在当今法学界实用主义如火如荼的时代，马小红教授组织"认真对待传统法"问题的讨论，不啻空谷足音。马教授原意可能是重点讨论如何对待中国传统法，但我不是这个领域的专家，因而不敢妄加评论，只想从比较法、外法史和法理学的角度对传统法的研究发表一些不成熟的意见，与学界同行一道思考。

一

"传统法"是个集合概念，意指前传统社会即前现代社会的法律，它的对应概念是"现代法"。关于人类社会的历史分期，学界历来有不同的看法，"传统"与"现代"的划分就是一种分法。现代社会最初脱胎于西方的传统社会，这种转变发轫于西方，始于文艺复兴，途经宗教改革与启蒙运动，定型于民主制宪政体制的确立，一直延续至今。在西方列强的影响与干预下，非西方世界的大部分国家或地区也相继被卷入到这种现代化的历史进程。尽管不同社会的现代化历程的路径、形态和结果差异颇大，但它们毕竟具有某些共同特征。伴随着现代化的进程，传统的血缘身份制或特权身份制社会开始解体，法律上人人平等的权利结构取代了不平等的等级权力结构，个人自治为基础的契约关系取代了传统的人身依附关系，效率导向的形式合理性价值追求取代了非理性或实质合理性的价值追求，非人格化的科层制管理取代了传统社会人格化的决策与裁量，外求的、旨在满足感官欲望的世俗追求取代了内信的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求，相互冲突的多元文化取代了整齐划一的意识形态。伴随着传统社会转向现代社会，法律的精神、价值和和内容也发生了重要转变：从维护少数人利益的特权法转向了形式上平等的平权法，从强迫民众服从统治的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法，从受制于宗教、道德及政治等因素的他治法转向了独立自成一体的自治法，从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。毫无疑问，相对于传统社会及其法律而言，现代社会及其法律更具合理性，但也存在诸多问题、冲突和弊端。

各文明、民族和国家进入现代社会的时间不同，有些社会至今仍然一如既往地生活在传统时代，有些社会处在从传统社会向现代社会的转型过程中，即便某些自称是全新型的现代社会，也未能彻底割断与传统社会的联系。就广义的文化角度观察，传统法包括三个维度，即器物之维（如刑具等）、制度之维和观念之维，学界通常把前两者称作法律制度，把后者归入法律文化的范畴。传统法与现代法的关系因不同文明、民族和国家而异，情形十分复杂，但大体可以分为以下六种类型。第一种是彻底灭亡型。其中最明显的例子是古埃及法，它无论是在法律制度层面还是在法律文化层面都彻底退出了历史舞台，成为了"历史博物馆的遗产"。第二种是原封未动型。太平洋岛屿或非洲某些部落法就属于这种类型。它们是初民社会之法的现代活标本，但在全球化的浪潮下，这些传统法已经很难抵制现代法的"侵袭"和"污染"。第三种是暗度陈仓型。其中典型的例子是英国传统法，它在未受根本触动的情况下实现了传统与现代的成功转换，顽强地存活下来。第四种是洗心革面型。例如，法国传统法经过大革命的洗礼被彻底扫地出门，并被革命后的现代法取而代之。第五种是新旧混合型。许多伊斯兰教国家的法律就属于这种类型。这些国家在西方的打压下被迫进入了法律现代化化的过程，从西方移植了大量现代法，但本土的传统法仍然存在，其实际效力往往超过引进的西方现代法。第六种类型是喜新恋旧型。这主要是指当代中国的法律状态。清末以来，中国在制度层面断然放弃了传统法，并代之以西方和苏式的现代法，但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。实际上，传统法律文化与外来的现代法律制度之间的龃龉是中国法治现代化的困境之一。

