终只能落空。按照共和主义的进路，结果是人权被主权所统合，与伦理相对主义的人权观殊途同归。
哈贝马斯认为，只有从交往理性和主体间性的角度出发，才能适当解决人权与主权的关系。总体思路是把基本权利体系建制化为宪法原则，实现人权与宪政同构，这样，主权就可以通过与宪法原则保持一致而与人权联通。经过哈贝马斯重构后的主权是一种新型"人民主权"，这种主权不同于共和主义的"人民主权"，它扎根于生活世界的公共领域，与私人领域实现互动，并展现为无中心的公共领域交往之流和无限循环的民主过程。"人民主权的观念由此非实体化了，它体现在那种无主体的交往形式之中，成为无主体的、匿名的、消解在主体间性之中的主权，退入了民主程序之中，退入了实施这些程序的高难度交往预设之中"。 换言之，一旦通过商谈论基础上的民主将人权与主权予以联通并实现两者的互动同构和渐进发展，人权与主权之间的紧张关系就会得到实质性的缓解。但是，正如法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解一样，由于现实中民主的程序存在不完善之处和民主的结果具有可错性的性质，因而人权与主权之间的张力仍然还会存续，但是只要采取商谈论的视角，人权与人民主权之间就不再处于对立和冲突的关系，而是处在一种同构性互动过程之中。
在改革开放前的中国，基于从前苏联引进的政治学说和法学理论，对于人权概念一直采取抵制、批判和拒斥的立场。当时的理论认为，任何权利都是阶级的权利，而不存在超阶级的普遍人权；人权是资产阶级概念，实质上是资产阶级把本阶级的权利打扮成普适的权利，掩盖其阶级压迫的本质，因而具有欺骗性。根据当时流行的政治理论，一个国家的国民总体上可分为人民和敌人两大类，对于人民施行民主，如果遇有争纷可通过协商解决，用不着诉诸权利的形式，而对于敌人则实现专政，流行的说法就是，"只许他们老老实实，不许他们乱说乱动"，根本不应给予他们任何权利，因为对于敌人的仁慈就意味着对于人民的残忍。因此，任何人一旦变成了人民的敌人，就成为专政的对象，其命运任由处置，在"文革"中，连国家主席也难以避免受到专政的厄运。不难想象，在"权利"一词成为"资产阶级法权"代名词的时代，人权的概念将会是怎样一种被污名化的政治禁忌。
随着"文革"的结束和人治转向法治，权利话语开始从政治的符咒中解脱出来，逐渐获得了新生，并变成了中国法学的主流话语之一，甚至有人把当代中国的法治时代称为"走向权利的时代" 。与此同时，人权的概念也从禁锢中解放出来，人们开始研究和讨论人权概念的历史、发展和基本含义，人权与主权的关系，以及人权的普遍性与特殊性等重要问题，并在这些领域取得了重大进展，其中最引人注目的是"人权入宪"。2004年3月14日，"国家尊重和保障人权"9个字第一次正式载入中国宪法，标志着中国"人权"发展历程的一个新的里程碑。与此同时，中国保护人权的制度也得到了迅速发展，一些保护人权的立法相继颁布，司法也加强对公民权利的保护。另外，中国开始积极参与国际人权事务并渐趋发挥重要的影响力，其中最引人注目的发展是签署和批准了许多重要的国际人权公约和文件； 在2006年成为了联合国人权理事会的成员；近年来积极参加联合国组织的维和行动等。还有，政府和民间组织和学者也开始广泛参与国际人权的理论和实践的各种活动。所有这一切都表明，中国在人权领域取得了长足进步。
与此同时我们也必须承认，中国在人权理论和实践领域都还存在许多需要改进和完善之处。首先，应致力于适当协调主权与人权关系。如果承认人权高于主权，在国内，政府会面临来自公民和社会组织人权诉求的巨大压力；在国际上，会放纵西方国家以人权为借口干预中国的内政。对于中国这样的发展中国家来说，强调主权的重要性无疑是具有一定合理性，但是，这种立场如果推向极端就会走向政府绝对论，认为主权不受任何限制，政府可以为所欲为，公民的基本人权任由政府定夺。历史上大量的教训表明，主权绝对论会助长政府极权主义。在国际上，如果恪守主权绝对论不仅会加剧国家之间的冲突，而且会放任特定国家严重侵犯人权的行为，而这对于受到侵害的人们而来说无疑是一种道德冷漠和正义缺失。为此，伴随着《国际刑事法院规约》的生效，2002年国际刑事法院正式成立。该法院开始对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪行使管辖权。有权启动国际刑事法院审判程序的可以是缔约国或联合国安理会，国际刑事法院也可以可自动启动审判程序。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行自动管辖。成员国一旦加入该规约就须接受国际刑事法院的强制管辖。 中国作为联合国安理会的常任理事国，对于国际人权法在这个领域的重大发展显然不应回避，而应积极签署和批准这个国际公约。在解决处理主权与人权的关系上，哈贝马斯的理论对我们提供了新的思路，如果实现基本人权与宪法原则的同构，就不会导致主权与人权的冲突，在国内范围，只要主权在宪法原则的范围行使就不会与人权相冲突，公民和社会组织的人权诉求就都属于宪法应有之义，而政府依照宪法以及其他合宪的法律行政也不会感到超负荷的压力。在国际上，各国的基本人权如果是从商谈论角度所形成的普适性权利，在此基础上建构起来的宪法原则也就具有了普适价值，所有国家的宪法都具有这种普适价值，各个主权国家之间依照本国的宪法行使权力就不会发生根本冲突。哈贝马斯指出的路径虽然是一种理性模式，但是对于世界各国解决人权与主权的紧张关系具有重要的参考价值。为此，中国应以人权条款入宪作为起点和契机，结合政治体制的改革，通过商谈论的民主立法过程，尽快把普适性的基本人权纳入宪法之中，建制化为宪法原则，使之成为中国民主和法治的基本价值体系。
其次，应致力于合理处理人权的普遍性与特殊性的关系。关于这个问题，人权理论界一直争论不休。人权普遍论者认为，人权之所以成为人权就在于它是普适的权利，人之为人生而具有某些共同的特性，因而应享有某些基本的人权，自由主义者就坚持这种主张，并把人权称作"自然权利"。人权相对论者认为，任何人都生活在特定的社会中，他们的特性是特定的文化和历史塑造和赋予的，因而不存在所谓的"自然权利"。他们同时认为，特定人们生活在不同的社会、历史、文化、经济、政治以及自然环境中，他们的权利内容和实现方式也都具有独特性，因而对于不同情境下的人们不应适用普遍的人权概念或标准。他们还认为，人权普遍论者背后隐藏着一种西方中心论的立场，即西方等发达国家把自己的人权观作为普适的人权标准强加给发展中国家。中国以及许多非西方国家的一些学者就坚持这种相对主义的人权观。哈贝马斯的人权理论则认为这两种立场都有失偏颇，普适的人权应该是在所有人商谈基础上达成共识的产物，这种人权至少应能够经受所有人从参与者视角商谈的检验，而不应是观察者推销和强加的产物。西方流行的人权普遍论者不顾各国历史、文化、社会、经济和政治的差异，从主-客意识哲学进路而主张人权的普遍性，无疑是一种霸权主义的人权话语。因而，这种人权普遍论者将自己认定的人权概念和标准强加给世界，自然会引起"接受者"的反感和抵制。同时，各国如果恪守人权的特殊性而拒斥人权的普遍性，就会导致人权相对主义，由此，国际人权领域就会加剧对抗和冲突，而无法达成共识。这不仅对于国际合作有害无益，而且也不符合国际人权领域发展的趋势，在全球化的时代，这种立场尤其变得不合时宜。因此，解决人权普遍性与特殊性问题的途经在于从商谈的角度就基本人权达成共识，为世界范围的人权发展提供商谈起点和对话的平台。基本人权应具有道德向度的普适性，它们应对所有人有益无害，因而能够得到所有人的同意。对于伦理向度和实用向度的权利，则可由各国根据具体的情境通过民主的方式来确定，在承认基本人权的前提下保持其他人权的特殊性。这样，人权的普遍性与特殊性就不再处于对立的紧张关系，而是处于包容和被包容之间的关系。哈贝马斯的这个思路对于我们处理人权的普遍性与特殊性之间的关系，无疑具有重要的启示。