传统法的复杂性还在于它因不同文明、民族或国家而异，例如中国、西方、印度和伊斯兰文明的传统法之间差异就很大。同时，即便同一个文明、民族或国家的传统法，不同历史阶段甚至同一历史阶段不同地区或行业的传统法也会有很大差异。以西方传统法为例，罗马法与古希腊法不同，中世纪的法律与它们两者也不同；就中世纪法律而言，首先存在教会法与世俗法之别，其次是在世俗法内部存在封建法、王室法、城市法、庄园法和商人法之分，所有这些法律体系在内容和价值上都存有重大差异。因而我们发现，传统法因不同时空而异，笼统谈论传统法会掩盖传统法的具体差异。但是从宏观历史、社会理论和比较法的角度看，尽管不同文明、民族或国家的传统法千姿百态，但相对现代法而言它们仍然呈现出某些最低限度的共同特征。例如，传统法通常具有以下特征：法律不是一个相对独立系统，受制于宗教、政治和文化等社会要素；法律具有团体主义的旨向和义务本位的价值取向；法律常常诉诸超验灵魅与大众情感，具有非理性的气质；法律因尊卑而别，视贵贱而异，具有公开不平等的气质。当然，这是仅就一般情形而言，不是说传统法中就毫无现代法的因素，而是说传统法从总体上区别于现代法，如果没有这种区别，所谓法律现代性问题也就不存在了。

二

在传统法与现代法的关系上，有各种各样的观点，其中两种极端的观点特别引人注目。一种观点认为传统法与现代法完全对立，一切传统法都是糟粕，必须彻底摒弃。在一些社会的革命前后，往往会听到这种声音。例如在中国废除旧法统和否认法具有继承性的时代，这种观点就颇为流行。另一种观点主张现代法与传统法并无根本的对立，而是一个连续性的整体，伯尔曼等西方学者就持这种观点。晚近以来，无论是在西方还是在中国，后一种观点开始占据上风。这里我们想简单对他们的观点进行讨论。

美国学者伯尔曼在《法律与革命--西方法律传统的形成》一书中对西方法律传统进行了深入、具体的研究，并在此基础上指出了西方法律传统的十个特征：（1）法律制度明显区别于其他制度；（2）法律活动专职化；（3）法律职业者经过专业训练；（4）法学研究与法律制度保持互动；（5）法律被作为一个体系融贯和前后一致的系统；（6）法律系统的存续得益于自身的发展特征及其人们的发展信念；（7）法律有其历史，变化不是随机的；（8）法律的权威高于政治；（9）法律具有多元性；（10）法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存在张力。在伯尔曼看来，现代西方法治的基础是古已有之，法律自治、法律职业的专业化以及现代法学思维都源于中世纪后期法律的发展，并主要得益于"教皇革命"之后的基督教及其教会法的推动和影响。毫无疑问，伯尔曼关于西方法律传统的研究在观点和材料上对我们颇多启发，但是他基本立场和一些结论存在明显的问题。例如，他过分夸大了"教皇革命"对于中世纪西方法律发展的影响，过分夸大了基督教对于西方法律传统的正面影响，过分夸大了法律在中世纪的地位和作用，过分夸大了中世纪西方法律的自治和法律职业的专业化程度。我们不禁要问，如果基督教对于西方法律传统如此重要，为何西方法律现代化的过程中却要实行法律与宗教分离？如果西方中世纪的法律传统如此"现代"和"光明"，为何那么多亲身经历中世纪的启蒙思想家却感到它们极其"落后"和"黑暗"？莫非他们对于中世纪的宗教、政治和法律的批判和挞伐都歪曲了真相？如果西方传统法就具备了现代法诸多精神、特征和机制，为何西方（至少是欧陆）还要进行法律现代化的革命？

与伯尔曼相似，澳大利亚学者萨维尔在其撰著的《国际比较法百科全书》（第二卷）中指出了西方法律的九个要素：（1）渊源于罗马法的独特历史传统；（2）法律职业专门化；（3）法学区别于其他学科，保持自治；（4）追求体系化和系统化；（5）回应社会需求；（6）法律成为治理社会的主要机制；（7）法律渊源开始趋同；（8）法学理论对于社会的各个领域具有实质性影响；（9）法律始终受到高度尊重。他与伯尔曼观点的一个共同之处就是主张西方法律传统是一个前后连续的整体，并无古今之分，也无传统法与现代法之别。德国学者维亚克尔在《欧洲法律文化的基础》一文中的主张基本与这种观点相同。他认为欧洲法律文化的主要特色有三，一是人格主义(personalism)，其表现是在人与自然关系上有主体与客体之分、在人际关系中坚持"一对一"而非"一个另一个"或"众人一体"的观念。他认为这种人的主体性和个人本位文化在古希腊哲学和基督教一神教的人格神观念中得到了突出体现，并贯穿于西方法律文化发展的整个过程。二是法则主义(legalism)，其主要含义是指在西方历史的早期就形成了社会关系主要通过法律调整的观念，社会冲突主要诉诸法律解决的观念，以及法律的效力不依赖道德等外在价值的观念。三是理智主义(intellectualism)，主要是指西方从古代就形成了认知和理解法律现象的独特方式，即把法律作为一种独立的认知对象进行思考和分析，并对日常法律现象和经验材料进行理论化的反思、概念化的把握和系统化的整理。在维亚克尔看来，上述法律文化在空间上为欧洲各国所共享，在时间上贯通欧洲的古今各个时代。实际上，欧洲各国法律的发展路径并不一致，例如英国普通法就不具有理智主义的特色，而具有反理论化、概念化和系统化的经验主义倾向。同时，就人格独立和个人自由的观念而言，在西方虽然古已有之，但并非是主流法律文化。古希腊可谓最自由的古代城邦之一，但是占人口大多数的奴隶不算人，因而无自由可言；占自由人半数的妇女并无独立的人格，自由也受到各种限制。古罗马的家父权概念、日耳曼人的团体主义、中世纪庄园中的农奴地位和行会中的人身依附关系以及基督教的神本主义等，都是个人自由的人格主义文化的反例。按照通说，人格独立和个人本位的观念只有到了现代才成为西方的主流法律文化。此外，关于法律与道德等外在价值分离的观念也是现代才成为主流的，在基督教教会法理论中固然没有这种观念，就是在古典乃至近代自然法理论中也没有这种观念，只有到了法律实证主义那里，这种观念才开始得势并占据上风。由此可见，维亚克尔把现代流行的法律文化统统归之于古代，从而把西方传统法律文化与现代法律文化之间的重大差异一笔勾销。如果他说欧洲古代就存在人格主义、法则主义和理智主义的观念潜流，到了现代这种潜流发展、升华成法律文化的主流，那么我们对这种说法不会存有异议。然而当他坚持欧洲法律文化古今如一的观点，我们就不敢苟同了，因为这种观点显然不符合欧洲法律发展的真实历史。还有，维亚克尔虽然意识到欧洲以外的民族或国家对上述观念和思潮也不完全陌生，但仍然认为它们只有对于欧洲法律文化来说，其重要性才是独一无二的。这就未免过分强调了欧洲法律文化的独特性，例如就人本观念而言，中国儒家文化对人本观念之突出强调以及这种观念对于中国传统法律文化影响之大，与西方"人格主义"对于欧洲法律文化之影响相比实有过之而无不及，而中国古代法家关于法律与道德分离的明确主张和系统论述，足以使欧洲古代类似的观念相形见绌。