最后，应致力于妥善协调国内法律与国际人权之间的关系。关于国际人权，其中最重要的人权文件是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民和政治权利国际公约》。中国已经加入了《世界人权宣言》，签署并批准了上述《经济、社会和文化权利国际公约》，签署了《公民和政治权利国际公约》，不久将批准这个公约。根据国际法的原则和精神，任何缔约国的法律与国际公约相抵触，必须进行修改；任何缔约国不得侵犯或剥夺公约中规定的基本权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。 对于中国这样的发展中国家来说，在对待国际人权公约上通常会涉及三个难题。一是国际人权公约多是在西方国家主导下起草的，往往反映了西方世界的人权观，如果批准这些公约就意味着根据西方的人权观来调整国内法，而这对于任何主权国家来说都是不情愿接受的结果。但是，这些人权公约不仅具有国际的名号，而且其中确实包含着诸多普适的人权价值，因而它们被越来越多的国家所承认，如果简单地将它们拒之门外，不惟会受到来自西方的指责，且会面临来自国际社会的压力。二是中国等发展中国家更强调与发展权密切相关的经济、社会和文化的权利，因此批准这方面的国际人权公约则并无大碍。但是，西方国家则突出强调公民权利和政治权利，在《公民和政治权利国际公约》第四条第二款还规定了七种不得克减的基本权利。 由此，这些基本人权具有普适性和不容变更的刚性，因而对于非西方缔约国的主权和法律无疑构成了重大挑战。然而，如果拒绝这个重要的国际人权公约，不仅会受到来自西方和国际社会的政治压力，还会在国际经济、贸易和文化的交流方面蒙受损失，因为在全球化的时代，经济问题和政治问题往往交织在一起，因此，非西方国家在签署和批准这个公约上面临更加艰难的抉择。三是在签署和批准国际人权公约时允许各国对某些条款做出保留。但是随之而来的问题是，提出的保留条款过多则会面临巨大的压力，提出的保留条款太少则意味着主权和国内法做出巨大让步，因此谈判往往是一个艰难和漫长的过程。对于解决上述难题，哈贝马斯商谈论的人权观提供了新的思路。他认为，国际人权要有国际性就要对有关公约的内容进行世界范围广泛商谈，尤其那些不得克减的基本人权，必要时应采取世界公民公决的方式予以表决，而不应由某些西方国家以霸主的姿态来确定国际人权公约的内容，然后以"格式合同"和"霸王条款"的方式使非西方国家面临抉择的困境。如果解决了这个问题，第二和第三个难题也就迎刃而解。为此，中国作为世界的大国，作为联合国的常任理事国，作为联合国人权理事会的成员，显然不应回避国际人权问题，而是应积极参与国际人权公约的形成和发展过程。中国在适当时机应动议，建议对已经颁布的所有国际人权公约重新进行世界范围的商谈和对话，尤其倾听发展中国家人民的呼声，并提议未来所有国际人权公约均应在广泛商谈和各国之间以及国际社会互动沟通的基础上起草和公布。只有在国际范围的公民、团体和国家之间协商互动基础上达成的人权共识，才能形成具有普遍合法性的国际人权公约，而只有这样的公约，各国才会毫无困难地加入其中，并自愿地予以遵守和执行。
四、法治与民主：走向良性循环
进入现代社会，政治哲学和法学理论对于政治权力的地位和功能以及负面效应进行了不同进路的探索，无政府主义对它则采取敌视的立场，自由主义对它采取防范的态度，卢曼的系统论对它采取默认的姿态，共和主义对它采取吸纳的态度。其中影响最大的是自由主义的立场和共和主义的态度。
哈贝马斯认为，面对政治权力的不同功能和效应，采取敌视和取消的姿态并不是解决问题的根本办法，因为现代社会没有政治权力的导控，社会整合则会面临危机；采取默认现状的姿态未免过于消极，而无助于抑制它的负面效应，因为它已然表现出种种弊端，制造了诸多灾难，其中法西斯的暴政就是典型的例子。因此，解决问题的关键在于从交往理性出发，以主体间互赋的基本权利体系作为构建现代民主法治国的逻辑起点，然后从宪政的角度把这些基本权利在纵向上予以建制化。因为横向的权利体系仅仅依靠公民同伴的互惠承认和互动协作是远远不够的，还必须依靠纵向的国家权力的保护。同时，公民仅仅享受私人的主观行动自由和交往自由，对于有效地保护和发展公民的基本权利和确保合法之法的形成也是远远不够的，还必须将视野延伸到以国家权力为核心的政治权力。为此需要对基本权利体系进行建制化，结果可以获得民主法治国宪政的四项原则：（1）人民主权原则；（2）保护个人权利原则；（3）行政合法律性原则；（4）国家与社会相分离原则。他对这四项原则的含义及其相互关系进行了具体阐释。他认为，上述宪政原则是法治国家的基本架构，可以为民主提供基本的结构和基础平台，具体内容则有民主过程予以确定和发展。
哈贝马斯认为，现代西方社会的主要危机在于统治的合法性危机，其主要表现在系统对于"生活世界的殖民化"。这种隐喻的具体含义是指，现代社会在分化过程中，形成诸多独立的系统，其中最为主要的是以金钱为媒介的经济系统和以权力为媒介的政治系统，这些系统在发挥整合社会功能的同时，却运用自己的功能迫令宰制了生活世界，致使生活世界被目的理性所控制，走向了金钱化和权力化，由此扎根于日常语言的交往理性无法得以施展，文化无法提供意义资源，社会无法形成具有正当性的规则，人格的健康也毫无保障。值得注意的是，系统在对生活世界施行控制的过程中，是借助法律的媒介得以实现的，换言之，法律使得金钱和权力对于生活世界的宰制变得理所当然。法律为何会扮演如此的角色呢？他认为，根本原因在于这种法律是事实性的法律而缺乏有效性。那么，这种法律为何会缺乏有效性呢？其根本原因不在于它缺乏道德等形而上学的基础，因为在现代社会，任何形而上学的基础都无法经受理性的反思和颠覆，而在于它只是从目的理性出发，没有体现真正的民意。换言之，只有根据商谈原则所引申出来的民主原则来重构现代法律，法律才能真正体现民意，避免事实性的生硬和偏颇，从而获得有效性。这样，哈贝马斯就把解决现代社会危机的重心转移到商谈论民主与合法之法的关系上。
谈及民主，读者不仅疑问，现代西方不是一直存在丰富的民主理论和实践吗？既然如此，哈贝马斯强调民主是否多此一举？在哈贝马斯看来，现代以来，西方虽然不乏民主理论和实践，但是它们归结起来主要属于两大模式，一是自由主义民主模式，二是共和主义模式，这两种模式虽然各有特色和长处，但对于现代的社会整合而言，它们各自都存有不可克服的缺陷，因此需要对它们进行商谈论视域的重构，从而实现扬长避短的超越，开辟出第三条民主的路径，即商谈论基础上的民主。