在上述几位学者中，伯尔曼的观点在中国法学界的影响较大。国内学者从中得到的信息是，西方法律传统是一个空间特定和时间连续的整体，这个传统形成于中世纪并延续至今；西方现代法治的成功是因为它具有中世纪的历史基础和宗教基础，没有这些基础，任何现代法治的努力都不会成功。基于这种认识，一些年轻学者甚至认为，中国法治所以一波三折，困难重重，重要原因在于我们缺乏基督教那样的宗教，因而主张引进基督教作为中国现代法治的基础。实际上，这些思潮都是对西方法律传统缺乏全面把握和深入了解的结果。我们并不否认，现代启蒙思想家为了实现社会变革，在对传统法的批判中确实具有矫枉过正的倾向，走向了过分否定传统法的极端。但是当代某些西方学者对于西方传统法的"平反"却走向了另一个极端，过于肯定甚至美化西方传统法。如果说前者反映了变革时代某些革新者试图颠覆传统的叛逆思想和"超越历史"的理想情怀，那么后者则反映了社会变革后某种保守者 "文化恋母"的情结和"历史思乡"的心理。对于这两种立场和观点，我们切不可简单地"跟风"，不加思考地成为一家之说的"粉丝"。仅就上述三位西方学者的观点而言，他们所指出的属于西方法律传统的特征多都是现代的产物，并非古已有之。例如，法律独立自治、法律高于政治权威以及法学成为一种科学等特征，中世纪只有一些迹象或趋势，而并没有成为主流，只有到了现代才成为主流。再如法律职业专门化的特征，只有在古代英国才存在，在古代欧陆各国，司法机构一直没有能够从行政中分离出来。当然，许多成功者在自传中常常会把后来的成就追溯到过去的某种"基因"，甚至回头美化自己的历史。上述三位西方学者对于西方法律传统的描摹是否也属于"成功者的自传"？对于他们的观点，我们本应作为一家之言加以慎思明辨，汲取其真知灼见而质疑其某些观点和结论，然而国内许多学者竟把伯尔曼的观点奉为金科玉律，并到处传播和放大他为成功者所编织的"西方法律传统自传"的故事。按照这种"故事"西方现代法治的成功基于它的传统"基因"和文化"密码"，没有这种"基因"和"密码"的其他民族或国家，现代法治的任何努力似乎都是徒劳之举。那么我们不禁要问，日本和香港并没有西方法律传统那样的"基因"和"密码"，为何其现代法治却获得了惊人的成功？而具有那样传统"基因"和"密码"的德国和意大利却为何出现了法西斯暴政？笔者以为，西方的现代法与传统法之间虽有联系，但并非是古今一以贯之，而是存在重大的差异。同时，西方的现代法虽然产生于西方独特的发展路径和文化背景，但并非为西方所独有，它们反映了现代社会的共同需要。平心而论，不同文明、民族和国家的传统法都是在回应特定自然和社会问题而产生和发展起来的，各有其存在的价值，实无高下优劣之分。在这个问题上如果采取"成王败寇"和由果推因的逻辑，未免失之简单和偏颇。但是我们也必须承认，自进入现代以后，社会的基本结构、关系和价值都发生了深刻变化，传统法无法适应新的情境。我们如果一味强调不同文明、民族和国家传统法的连续性，而看不到它与现代法的差异，就会走向文化相对主义；反过来，如果我们过分强调传统法与传统法的对立，就会抹煞不同传统法背后的文化、历史和社会的重大差异，滑向历史虚无主义。因此关于传统法于现代法的关系，不仅是一个需要认真对待的学术问题，而且也是一个现代法治国家需要适当处理的实践问题。

三

如上所述，研究传统法有法律史学的视角、比较法学的视角和法理学的视角。其中法律史学的研究对象就是传统法，因为历史上的一切法律都属于传统法的范畴。这里我想结合从事外法史研究的感受谈谈如何改进传统法的研究。在中国，在从前苏联引进了法学理论和法律制度的同时，也移植了苏式法学教育模式，而在法学课程中设置外法史课程就是苏式法学教育的特色之一。在国内晚近的课程改革中，这门课尽管以已经变成了选修课，但在"务实"性应用法学日益成为热门而"务虚"性史论学科日趋边缘化的潮流中能够维持下来，已实属不易。三十多年来，外法史学科在教学和研究取得了重大进展，同行们除了撰写出许多教材和培养出许多人材之外，更为重要的是在科研上取得了丰硕的成果。在外国法的研究方面，许多冠以"法律发达史"的通史相继问世，弥补了相关领域的空白；一些国别史和专题性研究成果的陆续出版，标志着外法史的研究趋向深入和具体。然而从总体上上看，外法史研究的专业化程度还不高，虽然在罗马法、英国法、伊斯兰法和非洲法等领域已经出现了专业化的趋势，但许多领域至今仍然缺乏真正称得上专家的人材，例如在印度法律史领域长期以来就无人进行深入和系统的研究，在古希腊、法国、德国和日本法律史等诸多重要的领域也没有真正的专家。许多外法史领域的学者除了应付日常教学外，还没有在特定领域成为研究型的专家。外法史领域的学者要想在竞争日趋激烈的法学界生存下来，必须首先使自己成为国别法律史或专题史的专家，而要想成为专家，就必须尽早选定方向，然后坚持不懈地毕升努力。从法学教育发展的趋势和课程改革的走向看，通史性外法史的课程被国别法律史所取代也许是时间早晚的事，外法史领域的年轻学者如果不在某个具体领域学有专长并成为专家，未来可能面临某种危机。