为此，哈贝马斯对这三种民主模式进行了比较分析。就其差异而言，第一，自由主义民主的原型是市场，因而突出个人的竞争、博弈和选择，结果是目的理性基础上的妥协。"公民公众只要仅仅被看作是竞争各方的战利品，他们就很难被推动去参加民主过程，或至少去仁慈地容忍它"。 共和主义民主的原型是一体化的伦理共同体，因此强调合作、沟通和团结，结果是取向交往理性的共识。他认为，商谈论民主在气质上趋向共和主义民主，但是在文化和社会多元化的情况下，伦理共识有时难以达成，因此应承认通过竞争和博弈实现妥协的必要性，但是这种妥协应确保在程序上符合交往形式，规范上应与道德相一致。 第二，自由主义民主的主旨在于防范国家权力侵犯私人领域，因而突出强调消极自由和主观权利的价值。共和主义民主的主旨在于公民通过公共自主实现自我管理和自决实践，因而更看重积极自由和政治参与。商谈论民主认为它们各有偏颇，主张把两者结合起来，实现私人自主和公共自主互为前提，消极自由和积极自由互动同构。第三，自由主义民主在形式上重视政治选举和代议制，希望公民的投票能够得到政治系统的相应回馈，通过竞争和博弈对政治系统施加压力和影响，因而更关注政治系统的法律和政策输出之维 ；共和主义民主反对代议制，主张公民直接参政议政，关注的是政治参与的法律和政策的输入之维，并认为公民相应的输入会得到相应的回报；商谈论民主则把两者结合起来，主张非建制化的公共领域与建制化的代议制机构联通互动，公众的非正式政治意见与议会的政治意志之间形成交往之流和沟通之网，从而把大众民主与议会的精英民主整合起来。第四，自由主义对于民主保持警惕，主张人权和宪法构成对民主的约束乃至规制，因而通过民主改变人权和宪法虽然并非不可能，但是会面临巨大的阻力；共和主义对民主深信不疑，认为根据人民主权的原则，公民可以通过民主随其所愿地塑造人权和宪法；商谈论民主则取两者之长，认为人权和作为人权建制化产物的宪法对于民主十分重要，不仅为民主提供了结构性的条件，而且对于民主的精神和原则具有范导性的意义，同时认为，人权和宪法都是具体语境下商谈的产物，其规范的正确性和价值的普适性需要接受不断的检验，因此，通过民主不仅能够而且也应该不断地改进和发展人权与宪法。 第五，在民主与法律的关系上，自由主义看重民主立法程序的合理性；共和主义看重民主立法结果规范的正确性；商谈论民主兼顾两者，并强调只有商谈论基础上的民主程序才是合理程序，而法律的正确性不在于它与道德或伦理完全契合，而在于论证理由的可接受性。第六，在法律与政治权力的关系上，自由主义民主原本想要运用个人自由和社会自治压缩政治的活动空间，但由于政治权力最终成为了个人权利博弈和社会力量冲突的裁决者，因而政治系统结果成为一个脱离社会的独立系统，并成为了凌驾于社会之上的中心；共和主义民主原本想要通过人民主权和公共自主把个人和社会生活全部政治化，但这种泛政治化不利于经济等其他社会子系统的独立运作，不利于私人自主，也不利于社会和文化的自治并按照内在的逻辑自我发展；商谈论民主反对政治系统脱离于社会和生活世界而自成一体，主张公民应积极行使政治参与权，通过扎根于生活世界的公共自主为政治权力提供政治意见的资源，并对政治权力的产生和运作过程进行良性的导控，同时反对把政治泛化，主张为其他社会子系统和私人自主留下足够的非政治性活动空间，政治的活动的范围主要限于建制化的政治权力和源于生活世界的公共领域，以及党派及其他政治团体等政治组织与活动。这样，商谈论民主视域中的政治，在范围上宽于自由主义的主张，但窄于共和主义的主张。
哈贝马斯重构的民主理论具有以下几个特点。首先，这种理论摆脱了自由主义和共和主义主体哲学进路的民主观，不再从单个主体或宏观的集体主体出发，而是从主体间性的视角出发，从而把主体消弭于无主体的交往中，因为"公共领域之交往网络中所发生的理解过程，体现了一种高层次主体间性"，是"无主体的交往过程"， "而无主体的交往那个形式仅仅地控制着意见和意志的商谈形成过程，" 这样，商谈论的民主就走出了主体的封闭性和主-客进路的狭隘性。第二，这种理论摆脱了自由主义和共和主义两种民主模式的国家中心主义倾向。本来，自由主义以个人和社会为本位，但是，个人之间的冲突和博弈需要国家的客观法来协调和规制，因而自由主义的民主最终不得不把目光落在国家的法律和政策输出上，不得不把国家看作经济与社会的监护人。共和主义原本旨在实现个人、社会和国家三位一体。它把社会设想为一个作为整体的主体，旨在通过民主的政治参与实现自我管理，但是，在复杂的现代社会，无法确保人民主权与国家权力实现同构，也无法形成一致的价值共识，因而最终国家权力不可避免地成为社会的核心。 商谈论民主已经不再具有中心，因为通过公共领域中非正式意见形成与建制化的意志形成之间的互动和沟通，公民政治自主权、人民主权和国家权力便交叠在一起。哈贝马斯指出:"在商谈论的法治国概念中，人民主权不再体现一种自主公民的有形聚集之中"；"它被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中。" 第三，这种理论突出强调公共领域非正式的政治意见表达和形成的重要性。在他看来，非建制化的公共领域扎根于生活世界，在那里，以言语行为为媒介的交往理性得以展开，以主体间商谈为基础的共识得以形成，因而那里"构成一个分布广泛的传感器网络，这些传感器对全社会范围的问题状况做出反应，并激发出有影响的舆论" 。现代社会的治理模式主要是法治，只有使法律植根于生活世界，通过公民以交往理性为基础的政治参与，借助公共领域中公众的自由表达和所达成的共识，议会的立法才能获得丰富的民意资源和坚实的民主基础，而在此基础上通过商谈而形成的法律才具有合法性。当然，哈贝马斯对于非建制化公共领域中可能存在的障碍和可能出现的扭曲保持清醒的认识，其中主要涉及交往惰性 、异议风险、强大社会利益集团的操纵以及公民政治参与的消极性等。 他指出，生活世界的背景共识可以为公共领域中降低异议风险提供基础；对各种观点、观点的反思与批判和诉诸理由的论证过程，有助于揭露并清除各种对公共领域的"私用"。他主张把经济系统排除于市民社会之外，以便使市民社会成为公共领域的重要基础； 通过启蒙来提高生活世界的理性化水平，以便使得交往理性的潜力得到充分的发挥；公民通过学习逐渐培养自由的政治文化，以便激活公民的政治参与意识和提高公民实现公共自主的积极性和主动性。
由上述可见，在法律与政治的关系和法治与民主的关系上，自由主义关注的重点在于法治，而共和主义的关注重点在于民主，商谈论的关注点兼及法治和民主，所主张的现代国家是民主法治国。在这种民主法治国中，法律不仅借助建制化的政治权力而具有了事实的有效性，而且更为重要的是，由于具有商谈论的民主作为基础，法律就具有了规范的有效性。他认为，就政治权力内部而言，之所以出现行政权力的"自我编程"和司法机关的"法官造法"等反常现象，其根本原因在于立法机关缺乏立法的能力，而这又主要是由于立法机构缺乏商谈论的视域和缺少来自公共领域中非正式立法资源的支撑。为此，只要使法律重新扎根于生活世界，并在立法商谈的基础上变成合法之法，法律就可以产生交往权力，如果运用这种交往权力来导控行政权力，就可以防止行政权力超载运行并"自我编程"，从而确保行政权力按照民主立法规定的方向和范围来合理地行使； 如果法律具有了这种坚实的民主基础，就能为司法机构的法律适用提供具体规则或基本价值，司法机构就可以摆脱"法官造法"的困境。就全社会而言，法律一旦同时具备了事实性和有效性，就可以成为公民所同意的法律，就不会产生生活世界殖民化的负面效应。与此同时，这种合法之法可以翻转经济系统和政治系统以及其他系统对生活世界的宰制，可以实现对系统的良性导控，使它们在合法之法的约束和导引下发挥积极的功能。在这种基于商谈民主的法治中，"法律代码不仅同生活世界的旨在社会性整合的理解功能借以实现的日常语言媒介相联系，它还赋予来自生活世界的信息以一种能为权力导控之行政和货币导控之经济的专业代码所理解的形式"。"就此而言，法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。"