对于传统法的研究，首先是在史上下功夫，没有材料观点就无从谈起，这是研究传统法的常识。但是，法律史的研究往往会因其为"史"的缘故而过分关注材料，疏于在理论上下功夫。在信息载体现代化和信息快速流动的时代，获取史料在多数情况下并不十分困难，困难的是如何解读史料。如果我们可以把学问分为知识、见识和理论三个层次，那么知识可比作学问的"身体"，见识可比作学问的"眼神"，而理论则可比作学问的灵魂。没有见识的知识不过是行尸走肉，没有理论的见识不过是流星散金。这里强调理论对于传统法研究的重要性绝无轻视材料的意思，更不是提倡"六经注我"和"一切历史都是思想史"，而是意在指出，没有理论指导的传统法研究终难成一家之言。我们翻开学术史就会发现，史学经典之作的生命力几乎主要不在于材料和史实而在于理论和见解。许多人类学家都是"述而不作"的高手，但是在他们对事实的"深度描述"中几乎都潜涵着深厚的理论底蕴和启人心智的理论信息。

当我们要讨论研究传统法的方法时，便会想到一则寓言。这则寓言说的是一个提着肉的人稍不留神，肉被野狗叼走了；他起初想去追，但忽然想到菜谱在自己手里，便得意地笑了。有人常用这个故事讥讽谈论方法论的人。的确，我们在没有材料时奢谈方法确实毫无意义，俗话说得好，巧妇难为无米之炊，但我们在掌握了基本材料之后，方法就变得颇为重要了，因为拙妇的有米之炊也难烹制出美味佳肴。我们常常会发现，同样的材料由于方法不同，论者得出的结论往往截然不同；同样一位研究者由于方法的改变，从同样材料中得出的结论也常常会大相径庭。当然，我们在强调方法的重要性时并非意味着某种方法优于其他方法，也并非意味在方法论上有某种一定之规，而只是意味探究者需要某种"方法论的自觉"。所谓"方法论的自觉"大体包含以下几层意思。第一，研究者应具有主动采取某种方法的意识，而不简单地将罗列和铺陈材料。第二，在传统法的研究中，研究者应对于研究对象寄予同情的理解，不以应然指责实然，不以今人苛求古人，同时也应持有反思和批判的向度，避免被材料所"俘获"，成为研究对象的"俘虏"。实际上，一个人长期从事一种研究，往往会对研究对象产生"移情"的偏爱，并会不自觉地滋生"护短"的情结，而对于其缺陷或弊端则熟视无睹，对此我们应保持自我警惕。第三，研究者应意识到并承认自己所使用方法的局限性，从而使自己的观点和结论保持适当的开放性。

在传统法的研究中，法典、法规等正式材料无疑值得重视，但是这些材料所反映的很大程度是"书本中的法律"，而并不能真实地反映"行动中的法律"。因此，着眼民间的法律文化，从话本、戏剧、小说、私人笔记以及民间保留下来的民间契据中解读古代实际运作的法律，谛听当时街巷和坊间对法律制度运作情形的评价和舆论，就变得十分必要了。同时，传统法与现代法不同，它没有形成相对独立的系统，而是与经济、政治、宗教、习俗等密切关联，彼此交叠，没有明确的界线。因此，我们在研究传统法时，只有潜入法律的背景和环境中，将法律置于各种社会现象的互动情境中，才能发现特定传统法的价值、意义和功能。

在研究传统法中，比较的方法是最常用的方法之一。如果从意义之维出发，任何法律都是独特的，因而是不可比的。但研究者常常从功能之维对不同的传统法进行比较，从而发现它们各自的特点，其中既涉及"同名异物"之别甄又涉及"异名同物"之融通。在对传统法进行比较研究中，由于西方法律传统处于优势地位，而非西方法律传统受到了严峻挑战和面临某种危机，因而在所有传统法的比较研究中，非西方法律传统与西方法律传统的比较具有特殊的意义并受到了特别的重视。在对非西方法律传统与西方法律传统进行比较研究中，常见的方法论的误区有四：一是用现代西方的法律比较古代非西方的法律；二是用西方传统法的优点比较非西方传统法的缺点；三是用非西方传统法的优点比较西方传统法的缺点；四是在非西方传统法中寻找西方传统法的对应概念、规则和制度。前两种方法潜含着"西方法律中心论"和"西方法律优越论"的立场，后两种方法虽然潜含着"你有我也有，因此不落后"的逻辑甚或"我比你好"的意念，但实际上仍然反映出一种弱势被动的"抗辩"心理。

对于中国的传统法研究来说，无法回避的一个大问题就是如何看待古今中西问题。笔者认为以为，仅仅从文化的角度把中西对立起来而不见古今之别，无疑是一种偏颇之见，但仅仅着眼"传统"与"现代"之分而无视中西文化的差异，也是一种片面之论。笔者主张把当代中国社会分为三个系统，即解决民生问题的经济系统，保障民权的政治和法律系统和协调民心的文化系统。在这三个系统中，前两个系统是现代的产物，它们涉及的不是中西问题，而是古今问题，与其说市场经济和民主政治和法律制度是西方的，不如说是现代的，因为它们都是现代西方的产物。它们最先出现于西方并不等于为西方所独有，而是人类共同的制度财富和智慧结晶。美国法学家弗里德曼敏锐地注意到，所有进入现代国家的法律制度，其彼此之间的相似程度远远大于各自与自己传统法律制度的相似程度。就当代中国的法治而言，我们应采取的态度应是，无论是传统的法律制度还是西方的法律制度，只要它们具有现代适应性和能够满足现代社会发展之需，都可以借鉴、吸收和采用。第三个系统涉及的是中西问题，无论中国的现代化程度多高，我们的基本生活方式都会是中国式的，社会越现代化，我们的灵魂就越需要安顿，我们的心灵就越需要抚慰，我们的心性就越需要陶冶，我们的心理就越需要协调，否则我们的精神将四处漂泊游荡，我们的生活世界将陷入一片混乱。在这个方面，西方文化不可能为我们提供生命的意义资源，中国的传统文化是中华民族古老集体记忆的结晶，是我们中国人安身立命精神家园，因而我们应对她加以发掘、提炼、升级和复兴，使之解决现代中国人的人心问题。当然，我们不是拒斥外来文化，而是坚持中国文化的主导地位；我们不是恪守传统文化，而是对于其中具有普适性和现代适应性的价值予以发扬光大。中国现代化的成功之路应是现代的市场经济、现代的民主政治和法律制度与升级版的传统文化的巧妙结合，只有这三驾马车并驾齐驱，中国才能安然渡过"历史三峡"，成为一个真正的现代化强国。

这一段话似乎远离本文的主题。但细想想，它似乎与我们研究传统法的立场、方法和目标定位存有关联潜在的关联。

2007年3月于清华园蓝旗营小区

【注】高鸿钧，清华大学法学院教授。本文原载于《法学家》2007年5期上。