哈贝马斯的研究表明，对于已经进入现代化过程的社会来说，回归传统或实现后现代的超越都是死路一条，而必须面对现实；现代化的实践表明，"姓社"与"姓资"的两条路线之争也失去了意义，关键在于实行法治和民主。他考察了西方现代化过程中经历的四次法律化浪潮，发现它们一波高过一波，结果是法律的触角伸向社会的各个领域，几乎无孔不入。 这其中的原因就在于传统社会宗教、道德、伦理和习俗解体之后，现代社会整合的主要使命历史地落到了法律的肩上。由此带来的一个问题就是，这种法律在失去了神灵或世俗形而上学的合法性基础之后，如何能够获得新的合法性，变得值得公民遵守，而不是仅仅依靠政治权力的强制。根据哈贝马斯的思路，我们应通过商谈论的民主过程来重建法律的合法性。
哈贝马斯研究了自由主义的博弈式民主和共和主义的统合式民主，并指出了它们各自的特征和缺陷。就中国从前苏联引进的民主模式而言，与后者具有更多的相似之处。这种民主模式在强调合作时忽略了适度争竞的必要性，在强调人民主权时忽略了人权的重要性，在强调政治的突出地位时忽略了法律（尤其是宪法）的基础地位，在主张议行合一时忽略了分权制衡的必要性，在提倡人民当家作主时忽略了大众民主与代议制民主的区分。因而，对于中国的民主发展而言，如同经济的发展需要竞争的机制一样，民主选举应增加竞争的机制。在政府部门的权力配制方面，中国的现行政治体制虽然不乏分工机制，但是权力之间的制衡机制十分欠缺，而许多权力腐败的恶性案件都暴露出政治权力缺乏强有力的制衡机制。在这个方面，我们必须清醒地认识到，分权制衡并不"姓资"，而是现代政治管理的方法和民主体制的要素，在不能直接实行民主制的大型社会中，这种权力制衡的方法和机制尤其重要。因为古今中外的无数实践反复表明，权力生腐败，极权必腐败，如果对于这个简单的道理视而不见，一味在教化与严惩两个极端之间摇摆，并善意期待权力部门及其掌权者不想腐败和不敢腐败，都不是遏制权力腐败的有效途经。因而必须在使权力部门及其掌权者"想腐败而不能"的思路上下功夫，分权制衡虽然不能彻底根除腐败，但是这种方法和机制却可以成为有效遏制腐败的制度"防火墙"。就民意代表机构而言，人民代表大会制度具有共和主义民主的明显色彩，它突出强调代表的广泛性和兼职性，希望通过代表把各行各业的体会及其所切身感受到的民意集中起来。但是这种代表制的问题是，代表人数众多不容易集中开会；现代立法越来越趋向技术化和专业化，缺乏法律等专业训练的代表们渐趋对于立法的高质量参与感到力不从心；代表通常都是业绩显著者，他们工作十分繁忙，这种兼职性使他们无暇更多从全局的视野思考重大的立法问题。因此，减少代表人数和走向代表专职化与专业化，是提高立法效能和质量的必由之路。 中国近年来在全国人大代表专职化与专业化方面已经进行了尝试，并取得了一些值得关注的进展。这种改革的方向无疑是正确的，但改革的步伐应更快一些，改革的力度应更大一些。同时，立法过程应增加商谈和论证机制，使不同的观点都得到表达，在深思明辨的商谈基础上达成共识或妥协。
从系统论的角度看，中国的政治系统早已形成并特别强大，而经济系统自成一体的趋势已经初露端倪，近来中国股市不受政治影响而按照自身逻辑运行的现象就是明显的例子，其他子系统正在迅速形成过程中，例如医疗也出现了系统化的明显趋势，它对于"看病难"、"收费高"之类的民众抱怨几乎不予理睬。 对于社会现代化过程中这种系统化的趋势予以否认和视而不见，无疑是回避问题，而无助于问题的真正解决。适当的态度是正视这种趋势并采取行之有效的对策。在这方面，哈贝马斯提供的民主思路值得我们思考和借鉴。他认为，根本出路既不在于消除系统也不在于放任系统，而在于打开政治系统的封闭性，使立法机构植根于生活世界，通过商谈论的民主产生合法之法，然后再借助这种得到广泛民意支持的法律来驾驭和导控全社会及其各个系统。这就是说，在现代社会渐趋系统化的时代，民主显得尤其重要，只有通过民主的力量，才能翻转系统对于生活世界的宰制。
在这方面，非建制化的公共领域的发展特别重要。它扎根于生活世界，是公民表达政治意见的公共平台，这种政治意见可以为立法机构提供丰富的民意资源和坚实的立法基础。对于中国这样的大国来说，代表无论多么具有广泛性，都无法完全代表真正的基层民意，因此，公共领域的非正式政治意见的表达尤为重要。因此，可行的思路是由适当人数的专职代表来接受民意并通过商谈和论证把具有合理性的民意"加工"成法律，而把民意的表达留给以公共媒体为主要渠道的非建制化公共领域。实际上，近年来中国以互联网为载体的公共领域空间得到了突飞猛进的发展，它业已成为了民意的"蓄水池"，民权的"震荡棒"，民情的"传感器"、"共振板"以及社会危机的预警系统。 这些民意在许多立法中得到了采纳和确认，如物权法、关于公共节假日的法律以及一些城市关于节日鸣放烟花爆竹的法律，在制定或修改之前就经过了公共领域的广泛讨论。当然，中国的非建制化公共领域还不够发达，这个渠道的民意表达无疑具有非理性的成分并会受到各种社会力量和利益偏好的不当影响，但是，这个民意表达空间具有匿名的性质，商谈也不受程序的限制，公民可以在互动的讨论和持续的沟通过程中，运用交往理性的力量剔除各种非理性的杂质和利益偏好的私见，就一些重大问题达成基本的共识。例如，互联网上尽管在许多问题都众说纷纭，难以达成共识，但是对于一些重大的公共和社会问题，如环境和生态保护问题、食品安全问题、遏制房价飙升和物价飞涨问题、加强对于弱势群体和边缘人群的保护问题以及遏制政治权力腐败等问题，都能够达成基本的共识。当然，对于方兴未艾的公共领域一方面应加强法律的保护，同时应加以理性的引导，通过深化启蒙来激活发公民的政治参与意识，激发公民的公共自主热情和积极性，培养公民进行理性商谈的能力和自律意识。所有这一切，都是中国当代民主和法治发展的重大课题。
五、超越传统法范式：走向程序主义法范式
形式与实质是哲学中的一对范畴，前者是指事物的外在形态或条件，后者是指事物的内在价值或原则。在西方的伦理思想史中，很早就有人用这对范畴思考和分析正义问题，例如亚里士多德就把正义划分为矫正的正义与分配的正义，这种区分暗含了他对正义形式与实质两个维度及其张力的思考。韦伯运用"形式"和"实质"这对范畴思考法律问题，提出了法律的四种类型，即形式理性之法、实质理性之法、形式非理性之法和实质非理性之法。在韦伯的语境下，"形式"是指使用"法内标准"，同案同判；"实质"是指使用"法外标准"，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；"理性"是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。韦伯认为，随着宗教等传统道德的解体，现代社会的价值趋于多元化，非理性之法变得不合时宜了，而实质理性之法也变得可欲而不可求，因而只能诉诸形式理性之法。哈贝马斯沿着韦伯的路径继续探索，他把资本主义分为两个阶段，即早期自由竞争阶段和晚期福利国家阶段，与这两个阶段相对应的是两种法范式，即形式法范式与福利法范式，后者也就是"实质法"范式。
哈贝马斯在韦伯提出的形式理性之法概念的基础上，进一步指出了形式法范式的主要特点。其一，它以个人主义为基础，从古典经济学"理性人"的预设出发，将所有个人都置于法律面前人人平等的前提下。这种平等对于传统社会的等级特权来说是一个重大的进步，但是它仅仅限于形式的平等，对于事实上的不平等则置之不理，因而具有天然的缺陷。其二，享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予了个人近乎绝对的财产权和订立合同自由权。个人通过市场的博弈和机会选择去追求利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。其三，坚持市民社会与政治国家二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的疆域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制政府滥用公权侵犯私权。其四，国家只扮演消极"守夜人"的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全和维持社会治安。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本的游戏规则。哈贝马斯与韦伯关于现代法律形式理性特点的观察虽然大致相同，但在对其评价的立场上却迥然有别。韦伯从单个主体的行为及其行为者赋予该行为以某种意义的角度出发，重在阐释形式理性法律在现代社会的合理性和不可避免性，而哈贝马斯则从主体互动的角度认为这种形式理性的法律本来就具有致命的缺陷。首先，这种形式法从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；其次，这种形式法只关注形式平等，而对于事实的不平等视而不见；最后，这种形式法忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，一些弱势人群缺乏竞争能力而无法获得享有自由的基本生活条件，消极自由对于他们而言往往意味着在饥寒交迫中自生自灭。
哈贝马斯认为，上述弊端引起了改良主义的反思和实践的转向，由此资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。这种转变主要表现在以下几个方面。第一，政府为了调控市场而避免经济危机，"无形之手"开始变为"有形之手"，政府从幕后走向了前台。同时，为了防止贫富两极分化所带来的社会隐患，政府不得不对于弱势群体和边缘人群给予关照和救济。为此，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，由此，相应的法律便出现了实质化的趋向。第二，国家出于导控社会和市场的需要，伴随政府干预机制和作用的强化，公法开始影响和渗透到市民社会中的私人事务中。在过去，与"小国家"、"大社会"的结构性定位相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利得到了确认并被提升到宪法性权利的高度。这些宪法性基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力。为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的私法规范进行修改或诠释，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上颇有压倒私法的趋向。 第三，福利法时代出现了"私法的实质化"趋向。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。因为"平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证"。 例如，在财产法和合同法等传统的私法中，财产权和订立合同权现在都受到了各种限制，法律开始强调公共利益和社会责任，以致"整个私法现在都似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现" 。又如，在合同法领域，韦伯所注意到限制合同自由的趋势， 在哈贝马斯所处的时代愈益明显。此时，绝对的合同自由及其形式公正的特性已经被放弃了，法律开始重视实质公正，考量各方的实际地位和关系。第四，福利法的出现，背后隐含着这样一种理念："每个人在法律框架之内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在这些法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现，" 因而福利法不满足于"法律自由"，而同时关注"事实自由"，即关注实现自由的"法律能力"；不满足于形式的平等，开始关注事实的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。这样，社会正义等实质性的道德考量便进入了福利法范式。第五，现代社会和国家将宪法性基本权利转译成对私法关系具有约束力的法律，用以权衡利益冲突和协调价值冲突。在这个方面，司法机构扮演了积极的角色，由此司法能动主义应运而生，并有愈演愈烈之势。
如何评价上述法律实质化的趋势？人们基于不同的立场往往意见纷纭。针对各种不同的评价，哈贝马斯提出了自己的观点。首先，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面，以便为每个人提供基本的生活条件。福利法的出场确实在很大程度上弥补了形式法的缺陷，然而它导致了政府权力的扩张和膨胀，这转而限制和压缩了私人自主的空间。政府为个人提供关照和分配机会的行为具有俯察众生的气质，带有家长式恩赐的意向，从而导致了政府对私人生活进行专断干预，并将所谓"正常行为方式"强加于个人。在哈贝马斯看来，这种福利立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由；它的初衷是确保私人自主，但却妨碍了私人自主。这样，无论是监管性国家还是干预性国家，只要国家权力任意强化并重新进入社会和私人生活，个人自主的空间就会相应减少。其次，政府在积极干预市场和调控生活的过程中，立法机构不堪重负，这不仅由于议会面对各种价值和利益冲突往往难以及时做出决断，而且议员在许多专业技术性问题方面缺乏足够的判断能力，因而不得不将主要任务委托给行政机构。由此，行政机构不仅要应对当下问题，而且要面向未来发展；不仅要维护市场秩序，而且要关照个人的生活状况；不仅要应对现实的社会危机，而且要预防潜在的社会风险，因而承受着"不可承受之重"。更为严重的问题在于，行政机构将立法与执法大权集于一身，致使"自我编程"的现象愈演愈烈。这种做法显然背离了立法的民主原则和分权原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。再次，福利法范式旨在超越形式法范式，但是它的终极目标却与形式法范式完全重合，即为了保障个人自由和私人的自主。福利法范式下的"个人"仍然是单个的人，没有从主体之间互动的视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式表面上相对立，实际上却联系过于密切，属于同根同源。最后，福利法范式把正义归结为分配正义，把权利理解为可被分配的份额和可以分割的物品，把自由理解为物质上受益。这种正义观和权利观歪曲了正义、权利和自由的真实含义。正义本应意味着可普遍化的道德，而权利意味着在社会关系中的自我决定和自主选择，自由更重要的是积极自由，即通过行使交往自由进行政治参与，从而根据自己的意见、愿望和意志实现自我立法。
哈贝马斯认为，这两种法范式的根本错误在于它们都从单个主体出发，带有目的理性的明显特质，前者对于公民事实不平等的负面效应麻木不仁，后者对于国家的家长主义的姿态视而不见。 它们都忽略了私人自主与公共自主和消极自由与积极自由的内在关联，从而把公民置于一种被动的地位。它们都割裂了民主与法治的内在联系，无论是形式法治范式还是实质法治范式，在缺乏民主的情况下，其法律都会成为自上而下强加的规则，都会成为国家主义的工具，都会导致系统对于生活世界的宰制。为此，哈贝马斯认为，走出这两种法范式误区的根本途经在于程序主义法范式。
程序主义法范式就是指商谈论基础上的民主立法范式，其要义在于以下几点。首先，在方法论上，它摆脱了主体哲学的主-客进路，采取主体间性的进路。他认为，只要采取主体哲学的进路，立法者就只能以观察者的立场徘徊于形式与实质之间，无法采取参与者的视角，把法律的产生托付给主体之间的商谈过程。其次，在理性类型上走出了以成功为旨向的目的理性误区，采取以理解为旨向的交往理性进路，通过公共领域的沟通和商谈来实现公民的自我立法。第三，在法律产生的途经不再是自上而下的过程，而是经由自下而上的民主过程，即在集中公共领域非正式意见和建议的基础上，通过议会的立法商谈形成法律。第四，这种基于商谈所产生的法律不再仅仅具有合法律性，而且具有合法性，这种合法性的基础不再是"形式"或"实质"，而是程序的合理性与论证理由的可接受性。对于如此产生的法律，守法者同时也是立法者，当守法者遵守的是自己参与制定或真心同意的法律，他们就不会感到受压迫和被强制，因为禁则和强制是自己施加或真实同意的。因而，这样的法律不仅具有事实的强制力，而且具有规范的有效性，即不仅具有合法律性，而且具有合法性。
哈贝马斯的提出的两种法范式，在中国语境中的对应表述是形式法治和实质法治。在中国，自从"文革"结束后实行法治以来，关于法治模式的争论一直没有停止过。主张虽然多种多样，但归结起来主要可分为三种立场。第一立场主张形式法治，认为中国的现代化尚处在初级阶段，与此相应，法治也应与之保持同步，不应超越历史阶段而追求实质法治，而应致力于形式法治的建构，如健全法律体系，并使法律成为脱离政治、道德和伦理的自治规则和程序；突出强调法律面前的形式平等；实行司法独立，从而确保法院严格依法行使审判权等。第二种立场主张中国当代法治不应按部就班地发展，而应实现跨步式发展。持这种观点的人认为，由于全球化和其他因素的交互作用，当代中国所面临的现代化问题具有"时间交叠"和"空间浓缩"的浓缩性质。换言之，中国要在一个很短的时段内应对西方国家数百年间所遇到的问题，并且要应对国际法治和全球治理的挑战。因此，中国的法治模式应同时兼顾形式法治与实质法治，或者以形式法治为主，辅之以实质法治，如在保护财产权的同时，对于它予以限制；在确认合同自由的同时，观照它的实质内容；在强调依法审判的同时，对于疑难案件允许法官超越法条的规定而诉诸道德和伦理等实质性价值等。第三种立场主张中国法治应实现超越式发展，认为无论是形式法治还是实质法治，都具有西方资本主义的背景，中国特色的社会主义法治则是对这两种法治的历史超越，是一种比它们更高级类型的法治。上述关于法治模式的分歧和争论，在很大程度上影响着当代中国法治的价值取向和发展方向。
笔者以为，作为后发国家的中国，在面对现代化的挑战过程中，出现迷茫和经历曲折几乎是不可避免的，因此在法治路径选择方面的争议也完全属于情理之中。不过，世界各国现代化的道路和模式虽然呈现出不同的特色，但是其中仍然有许多共同的经验和教训可供后发国家参考和借鉴。首先，对于中国这样的后发国家来说，现代化过程是在外力的强迫下启动的且始终处于发达国家的巨大压力之下，因此不是一个自然发展的过程，而必须把发达国家所经历的现代化过程予以压缩，在较短时段内集中应对它们在不同阶段经历的问题和挑战。例如，中国的市场经济就不可能先经历一个自由放任的阶段，然后再开始国家干预的阶段，而必须把这两个阶段浓缩在一起，发挥市场自由竞争的优势，同时力求避免市场的负面效应。同样，中国的法治也是如此，我们也不必刻意经历一个形式法治的阶段，甚至不必简单地将形式法治与实质法治捏合起来，而应通过构建程序主义的法治来走出它们的困境。其次，对于后发国家来说，在现代化过程中立足国情并建构具有本国特色的体制无疑是正确的选择，但是，过分强调国情和体制的本土特色可能导致只见现代化之异而不见现代化之同，从而会导致以本土文化拒斥外来文化，以特殊国情抵制普适价值，以特色体制来抗拒国际人权的发展趋势。因此，中国法治的发展模式在立足国情和保持特色的同时，应保持开放的胸怀，积极吸取和借鉴包括西方法治在内的所有人类法治成果，坦诚地确认和接受现代法律中的某些普适价值。按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，我们可以通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，这样，法治的普适价值和本国特色就会自然地实现良性互动和动态结合。只有这样，才能做到同等情况同等对待，不同情况不同对待，而这正是正义的真谛。最后，后发国家在现代化过程中往往尝试超越发达国家的发展模式，希望直接进入比发达国家更高级的社会发展阶段。这种急于求成的心情完全可以理解，但是世界现代化的实践表明，超越式发展的结果往往欲速不达，甚至会为自己的大胆试验付出昂贵的代价。因此，在确定中国法治发展模式的过程中，我们应立足现实，借鉴现代西方国家和发展中国家法治发展过程中的经验和教训，脚踏实地构建、发展和完善中国的现代法治。如果说有某种捷径，那就是尝试哈贝马斯所展示的程序主义法治模式，而不是刻意追求某种概念化的理想法治乌托邦。程序主义的法治范式建立在形式法治与实质法治范式基础上，包容并整合了这两种法治模式，而概念化的理想法治乌托邦并没有经过实践的检验，如果我们不顾人类法治文明的基本经验和许多普适价值，而盲目进行超越性法治模式试验，就可能会误入歧途。
六、法律与道德：一种新型关系模式
自然法学派和法律实证主义是现代西方法学中影响最大的两大流派，它们之间的差异虽然很多，但其中根本差异在于法律与道德的关系。自然法学派的主流观点坚持法律与道德密切关联，道德是法律的基础；实证法学派则主张法律与道德相分离，法律并不以道德为基础。必须指出的是，自然法学派分化为自由主义和共和主义两种进路，而法律实证主义者则主要属于自由主义的阵营。鉴于这种交叉关系，哈贝马斯在论述法律与道德的关系时，不再使用自由主义和共和主义这对范畴，而是运用自然法学(或"理性法传统")和法律实证主义这两个概念。
在自然法学传统中，康德主张法律应基于作为"绝对命令"的道德，政府甚至人民也无权改变这种基于道德律令的法律。洛克也认为基本权利具有道德的性质，不可剥夺。哈贝马斯认为，康德的"绝对命令"和洛克的"基本权利"概念都源于主-客进路的形而上学思维模式，缺乏真实的普遍性基础。
法律实证主义也有不同的变种，在法律与道德的关系上，奥斯丁与哈特代表了两极。奥斯丁把法律看作主权者的命令，由此"整个法律被剥夺了规范性质，而仅仅被赋予工具的特性"。 哈特主张把法律的"应然"之维与"实然"之维分离开来，法律的合法性源于法律自身，但是他却不敢彻底去掉法律的根基，而是用 "初级规则"作为法律产生的"第一推动力"，继而形成"初级规则"与"次级规则"的持续循环，但是"初级规则"毕竟不等同于道德规范。不过，哈特与奥斯丁不同，他虽然主张法律无需必定与道德相联系，但是并不排斥法律与道德的联系，而"最低限度内容的自然法"概念则反映出他在法律与道德关系上，对自然法学做出了重大让步。就法律与政治的关系，奥斯丁的"命令说"代表了法律与政治密不可分的观点，哈特坚决反对这种"命令说"，认为"初级规则"与"次级规则"的持续循环，足以构成一个相对独立于政治的自治系统。卢曼的系统论则进而认为法律与政治属于两个不同的系统，彼此之间只能作为"环境"而施加影响，并无直接的沟通关系。
哈贝马斯认为，现代法律与道德的关系所涉及的问题实质是，现代法律是否仍然需要某种不可随意支配性环节？如果回答是肯定的，那么这个环节又是什么？如果回答是否定的，就可能意味着法律等同于政治统治的工具，或变成一个脱离规范性的功能系统。他认为，自然法学重构法律的道德基础这种努力无疑是可贵的，"从这样一种契约模式重，可以引申出一个合理的意志形成过程的程序性条件" ，但是，这种努力由于陷入了主体哲学的困境，从主-客的进路无法建构出来具有普适性的实体道德内容。在现代社会，"任何想在理论上一劳永逸的从最高原则中引申出私法和公法之基础的歧途，都必定在社会和历史的复杂性面前搁浅"。 因此，伴随着18世纪开始的欧陆国家的法典编纂和"遵守先例原则"在普通法国家的确立，自然法学开始式微，"无论是在私法中，还是在法治国理论中，康德那个把政治和法律置于理性法的道德律令之下的构造，都被否定了" 。而各种形式的法律实证主义则占据了主导地位。法律实证主义认识到，在现代社会道德多元化背景下，重构法律的道德基础会面临无法逾越的困境，因而明智的姿态是应现实地面对法律与政治权力的相互构成关系或法律成为一个独立系统的事实，不再把道德作为法律的合法性基础。然而，实在法的道德基础虽然"不可以高高再上的理性法的形式来说明"，但"这种道德基础也不可能在没有等价物来替代的情况下消除掉，不然法律就会失去本质上内在于其中的那个不可随意支配性环节"。 而20世纪后期自然法学的复兴以及其他重建法律与道德联系的努力则表明，法律实证主义已经在理论和实践上陷入了困境。
哈贝马斯认为，在现代社会，道德和法律都受到了理性的洗礼，正像法律成为了理性的法律一样，道德也成为了理性的道德。理性道德与传统道德的一个重要区别就在于它受理性反思的拷问，它的基础不是超越的神灵，也不再是"一向如此"的传统，而需要经过理性论证的考验。"一种行动选择，连同其规范性背景，一旦落入这种道德的拷问式目光之中，就卷入了疑问的漩涡。" 在现代社会，能够对道德提供这种论证的，不是超验的权威或自发秩序的实践理性，更不是自然法的虚构基础，而是交往理性基础上的商谈原则。根据商谈原则，现代社会中包括道德在内的所有行为规范的正当性都应经过合理商谈的检验，只有经过相关人们合理商谈同意的规范，才具有正当性。
哈贝马斯借鉴了黑格尔关于道德和伦理的分类，从交往理性和商谈论的角度对道德与伦理进行了区分。他认为，道德规范涉及的是适用于人际之间可普遍化的规则，属于"正义"问题，道德规范具有义务论性质，即人们所以遵守道德不仅仅是因为它对个人或集体有益，而是因为它"正确"，具有"应当"如此的绝对效力，例如人们相互尊重人格的规则就具有义务论的性质。道德所提出的是绝对有效性的主张，是适用于每个人的有效性，它所提出的问题是："什么是对所有人都同等地好的东西"？它可以包含利益的权衡，但不允许与利益相交易，更不允许"对道德命令做目的论的理解"。 伦理规范涉及的是特定人群之"善"，即特定集体的利益和福祉，属于目的论性质。伦理所提出的问题是："每个参与者是谁"？"我们想要如何生活？"伦理涉及的是特定社会共同体基于特定历史传统的自我理解、特定共同体的文化认同、特定情境的价值共识和特定人群的利益协调；在民族国家时代，最大的伦理共同体是国家。
哈贝马斯认为，进入现代社会之后，法律与道德趋于分化，两者出现了以下主要区别。第一，从概念上，道德开始退居生活世界，调整自然人之间的横向关系，而法律调整特定群体中个人之间、个人与团体之间以及团体之间的关系。自然人虽然彼此之间也承认是特定共同体的成员，但他们具有超越特定共同体的特性，因此，道德具有跨地区、民族或国家的普适性质。第二，在适用范围上，道德没有边界和国界，例如诚实、平等的自由以及尊重所有人的人格等道德规范就适用于全人类，但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体，即便国际法也大都以国家或地区的承认为基本前提。第三，道德是主要是一个符号系统，它的约束力诉诸社会舆论和个人良知，而法律"不仅是一个符号系统，它也是行动一种系统" ，换言之，法律是有"牙齿"的规范，它以国家政治权力来保障实施。
但是，法律与道德的分化并非意味着两者之间毫无联系。哈贝马斯认为，法律与道德仍然存有内在的联系。首先，它们都是社会规范，涉及的共同问题是，如何适当协调人际关系和妥善解决各种冲突。其次，从商谈论的角度看，现代的法律和道德分别基于民主原则和道德原则，这两项原则共同源于商谈原则。再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。最后，民主立法的商谈中包含着法律商谈，如果法律商谈中所涉及的实用问题或伦理问题同道德相冲突，就应首先进行道德商谈，从而确保法律的内容与道德保持一致。必须指出，法律与道德相一致并非意味着道德的地位优于法律，也不意味着法律以道德作为合法性的基础。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于在程序主义商谈的平台上进行论证和检验。"法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性"。
总而言之，就法律与道德的关系而言，哈贝马斯指出了以下几点：第一，随着现代化的过程，法律与道德分离开来，各有相对独立的领域，两者是一种互补的关系；道德不能为法律提供合法性基础，两者本身都需要重新经受商谈的检验和论证，并只有从商谈论的视角才能正确地论证它们的关系。第二，在现代社会，与法律相比，作为社会规范的道德显露出自身的缺陷，因而道德的调整领域大为缩小，而法律的适用领域不断增加，甚至触及社会生活动各个方面，因而现代国家通常是法治国家而不是德治国家。第三，法律与道德仍然存有内在关联，这表现在一些道德被法律所吸收，因而一些法律潜含着道德意蕴。按照商谈论的要求，法律的合法性虽然不再基于道德，但法律应与道德保持一致。这里，常常引起疑问的是这样几个问题。首先，商谈论视域的道德具有怎样的属性？在哈贝马斯看来，理性道德首先不是实体规范，而是一种适用商谈原则的视角，根据这种视角，只有能够得到相关者真实同意的规则才具有正当性，道德规范涉及的是所有自然人，因而它需要得到所有人的真实同意，但是，实践中这种商谈是不可能的，因而只能采取虚拟商谈的形式来确定道德规则。就一般道德规则而言，这种虚拟商谈增加了认知的不确定性，因而需要把其中的重要内容纳入法律，法律商谈是在特定国家范围内的实际商谈，从而使道德内容获得了确定性。这种在立法过程中的道德商谈仍具有可错性，但道德商谈的无限开放和持续展开会使结果趋近于可普遍化的理想性要求。其次，法律与道德既然都应服从于商谈，并无孰高孰低之分，且法律的合法性无需以道德作为基础，为何还需要使法律与道德保持一致呢？回答这个问题的关键在于，在哈贝马斯的语境中，现代法律的适用范围仅仅限于民族国家的疆域，而道德则适用于世界上所有人，有利于特定国家及其国民利益的法律可能会排斥甚至伤害其他国家及其国民的利益，因此，只有确保法律与道德相一致，各国的法律才能够既有利于本国及其国民的利益，也对其他国家及其公民有益无害。如果各国的立法都只考量自己的利益而置道德的要求于不顾，就会产生和加剧各种冲突，甚至会导致国家之间的战争乃至世界大战。这就要求立法者在进行法律商谈时，首先询问有关实用的或伦理内容是否涉及道德问题，如果涉及道德，就应首先进行道德商谈，然后再进行实用商谈或伦理商谈，从而确保法律中的实用内容和伦理内容与道德相一致。所谓与道德保持一致，并非意指法律的所有内容都贯彻和体现道德，而是意指法律的内容与道德相容。当法律的内容不涉及道德时，只需诉诸实用商谈和伦理商谈，而无需进行道德考量。最后，立法过程的道德商谈每次都要采取普遍化的视角，是否公共领域中的公众和专业立法者都会感到负担过重？对这个问题回答是肯定的。为此，哈贝马斯引入了基本权利体系，这些基本权利是所有人通过主体间商谈可以相互赋予的，是可普遍化的道德向度的权利，为了获得体制的确认和保障，它们应同时建制化为宪法原则，这样，基本权利和作为其建制化形式的宪法原则都具有了道德向度的性质，据此，在通常情况下，公共领域在立法中只要依照基本权利体系和宪法原则就可以使立法与道德保持一致。当然，基本权利和宪法原则也要继续受到商谈的检验并不断改进，但是这毕竟从根本上降低了立法者进行道德商谈的负担。
哈贝马斯的分析表明，法律实证主义将法律与道德彻底分离开来，使法律成丧失了有效性之维而只剩下事实性之维，法律因而或者成为政治权力的附属物，或者成为自成一体的系统。自然法学虽然致力于重建法律的道德基础，但是最终由于其采取主-客的进路而没有取得成功。其中的自由主义认为道德的作用在于保护个体之善，主要是指消极自由权利，因此道德的基础在于伦理， 并把具体伦理共同体中形成的道德作为普适道德加以推销，因而这种道德具有霸权话语的性质；其中的共和主义则把道德和伦理等同起来，并以伦理取代道德，从而走向了道德相对主义。自步入现代社会以来，中国传统的法律几乎被彻底颠覆，而从外国移植的现代法律便成为了无根的"舶来品"。重建法律道德基础的努力一直就没有停止过，但是无论是回归传统道德的尝试还是引进西方道德价值的努力抑或在阶级论基础上构建全新道德的实践，都未能获得真正的成功。随之而来的是各种旗号的相对主义价值观便乘机而入并渐趋得势，其结果是中国法学理论在走向多元的同时也陷入了混乱，与此同时，立法在面对重大法律问题时和司法在面对疑难案件常常感到价值迷茫，无所适从。
哈贝马斯的这个观点为我们理解理解法律与道德的关系提供了一个新思路。一方面，现代法律不再以道德为基础，法律的合法性也不取决于道德性；另一方面，法律与道德也并非毫无关联，而是必须与道德保持一致。法律须与道德相容的要求不是源于道德在地位上优于或高于法律，而是由于道德在适用范围上广于法律，换言之，道德具有可普遍化的普适特征，而法律的适用范围则限于特定的伦理共同体，这种伦理共同体在现代主要是指民族国家。
依循这个思路，立法可以从商谈论的视角把法律的内容分为实用问题、伦理问题和道德问题，通过分别采取实用商谈、伦理商谈和道德商谈就可以解决不同性质的问题，并确保前两类问题能够与道德相一致。为此，基本人权和宪法原则可以为立法商谈提供基本的框架，在通常情况下，根据这个框架就可以确保立法的内容和精神不与道德相悖。司法与立法不同，它不再关注法律的合法性，而关注法律运用的合理性，因此在多数情况下只是把法律恰当地适用于具体案件。在遇到疑难案件时，即在法律缺乏具体规定或法律的规定模糊不清以及不同的法律规定存有冲突之时，法官根据基本人权和宪法原则以及其他法律原则，就可以找到合适的判决答案。这样，既能使判决与整个法律体系保持融恰性，又能确保个案得到公正处理。由此，中国的最高司法机构可以免受变相立法批评。
哈贝马斯重建法律与道德关系的尝试蕴涵着深远的意旨。首先，对于没有进入法律中的道德则留给人们自己去认知，并不强迫人们去遵守，而进入法律的道德也是民主商谈的结果，这就为人们选择自己的行为预留了广阔的空间。其次，对于那些与道德无关的实用问题和伦理问题，法律也不将它们赋予道德意蕴，只是要求它们与道德不相悖，这就为非（而不是反）道德内容的法律提供了足够的余地，从而避免了法律的泛道德化。最后，道德向度的法律首先体现为基本人权，同时这些基本人权建制化为宪法原则，由此，基本人权和宪法原则都具有了可普遍化的内在特征。一旦所有国家的宪法原则都实现了与基本人权的同构，那么，各国的宪法之间也就内在地相互联通，从而各国的法律就可以穿越主权的壁垒，由此，爱国主义就具有了博爱的包容性，而这就是哈贝马斯所倡导的"宪法爱国主义"的真谛。在此基础上，世界公民的意识就可能逐渐形成，并可以通过全球的商谈达成世界的基本人权共识，并将它们建制化为世界宪法，继而一个世界大同政治共同体就可以产生。正如哈贝马斯所言，只有把国际关系转化为"世界内政"，把"国际法治"转化为"世界法治"，把"全球治理"转化为"人类共治"，才能从根本上改变当代世界的利益格局，遏制西方的霸权主义，避免不同文明和意识形态冲突所带来的种种灾难，统筹解决世界日趋严重的贫富两极分化问题，有效地预防和应对全球化时代的生态、核扩散、疾病以及其他各类风险。当然，这个过程无疑会充满艰辛曲折，但是哈贝马斯的所展示的方向却给人类带来了新的希望。中国作为一个世界大国，如果想要在世界上具有重要的影响力，就应在推动世界和平和人类朝着健康方向发展的过程中发挥积极的作用，在这个方面，哈贝马斯的相关理论十分富有启发意义。
以上考察了哈贝马斯交往行为理论产生的背景和应对的主要挑战，阐述了他以商谈论为基础所构建起来的民主法治理论的核心内容和深远意蕴，并结合中国的现代化语境指出了他的理论对于我们发展民主和法治所具有的借鉴意义。本文主要是从正面阐释哈贝马斯的社会理论和政治哲学与法学思想，集中探讨他的理论中值得借镜的精神和要素。但是这并非意味着他的理论完美无缺，也不意味着笔者缺乏批判意识。笔者以为，哈贝马斯理论同其他民主和法治理论一样，作为一种现代社会整合的"处方"并不能包治百病，也不能整体照搬和强行付诸实践，而应吸取其中的精华和具有普适性的要素，用以思考和改进中国的民主和法治。他的理论体现了重视交往互动与合作沟通的建设性气质，反映出诉诸主体间商谈的参与者视角和公民自主的精神，包含着观照现实并追求内在超越的理想诉求，并展现了向往世界和平和包容他者的普世主义情怀，凡此种种都不仅具有思想的感召力，令人深思且发人深省，而且一旦付诸实践，就会产生实际的影响力和现实的创造力。
